As sociedades empresariais podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra credores ou mesmo abuso de direito, tendo em vista o princípio de autonomia patrimonial. Sendo a sociedade, e não os sócios, titulares de direitos e deveres das obrigações, muitas vezes os interesses dos credores são frustrados por manipulações na constituição de pessoas jurídicas, celebração de contratos empresariais ou operações societárias. Nesses casos a consideração de autonomia da pessoa jurídica importa a impossibilidade de correção de fraude ou de abuso, permanecendo oculto o ilícito perpetrado pelo sócio, resguardado pela licitude da conduta da sociedade empresária. Somente se revela a irregularidade se o juiz, nessas situações não respeitar esse princípio, desconsiderá-lo, justificando assim, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária.
O objetivo da teoria da desconsideração da pessoa jurídica é exatamente possibilitar a proibição de fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o instituto de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude.
No Direito brasileiro existem duas teorias da desconsideração: 1º) A maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, sendo esta teoria mais bem elaborada. 2º) Teoria menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial.
A distância entre as duas teorias é tamanha que no presente curso, quando se menciona a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sem qualquer especificação, está se referindo à sua versão maior.
A Teoria é uma elaboração doutrinária recente. Ralf Serick é o seu principal sistematizador, na tese de doutorado defendida perante a Universidade de Tubigem, em 1953. Na doutrina brasileira, ingressa no final dos anos 60, numa conferência de Rubens Requião, sendo seu argumento básico o de que as fraudes e os abusos perpetrados através da pessoa jurídica não poderiam ser corrigidos caso não adotada a disregara doctrine pelo direito brasileiro.
De qualquer forma, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desconsideração não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata de instrumentos de repressão a atos fraudulentos.
A teoria da desconsideração visa preservar a sociedade empresária, em seus contornos fundamentais, diante da possibilidade de o desvirtuamento vir a comprometê-los, contribuindo para o aprimoramento da disciplina jurídica.
A preocupação dos estudiosos do assunto diz respeito à reafirmação do princípio da autonomia. Os pressupostos da desconsideração são a pertinência, a validade e a importância das regras que limitam ao montante investido, a responsabilidade dos sócios por eventuais perdas nos insucessos da empresa, regras que, derivadas do princípio da autonomia patrimonial, servem de estimuladoras da exploração de atividades econômicas, com o cálculo de risco.
O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, observado em relação as sociedades empresarias, não pode ser descartado na disciplina da atividade econômica. Em conseqüência, a desconsideração deve ter necessariamente natureza excepcional e não pode servir ao questionamento da subjetividade própria da sociedade.
Pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre a sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica num caso concreto, porque é necessário coibir a fraude perpetrada graças à manipulação de tais regras. Não seria possível a coibição se respeitada a autonomia da sociedade. Note-se, a decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica da sociedade não desfaz o seu ato constitutivo, não o invalida, nem importa a sua dissolução. Trata apenas e rigorosamente, de suspensão episódica da eficácia desse ato. Quer dizer, a constituição da pessoa jurídica não produz efeitos apenas no caso em julgamento, permanecendo válida e inteiramente eficaz para todos os outros fins.
Em suma, a aplicação da teoria da desconsideração não importa a dissolução ou anulação da sociedade. Apenas no caso específico em que a autonomia patrimonial foi fraudulentamente utilizada, ela não é levada em conta, é desconsiderada, o que significa a suspensão episódica da eficácia do ato de constituição da sociedade, e não o desfazimento e invalidação desse ato. Preserva-se, em decorrência, a autonomia patrimonial da sociedade empresária para todos os demais efeitos de direito.
Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para coibir atos aparentemente lícitos. A ilicitude somente se configura quando o ato deixa de ser imputado à pessoa física responsável pela manipulação fraudulenta ou abusiva do princípio da autonomia patrimonial.
A teoria da desconsideração dá ensejo à duas formulações, subjetiva e objetiva. Na primeira seus elementos principais são a fraude e o abuso de direito, já na segunda é a confusão patrimonial.
A formulação subjetiva deve ser adotada como critério para circunscrever a moldura de situações em que cabe aplicá-las, ou seja, ela é a mais ajustada a teoria da desconsideração e a formulação objetiva deve auxiliar na facilitação da prova pelo demandante
Quanto a teoria da desconsideração, visa coibir fraudes perpetradas através do uso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sendo utilizada como instrumento para responsabilizar sócio por dívida formalmente imputada à sociedade. Também é possível o inverso: desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigação do sócio. A fraude que a desconsideração invertida coíbe é o desvio de bens.
A teoria menor da desconsideração reflete a crise do princípio da autonomia patrimonial, quando referente a sociedades empresárias, o seu pressuposto é simplesmente o desatendimento do crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. De acordo com esta teoria, a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela.
Uma das alternativas mais empregadas pelos devedores para ocultar bens de credores, dificultando a execução de suas obrigações, consiste na utilização de uma offshore company, que são sociedades empresarias constituídas e estabelecidas em países estrangeiros. Não são necessariamente fraudulentas, mas podem servir, como todas as demais sociedades, de instrumentos para fraudes ou abusos. Nesse caso, a exemplo das demais, podem ser a sua autonomia patrimonial desconsiderada.
No direito brasileiro, o primeiro dispositivo legal a se referir à desconsideração da personalidade jurídica é o Código de Defesa do Consumidor, no art.28.
São fundamentos legais para a desconsideração em favor do consumidor: a) abuso do direito; b) Excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social; c) Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração.
O segundo dispositivo do direito brasileiro a fazer menção a desconsideração é o art. 18 da Lei nº. 8.884/94 (Lei Antitruste). Em duas oportunidades poderá verificar-se a desconsideração da personalidade jurídica na tutela das estruturas de livre mercado: na configuração de infração de ordem econômica e na aplicação da sanção.
A terceira referência encontra-se no art.4º da Lei nº. 9.605/98 que dispõe sobre a responsabilidade por lesões ao meio ambiente.
O Código Civil não contempla nenhum dispositivo com específica referência à desconsideração da personalidade jurídica e contempla, porém, uma norma destinada a atender às mesmas preocupações que nortearam a elaboração da disregard doctrine, é o art.50.
A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica independe da previsão legal. Em qualquer hipótese, mesmo naqueles não abrangidos pelos dispositivos das leis que se reportam ao tema, está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legítimo de credor.
A desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de execução; é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado.
