TUTELA PENAL NOS CRIMES DE PERIGO
INTRODUÇÃO
Como se sabe, o direito penal é a ultima ratio, possuindo uma natureza subsidiária, uma vez que é a forma mais gravosa de intervenção na esfera de liberdades das pessoas. Para que esse ramo do direito seja instrumento legítimo, em uma sociedade democrática, é necessário que esteja adstrito às limitações impostas pelo legislador constitucional.
O nosso direito penal é fruto de uma evolução histórica, de uma consolidação de determinadas garantias, tais como a presunção de inocência, a não autoincriminação, o princípio da legalidade etc, sendo diversos os valores constitucionais que garantem aos cidadãos e são limitadores do poder punitivo do Estado. Há uma certa visão, dentro desta construção clássico liberal, de um direito penal que preserva tais garantias, e, fruto dessa visão liberal/individualista, fora construído esse direito penal.
SOCIEDADE GLOBAL DE RISCO
O problema é que nos séculos recentes, sobretudo no século XIX, surgiu um conceito de SOCIEDADE GLOBAL DE RISCO, desenvolvido pelo sociólogo alemão Ulrich Beck, sendo o nosso objetivo analisar o novo papel do Direito Penal com base nesse novo conceito. O autor afirma que a sociedade do final do século XIX, fruto capitalismo industrial, não se preocupava com os meios, os frutos e os subprodutos do processo de industrialização.
Esta sociedade industrial, do fim do século XIX, não tinha a preocupação – vivia-se o auge do RACIONALISMO POSITIVISTA daquele século, onde acreditava-se na capacidade humana de prever e controlar os acontecimentos futuros, e, portanto, nas relações de causalidade. Assim, por essa visão otimista, positivista, que era uma manifestação dessa filosofia, o homem pensava controlar os elementos, os processos e as relações de causalidade – havia, portanto, uma certa tranquilidade, isso porque, a partir de mecanismos de controle, a sociedade em geral, conseguia um certo grau de de estabilidade, permitindo a manutenção de patamares mínimos de segurança social.
Os sistemas de automação industrial, os contratos de seguros, representavam estratégias de controle consideradas adequadas para a época. Todavia, esses sistemas de segurança falharam, haja vista que os “velhos” riscos começaram a assumir características cada vez mais globais, ameaçando o modelo do capitalismo que os produziu; Exemplos: crise de 1929, quebra da bolsa de Nova Iorque, as repercussões dessa crise, a primeira guerra mundial (início do século XX). Portanto, estes mecanismos de controle, a partir de determinado momento dessa sociedade pós-industrial, refletiram em uma insegurança.
Segundo Beck, a constatação de que a expansão técnico-econômica, havida durante o processo de desenvolvimento da modernidade simples, não se apartou da criação de riscos que emergiram na condição de efeitos colaterais. Trata-se da gestação da “segunda modernidade”, chamada de “MODERNIDADE REFLEXIVA”, isso porque para toda ação, produz-se uma reação, assim, os riscos são efeitos colaterais do processo de modernização e os danos deles oriundos são muito severos, transcendendo os limites do espaço territorial; Exemplo: a poluição atmosférica; detritos radiativos etc.
Os riscos dessa natureza produzem o que Beck denomina EFEITO BUMERANGUE: “os riscos da modernização afetam também, mais cedo ou mais tarde, aqueles que os produziram ou que deles se beneficiaram”.
Percebe-se, portanto, que passa a haver uma tendência à socialização, ou “democratização” dos danos e dos riscos, na medida em que todos, independentemente do status social, acabam sendo expostos a estes riscos (efeito bumerangue). Os países subdesenvolvidos foram os primeiros a receber este impacto; Exemplo: havia o transporte de lixos radioativos de países desenvolvidos para os países subdesenvolvidos.
Dissemina-se uma “SENSAÇÃO DE INSEGURANÇA”, fruto da percepção social dos riscos provenientes do processo de modernização, o que também influencia a opinião pública.
PAPEL DO DIREITO PENAL NO ÂMBITO DOS NOVOS RISCOS SOCIAIS
O direito penal dessa nova sociedade deve orientar-se para a prevenção dos riscos e dos perigos sociais. Ou seja, o direito penal, como um reflexo da sociedade, deve se reorientar a fim de fazer frente a esses riscos criados por estes novos perigos, reflexo da modernidade e do desenvolvimento.
EXPANSÃO DO DIREITO PENAL
Como proposta apresentada pelo movimento político-criminal de absorção da sociedade mundial do risco, surge, de modo geral, a chamada expansão do direito penal. Com base na ideia de risco, desenvolve-se uma racionalidade nova, que é distinta do modelo de direito penal liberal, que é o chamado DIREITO PENAL DO RISCO.
Portanto, diante de uma sociedade moderna (modernidade reflexiva), os efeitos são sentidos por todos indistintamente, independente da classe social, o que repercute na esfera penal, gerando necessidade de uma nova visão. Inevitavelmente houve a expansão do direito penal, ocorrendo a antecipação de tipificações de determinadas condutas, que antes seriam atos preparatórios, momentos aparentemente irrelevantes penalmente, que passam a ganhar uma maior importância dentro da ideia do Direito Penal do Risco.
Ou seja, uma das alternativas doutrinárias e político-criminais fora a antecipação da tutela penal, mediante a CRIAÇÃO dos delitos de perigo. Sendo assim, o Direito Penal, sob o pretexto de proteger bens jurídicos, antecipa cada vez mais a punição de comportamentos que ANTES seriam considerados preparatórios ou absoluta mente inofensivos.
CRIMES DE PERIGO
Os crimes de perigo distinguem-se dos DELITOS de dano (tradicionalmente previsto) pelo fato de prescindirem, para a sua consumação, da ocorrência de resultado lesivo ao bem jurídico, bastando a existência de uma situação de perigo.
Os crimes de perigo dividem-se em Delitos de perigo concreto (leva em conta o desvalor do resultado) e em Delitos de perigo abstrato (foca no desvalor da ação).
No delito de PERIGO CONCRETO, a exigência do perigo faz parte do tipo penal, como elemento NORMATIVO, de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do perigo para o bem jurídico. Para saber se o crime é de perigo concreto deve-se olhar para o tipo penal, pois quando o legislador se utilizar de expressões como ¨perigo¨, ¨risco¨, ¨dano potencial¨, pode-se deduzir que se trata de crime de perigo concreto – ou seja, o perigo faz parte do tipo penal.
No crime de PERIGO ABSTRATO, o perigo inerente à ação constitui unicamente a ratio legis, isto é, o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva, não se exigindo, para tanto, que o perigo seja comprovado no caso concreto. Assim, os crimes de perigo abstrato têm na sua essência, a razão de tipificá-los (ratio legis), partindo-se do motivo que levou o legislador a criar essa figura típica, dispensando-se, portanto, a prova da efetiva criação do perigo concreto.
Com a crescente tipificação dos delitos de perigo abstrato, como legítimos instrumentos de um direito penal direcionado à prevenção dos riscos globais, o estudo sobre os fundamentos da incriminação destes delitos é um passo importante para compreender o novo papel do Direito Penal na contemporaneidade.
TEORIAS SOBRE OS DELITOS DE PERIGO ABSTRATO
Há 2 TEORIAS defendidas como modelos de fundamentação dos delitos de perigo abstrato:
• TEORIA DA PRESUNÇÃO DE PERIGO; e
• TEORIA DA RATIO LEGIS DO LEGISLADOR.
TEORIA DA PRESUNÇÃO DE PERIGO/PERICULOSIDADE ABSTRATA
A teoria da presunção de perigo ou da periculosidade abstrata afirma que o legislador, baseado em seus conhecimentos prévios, realiza uma presunção de que determinadas condutas são perigosas. Faz-se um juízo valorativo negativo sobre o que é geralmente, ou frequentemente, perigoso para os bens jurídicos. À luz desta teoria, a escolha do legislador é inquestionável.
As condutas desvaloradas são proibidas através da criação dos delitos de perigo abstrato. Haveria, portanto, uma PRESUNÇÃO JURIS ET DE JURE (presunção absoluta), que não se admitiria prova em contrário, logo, o acusado não poderia alegar, nem provar, a ausência completa de periculosidade no caso concreto.
Em última análise, a teoria da presunção de perigo afirma que o juízo de ilicitude estaria expressamente presumido devido à periculosidade geral da ação típica. Logo, caberia ao juiz, apenas, presumir o juízo de culpabilidade e o injusto. Essa proposta viola o princípio da presunção de inocência, preceito fundamental de um Estado de Direito. Torna duvidoso o injusto penal, viola os princípios da ofensividade, da culpabilidade e da proporcionalidade. Não é razoável que uma conduta inofensiva seja crime.
Assim, a TEORIA DA PRESUNÇÃO DE PERIGO não merece prosperar, sendo que uma presunção absoluta não poderia legitimar a punição dos delitos de perigo abstrato.
TEORIA DA PERICULOSIDADE COMO RATIO LEGIS OU MOTIVO DO LEGISLADOR
Por esta teoria, o legislador cria os delitos de perigo abstrato não porque as condutas lesionem ou coloquem em perigo concreto os bens jurídicos, mas porque, geralmente, tipicamente ou frequentemente, causam uma ofensa a um bem jurídico. Por isso o resultado não constitui um elemento típico e sim a RAZÃO pela qual o legislador proíbe determinada conduta.
Exemplo: Qual a motivação do legislador para a “Lei seca”? Sabe-se que até 2008, a condução do veículo automotor sob o efeito de álcool era crime de perigo concreto. Houve uma opção de mudar o paradigma, uma sociedade de risco, que não poderia aceitar o risco de uma pessoa dirigir em estado de embriaguez. Desta feita, passou-se a admitir que o crime seria de perigo abstrato. O erro do legislador na primeira lei seca, em 2008, foi usar um valor fixo, científico, de 0,6 decigramas por litro de álcool de sangue, de forma que inviabilizou a configuração desse tipo penal – e os Tribunais Superiores foram categóricos ao dizer que o réu não pode produzir prova contra si mesmo e é necessário, por prova idônea, demonstrar esta quantidade de álcool. Assim, com a nova versão da lei seca em 2012, corrigiu-se o equívoco, permitindo-se uma flexibilização dos meios de prova daquela alteração psicoativa. O curioso é que na Lei de Drogas, há um tipo penal de perigo concreto, qual seja, ¨conduzir embarcação ou aeronave logo após o consumo de droga, gerando risco de dano a incolumidade alheia¨ – esta conduta, em tese seria mais perigosa do que conduzir veículo automotor sob o efeito de drogas, no entanto, o legislador manteve, não havendo alterações a esta figura típica de perigo concreto na Lei de Drogas, diferente do CTB, o qual o tipo é de perigo abstrato. Portanto, esta motivação do legislador, muitas vezes leva a um certo exagero, sendo este o risco/perigo que devemos evitar com esse tipo de tipificação, de forma, muitas vezes, prematura, descuidada, exagerada, do legislador.
Assim, haveria uma relevância lesiva à classe da ação descrita no tipo. De um modo geral, a ausência da periculosidade no caso concreto é indiferente para a caracterização do delito de perigo abstrato. Portanto, o resultado não constitui um elemento típico, mas, a RAZÃO pela qual o legislador proíbe determinada conduta. Na verdade, haveria uma relevância lesiva à classe da ação descrita no tipo.
De um modo geral, a ausência da periculosidade no caso concreto é indiferente para a caracterização do delito de perigo abstrato. Em consequência, o injusto material e a culpabilidade estariam aperfeiçoados uma vez constatada a realização do comportamento descrito no tipo. Tal fundamento se reflete na jurisprudência dos nossos tribunais superiores:
Este Superior Tribunal firmou seu entendimento no sentido de que o porte de arma desmuniciada se insere no tipo descrito no art. 14 da Lei 10.826/2003, por ser delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico é a segurança pública e a paz social (AgRg no AREsp 271.685/BA, SEXTA TURMA, DJe 01/10/2014)
Constata-se, da análise do tipo penal (art. 16 da Lei n.10.826/2003), que a lei visa proteger a incolumidade pública, transcendendo a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando, para tanto, a probabilidade de dano, e não a sua efetiva ocorrência. Trata-se, assim, de delito de perigo abstrato, tendo como objeto jurídico imediato a segurança pública e a paz social, bastando para configurar o delito o simples porte de arma de fogo. Faz-se irrelevante aferir a eficácia da arma, apreender sua munição ou verificar se os cartuchos em seu interior estariam deflagrados para a configuração do tipo penal, que é misto-alternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o simples porte de munição ou mesmo o porte de arma desmuniciada. (AgRg no REsp 1460899/MG, SEXTA TURMA, DJe 19/09/2014)
VISÃO DE ROXIN
Para ele, os delitos de perigo abstrato são aqueles em que a conduta é reconhecida como “geralmente” ou “tipicamente” perigosa. A realização de um resultado jurídico de perigo independe da constatação da periculosidade no caso concreto. Portanto, a “evitação” de um perigo de resultado concreto, constitui o “motivo do legislador”.
O autor alemão considera punível a conduta em que o sujeito não tenha observado as medidas de cuidado subjetivas. Para evitar a punição das condutas que não apresentassem sequer a periculosidade em abstrato e a violação do juízo de culpabilidade, Roxin propõe uma diferenciação entre os delitos de perigo.
Portanto, para evitar-se um excesso da tipificação, Roxin propõe uma divisão em 3 grupos:
I) DELITOS DE “AÇÕES MASSIVAS”: são os crimes em que há punibilidade, mesmo que a colocação em perigo concreto fosse completamente impossível, como, por exemplo, se praticado em uma região desabitada – isso porque a norma deve prezar por suas funções preventivo-gerais (didáticas); Ex.: dirigir embriagado (art. 306, CTB).
II) DELITOS COM BEM JURÍDICO “INTERMEDIÁRIO ESPIRITUALIZADO”: aqui, não seria preciso que, no caso concreto, fossem colocados em perigo os bens jurídicos específicos. O desvalor da ação, por si só, fundamentaria a punibilidade, e, apenas infrações mínimas poderiam comportar interpretações restritivas; Ex.: falso testemunho ou falsificação.
Exemplo: não poderíamos aplicar o princípio da insignificância no crime de moeda falsa, vez que há um bem jurídico espiritualizado, ou seja, existem bens jurídicos específicos colocados em risco. Quer-se evitar o risco concreto tipificando esse comportamento. Assim, ao colocar uma moeda falsa em circulação, está se afetando o bem jurídico, assim como um falso testemunho, em que, mesmo não que essa conduta não interfira no julgamento, a conduta, por si só, já seria merecedora de reprovação.
III) DELITOS DE “APTIDÃO ABSTRATA”: são também conhecidos como Delitos de “Perigo abstrato-concreto”. Nesses delitos é necessário que a ação seja apta a produzir o resultado de perigo concreto, ou seja, não há necessidade de se exigir o perigo, mas sim, que aquele comportamento seja apto a produzir um resultado de perigo concreto.
Neste sentido, pergunta-se: Porque portar arma de fogo desmuniciada é ação típica por conta do perigo abstrato? Na jurisprudência dos Tribunais Superiores encontramos que um agente pode levar a arma e o outro a munição, ou seja, independe de se ter a pronta disponibilidade da munição para que haja a possibilidade/aptidão daquela ação para produzir seu efeito concreto.
VISÃO DE CEREZO MIR
Mir afirma que a periculosidade é a ratio legis dos delitos de perigo abstrato e que esses delitos se consumam mesmo que não tenham produzido um perigo concreto para o bem jurídico.
Todavia, é necessário um juízo de perigo ou de previsibilidade objetiva, isto é, uma valoração de determinada conduta sob uma perspectiva ex ante.
O perigo é uma qualidade da ação. Portanto, os juízos de periculosidade devem ser emitidos no momento da realização da conduta. Qualquer juízo de valor deve nortear-se por um “observador histórico” virtual.
O juízo ex ante deve considerar um suposto observador que seja colocado no momento anterior a ocorrência de determinado fato e que desconheça as consequências das ações relacionadas a ele.
Sob uma perspectiva ex post, o fato é analisado por um suposto observador que conheça as consequências dos fatos.
O juízo deveria ser feito por uma pessoa inteligente (magistrado) colocada na posição de autor, no momento inicial da ação considerando todas as circunstâncias do caso concreto conhecíveis por aquela pessoa, além das conhecidas pelo autor (saber ontológico), bem como a experiência comum sobre os cursos causais (saber nomológico).
Se a produção do resultado se evidencia como não absolutamente improvável, a ação era perigosa. Seria preciso que o bem jurídico houvesse entrado no raio de ação da conduta do sujeito e que sua lesão aparecesse, nesse momento, como não absolutamente improvável.
Para CEREZO MIR, o conceito de perigo é sempre normativo.
VISÃO DE JAKOBS
Este toma como ponto de partida a necessidade de organizar um determinado âmbito social através da estandardização de condutas (PADRONIZAÇÃO DE COMPORTAMENTOS). Um grande número de delitos de perigo seriam crimes de mera desobediência, de sorte que o caráter perturbador do comportamento se determinaria de maneira generalizada.
Jakobs também divide os delitos de perigo em 3 modalidades:
I) DELITOS CUMULATIVOS: são aqueles aos quais o legislador recorre quando pretende organizar um âmbito social “estandardizando” comportamentos, isto é, quando o legislador deseja manter alguns comportamentos padronizados, para garantir a “estabilização de uma comunidade”.
Os delitos de perigo proíbem condutas que apresentem um caráter perturbador em virtude da tendência de dano. Mesmo que as condutas, tomadas individualmente, não sejam perigosas, analisadas conjuntamente podem produzir resultados que vão abalar a confiança social.
A proibição independe da produção de qualquer resultado. O sujeito que realiza a conduta não pode alegar, em sua defesa, que a “quantidade do dano” tenha sido ínfima ou que nenhum dano ocorreu.
Se tais condutas são tão agressivas à sociedade, a prevenção destes fatos não pode depender da comprovação da imprudência individual. Isso seria abalaria a confiança social.
II) De outro lado, há delitos em que o perigo abstrato afeta um objeto que possui uma “FUNÇÃO REPRESENTATIVA DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO EM UM NÍVEL MAIS ABSTRATO” (trata-se do bem jurídico espiritualizado, Roxin).
Nestes delitos, o conteúdo da proibição é a mera conduta. Logo, o perigo é irrelevante desde a perspectiva do tipo, haja vista que a conduta é definida como perturbadora por si mesma.
A conduta é geralmente apta a produzir efeitos extremamente perturbadores. Há uma generalização da tendência de produção de dano.
III) O último grupo de delitos de perigo seriam aqueles que incriminam COMPORTAMENTOS SEM UMA ATUAÇÃO DELITIVA EXTERIOR (comportamentos não perigosos, ou minimamente perigosos).
Aduz Jakobs que as condutas devem ser exteriorizadas e também perturbadoras, acarretando uma violação dos âmbitos de organização alheias. De tal sorte que as normas devem proibir as condutas perigosas por si sós e não em função de seu contexto interno, pois, proceder de outro modo seria considerar um Direito Penal do autor e não do fato.
CONCLUSÃO
Em conclusão, se, de um lado, a estrutura do Direito Penal clássico liberal é insuficiente e inadequado ao enfrentamento dos novos riscos da sociedade moderna, por outro, é no campo da política criminal que se verifica a abertura para que os influxos sociais ligados aos novos riscos sejam absorvidos, concebendo-se respostas preventivas aptas a influenciar o sistema jurídico-penal.
Como consequência, a expansão do Direito Penal, com uma racionalidade distinta do modelo penal liberal pode traduzir-se, em novos conceitos, como de bem jurídico supraindividual, bem como de proteção penal a esferas anteriores ao dano e ao próprio perigo concreto, mediante a tipificação dos crimes de perigo abstrato e dos delitos cumulativos.
Daí a inequívoca contraposição das novas perspectivas político-criminais em face de princípios e garantias penais da vertente clássica, ensejando pontos de tensão difíceis de contornar.
Há também os possíveis perigos de uma expansão exagerada do direito penal, tendo como consequência a imposição de pena privativa de liberdade, desacompanhado das garantias clássicas.
O grande desafio consiste na harmonização dos modernos anseios de uma política criminal protetiva contra os riscos e a preservação das liberdades e garantias penais liberais.
