(**)Dra. Vanessa Perpétuo Simonassi
O porte de drogas para consumo pessoal está previsto no artigo 28, o tráfico no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Em ambas, considerando como droga qualquer substância ou produto, especificados em Lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo poder executivo da união, capazes de causar dependência, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 1º e artigo 66.
A Lei de drogas, não traz a conceituação do que vem a ser enquadrado como droga para fins de tipificação legal, trata-se de norma penal em branca heterogênea, cuja complemento vem a ser definida através da portaria do Ministério da saúde.
Atualmente, o Anexo I da Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998, editada pela secretaria de Vigilância Sanitária, traz a Listas de Substâncias Entorpecentes, Psicotrópicas, Precursoras e Outras sob Controle Especial. Estando até o presente momento o Anexo I atualizado pela Resolução RDC nº 213, de 23 de janeiro de 2018 (*)
No Brasil para que uma substância seja considerada Droga, deve constar do rol do anexo I da Portaria 344 editado e atualizado periodicamente pela ANVISA, somente o que consta da referida Portaria é considerado Droga para fins de tipificação e enquadramento penal nos moldes da Lei 11.343/06. Logo, ainda que o indivíduo utilize ou comercialize substância que seja capaz de causar dependência física ou psíquica, se tal substância não constar do referido anexo, não há que se falar em enquadramento na Lei 11.343/2006.
O rol de substâncias e produtos constantes na referida Portaria gozam de presunção absoluta quanto a capacidade de causar dependência, não cabendo nessa caso, prova contrária.
Vale ressaltar que a Portaria do Ministério da saúde que complementa a Lei de drogas é constantemente atualizada e alterada pela ANVISA através de Resoluções.
Assim se apreendido com determinada substância que hoje não consta da Portaria, mas logo em seguida a prisão, essa substância for incluída, não poderá essa alteração posterior a prisão ser aplicada ao agente, devido ao principio da irretroatividade da lei penal in malam partem, garantia constitucional prevista no artigo 5º XXXIX. Caso ocorra a atualização da Portaria para deixar de constar em seu rol alguma substância que antes era considerada droga, haverá a abolitio criminis, e a consequente retroatividade da norma complementar mais benéfica devendo a nova norma ser aplicada em favor do acusado.
Dessa forma, havendo a comercialização, venda, compra, importação, exportação, utilização, transporte, de substâncias ou produtos que não conste da referida Portaria, não poderá ser enquadrado na Lei de drogas, seja como tráfico ou como usuário. A depender do contexto fático, poderá ser enquadrado em outro tipo penal, como nos crimes contra a saúde pública. Mas não pela Lei 11.343/2006.
(*) Artigo publicado em 03.02.2018, até a presente data vigora a Portaria 344, atualizada pela Resolução 213 de 21 de janeiro de 2018
(**)Dra. Vanessa Perpétuo Simonassi é Advogada e Consultora Jurídica. Membro da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Minas Gerais. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Especialista em Direito de Família e Sucessões. Pós-graduada em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC Minas. Pós-graduada em Processo Civil. Pós-graduada em Filosofia e Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC MINAS. Formação em Psicanálise e Criminologia pela UFMG - Universidade Federal de Minas Gerias. Pós-graduada em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC Minas. Membro da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas ABRACRIM. Representante Regional da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas do Estado de Minas Gerais na Região do Vale do Aço - ABRACRIM MG. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM. Membro do Instituto de Ciências Penais do Estado de Minas Gerais IPC.
