Introdução
Na hora de comprar ou vender uma empresa existem basicamente duas formas jurídicas de realizar essa operação, quais sejam:
Utilizando um contrato de compra e venda de quotas; ou
Um contrato de trespasse.
Existem outras formas para vender ou adquirir um negócio, como por exemplo: aquisição de ativos individuais, compra de ações, incorporação da sociedade, incorporação de quotas ou ações, drop down, etc., que, por serem métodos mais complexos, abordaremos em um momento futuro.
Para facilitar a compreensão, a palavra empresa deve ser considerada como sinônimo de sociedade limitada que exerce atividade empresarial.
Principal diferença
Na compra e venda de quotas, o objeto da venda é a participação detida pelo(s) sócio(s) na sociedade. Na prática, a mudança que ocorre é da titularidade da pessoa jurídica, ou seja, antes da venda, os sócios da “Sociedade X” eram “A” e “B” e agora são “C” e “D”.
No trespasse, a aquisição é de todos ou apenas de parte dos bens empregados no exercício da atividade empresarial, como por exemplo: marcas, patentes, invenções, carros, etc. Não há transferência da pessoa jurídica, mas de seus bens e direitos. Na prática, os sócios da “Sociedade X” continuam sendo “A” e “B”, o que está sendo vendido são os ativos da “Sociedade X”.
Qual faz mais sentido?
Para responder qual tipo de operação faz mais sentido, se trespasse ou aquisição de quotas, deve-se levar em consideração, principalmente, asdiferenças no que se refere à:
• Responsabilidade perante credores (cíveis, tributários e trabalhistas):quando e por qual prazo o vendedor e o comprador devem arcar com dívidas da atividade; e
• A obtenção de licenças, alvarás, etc.: quando é necessária atransferência ou a emissão de novas autorizações de funcionamento.
Para identificar os passivos ocultos da sociedade que podem afetar o patrimônio do comprador e a continuidade da empresa, é comumenterealizada uma auditoria jurídica (Due Diligence).
Responsabilidade perante credores
Compra e venda de quotas:
(i) Responsabilidade civil: o comprador é responsável por todas as dívidas anteriores à sua admissão, nos termos do art. 1.025 do Código Civil. Por sua vez, o vendedor responde solidariamente (conjuntamente) com comprador pelo prazo de 2 (dois) anos pelas obrigações que tinha como sócio, conforme dispõe o art. 1.003 do Código Civil. Essa regra só trata de situações excepcionais, pois a priori, a responsabilidade será sempre da sociedade e não dos sócios.
(ii) Responsabilidade trabalhista: o vendedor responde subsidiariamente, ou seja, somente se a sociedade e os sócios não quitarem a dívida, contanto que as ações sejam ajuizadas até 2 anos após o registro da alteração ao contrato social e, as obrigações forem relativas ao período em que figurou como sócio, nos termos do art. 10-A da CLT, criado pela Reforma Trabalhista. Por sua vez, comprador somenteresponderá pelas dívidas da sociedade, inclusive aquelas anteriores a sua admissão, se o patrimônio dessa for insuficiente;
(iii) Responsabilidade tributária: o vendedor não responde por dívidas fiscais da sociedade, salvo se for sócio administrador e se os atos foram praticados com excesso de poder ou em infração à lei ou ao contrato social, nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional. Por sua vez, o comprador não responde por inadimplementos anteriores ao seu ingresso.
Contrato de Trespasse:
(i) Responsabilidade civil: O comprador responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que devidamente contabilizados. O vendedor é responsável pelas dividas não contabilizadasno momento da venda, pelas dívidas vencidas durante um ano após a publicação do contrato de trespasse e pelo pagamento de dívidas vincendas pelo o prazo de um ano após o vencimento, conforme dispõe oart. 1.146 do Código Civil.
(ii) Responsabilidade trabalhista: O comprador é responsável pelas obrigações trabalhistas, independentemente de estarem contabilizadas. Ovendedor somente terá responsabilidade quando ficar comprovada fraude na transferência, nos termos do art. 448-A da CLT, criado pela Reforma Trabalhista.
(iii) Responsabilidade tributária: o comprador é responsável pelos tributos, se continuar exercendo a antiga atividade. O vendedor, por sua vez, somente responde, conjuntamente com o comprador, se continuar a explorar a mesma atividade ou começar nova atividade no mesmo ramo, 6 meses após a venda, nos termos do art. 133 do Código Tributário Nacional.
Licenças
Compra e venda de quotas: como as autorizações estão em nome da sociedade e é essa que está sendo adquirida, salvo situações excepcionais, não há necessidade de se trocar a titularidade de alvarás, licenças, etc.
Trespasse: na transferência do fundo de comércio, o que se está sendo adquirido são os ativos da empresa, de modo que todas as licenças e alvarás devem ser alterados ou emitidos novamente, para estarem em nome do comprador.
Conclusão
Cada caso deve ser analisado individualmente, mas é possível dizer que, via de regra o mais favorável é a compra e venda de quotas, seja porque é benéfica para o comprador em decorrência da mitigação do risco trabalhista, pelo fato da responsabilidade ser subsidiária, e pela dificuldade na obtenção de licenças e alvarás.
Todavia, se houver um grande passivo tributário, e o vendedor não desejar mais exercer a atividade, pode ser mais favorável o trespasse, pois ele não responderá pelas dívidas tributárias, sendo essas de responsabilidade do comprador.
