EUDES SATURNINO DANTAS
ITUMBIARA-GO, NOVEMBRO DE 2010
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Bacharelado em Direito, do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara, como requisito parcial de avaliação, para obtenção do título de bacharel em Direito, orientado pela professora Ana Paula Lazarino Oliveira.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Bibliotecária Responsável: Terezinha Aparecida de Freitas Castro Piedade CRB/1 - 1384
RESUMO
O estudo tem como tema o posicionamento atual do STJ à luz da dependência previdenciária do menor para com seu guardião. Contudo a análise problemática limita-se a demonstrar e responder se o menor tem direito ao benefício previdenciário de seu guardião. Nessa direção, imperioso mencionar que, vem com o intuito de analisar o posicionamento do STJ ao se deparar com situações onde há a necessidade da implantação do beneficio previdenciário para o menor sob guarda após a morte de seu guardião diante das alterações efetuadas na Lei 8.213/91, bem como especificamente entender a necessidade da aplicação do mínimo existencial nas decisões do judiciário, além de analisar o instituto da guarda e também o instituto da tutela; analisar os direitos do menor a luz do Estatuto da Criança e do Adolescente e compreender as alterações efetuadas no texto da lei retrocidada, ao que tange a especificação de dependentes e buscar um paradigma comum diante das decisões proferidas pelos STJ diante da matéria em comento. Nota-se a discriminação introduzida pelo artigo 16 § 2º da Lei 8.213/91, redação da Lei 9.528/97, ao excluir o menor sob guarda judicial da condição de dependente assegurado, que afronta o princípio constitucional da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, pois os menores sujeitos a guarda judicial de outrem necessitam dos mesmos cuidados e da mesma proteção estatal dispensada aos tutelados e aos adotados, tanto para os cuidados da saúde com diante do infortúnio da morte do guardião, tutor ou adotante. Tal pesquisa justifica-se no contexto social, onde sempre que houver a necessidade de atualização e mudanças, o inédito se fará presente, haja vista o mundo jurídico estar em constante evolução tem-se a carência de novos estudos buscando sempre a essência jurídica para atingir o bem comum. O trabalho foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, buscando o conteúdo em revistas, internet, doutrinas e jurisprudências, adotando como método de pesquisa a qualitativa. Diante do anterior exposto, ainda que encontre opiniões divergentes na doutrina ou jurisprudência pátria, é possível concluir que o menor sob guarda embora não mais conte expressamente no rol do artigo 16 da lei 8.213/91, pode e deve ser considerado como dependente para efeitos previdenciários, vez que tal exclusão viola de forma exorbitante o princípio da igualdade, pois o legislador não consegue encontrar motivo algum para diferenciar o menor sob guarda dos demais.
Palavra Chave: STJ. Dependência. Benefício. Previdenciário.
ABSTRACT
The study is about the current position of the STJ in the light of welfare dependency for the minor with his guardian. However problematic the analysis is limited to demonstrate and answer whether the minor is entitled to social security benefits from their guardian. In this direction, imperative to mention that come with the intention of examining the place of the Supreme Court when faced with situations where there is a need for the establishment of the pension benefit for the child in custody after the death of his guardian before the amendments made by Law 8.213/91, and specifically understand the necessity of applying the basic standard of judicial decisions, and analyzing the Office of the guard and also the institution of guardianship; analyze the rights of the child to light the Statute of Children and Adolescents and understand changes made in the law, with respect to the specification of dependent and seek a common paradigm in the face of decisions by the Supreme Court before the matter under discussion. Note the discrimination introduced by Article 16 § 2 of Law 8.213/91, Law 9.528/97 writing, by excluding the lower court under the custody of a dependent condition ensured that affront the constitutional principle of equality laid down in Article 5, caput, of the Constitution of 1988, as the children for whom legal custody of others need the same care and the same protection afforded to state wards and adopted, both for health care in the face of misfortune with the death of the custodian, guardian or adopter. Such research is justified in a social context where there is always the need to update and change, the unprecedented will be present, given the legal world is in constant evolution has been the lack of new studies always looking for the essence to achieve legal the common good. The study was conducted through literature search, searching the content in magazines, internet, doctrine and jurisprudence, adopting as a qualitative research method. Considering the previous exposed, yet you find conflicting opinions in doctrine or jurisprudence homeland, one can conclude that the minor in custody though not expressly rely more on the list of article 16 of Law 8.213/91, can and should be considered as a dependent for pension, since such exclusion violates so exorbitant the principle of equality, because the legislature cannot find any reason to distinguish the minor in custody of others.
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Keyword: STJ. Dependence. Benefit. Social Security.
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INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como tema o posicionamento atual do STJ à luz da dependência previdenciária do menor para com seu guardião. Contudo a análise problemática a ser realizada limita-se a demonstrar e responder se o menor sob guarda, diante da alteração da Lei 8.213/91, trazida pela redação da Lei 9.528/97, tem direito a perceber o benefício previdenciário de seu guardião após sua morte? Nessa direção, imperioso mencionar que, vem com o intuito de analisar o posicionamento do STJ ao se deparar com litígios onde busca a necessidade da concessão de beneficio previdenciário para o menor sob guarda após a morte de seu guardião diante das alterações efetuadas na Lei 8.213/91, bem como especificamente entender a necessidade da averiguação do mínimo existencial nas decisões do judiciário, analisar o instituto da guarda e também o instituto da tutela; analisar os direitos do menor a luz do Estatuto da Criança e do Adolescente; compreender as alterações realizadas no texto da lei retrocidada, ao que tange a especificação de dependentes e buscar um paradigma comum diante das decisões proferidas pelos STJ diante da matéria em comento.
Vale ressaltar que buscará ser demonstrada a discriminação introduzida pela alteração do parágrafo 2º do artigo 16 da Lei em comento, trazida pela redação da Lei 9.528/97, ao afastar o menor sob guarda judicial da classe de dependente assegurado, o qual afronta o princípio constitucional da isonomia, previsto na Constituição Federal de 1988, os menores sobre guarda necessitam dos mesmos cuidados e proteção que é dispensada ao menor sob tutela e aos adotados, diante a necessidade de cuidados com sua saúde, bem como com o transtorno da morte de seu guardião, tutor ou adotante.
Tal pesquisa justifica-se no contexto social, onde sempre que houver a necessidade de atualização e mudanças, o inédito se fará presente, haja vista o mundo jurídico estar em constante evolução, é que se tem a carência de novos estudos, com a finalidade de buscar sempre a essência jurídica para atingir o bem comum. Na matéria em comento, há de demonstrar que o legislador deixa de analisar os princípios constitucionais, bem como o conteúdo impetrado na lei maior quanto a confecção de texto legal de lei especial, pois nota-se mediante a dependência do menor a luz de seu guardião, tem-se a necessidade de benefício para suprir sua falta, com intuito de garantias constitucionais, que lhe proporcione o mínimo existencial.
Vale asseverar que a metodologia deve ser considerada como uma explicação detalhada e minuciosa, bem como exata dos atos desenvolvidos no processo de confecção do trabalho, é que se tem a obrigatoriedade de mencionar que, o presente trabalho foi elaborado através de pesquisa bibliográfica buscando o conteúdo em revistas, internet, doutrinas e jurisprudências, adotando como procedimento de pesquisa a qualitativa, que nos proporciona um melhor resultado à pesquisa.
Nessa direção serão analisadas as decisões enunciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, ao que pertine a alteração do artigo 16 da Lei 8.213/91, precisamente o § segundo do artigo citado com advento da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Vale dizer que o menor sob guarda deixou de aparecer expressamente na qualidade de dependente do artigo 16 da Lei 8.213/91. Segundo a redação primitiva do Parágrafo 2º do art. 16 da Lei de Benefícios Previdenciários, encontravam como dependentes, bem como equiparado ao filho, o menor sob guarda judicial alem do menor tutelado, desde que não tivessem condições satisfatórias para o próprio sustento, mediante declaração do segurado e na qualidade de filho equiparado. A Lei 9.528/97 trouxe em sua alteração nova redação ao artigo em questão, manteve afastado do rol de dependentes previdenciários o menor sob guarda, mantendo somente o menor tutelado, desde que comprovada à dependência econômica. Deve ser considerada a questão de que, se após a modificação da lei previdenciária, o menor sob guarda ainda encontra-se protegido, diante dos princípios da seguridade social e também dos princípios constitucionais.
O estudo foi dividido em três capítulos, sendo que durante o desenvolvimento do primeiro capítulo será apresentada a proteção constitucional do menor, onde buscará demonstrar a essência da matéria, através de princípios que garante o mínimo existencial ao menor, tais como dignidade da pessoa humana, igualdade, seguridade social, além de trazer ao conhecimento do leitor algumas considerações do Estatuto da Criança e do Adolescente, que deve ser considerado como a lei que guarda a prioridade do menor lhes garantido em sua integra, todos os direitos constitucionais.
Nesse passo deve ser ressaltado que no artigo 227 da Constituição Federal, observa os direitos e garantias destinadas às crianças e adolescentes onde entre eles, tem-se expresso o reconhecimento dos direitos previdenciários; e não obstante temos ainda a Lei 8.069/90, qual seja Estatuto da Criança e do Adolescente, que também proporciona e adota o menor sob guarda como dependente para todos os fins legais, inclusive previdenciários.
Nessa direção vale trazer a baila a dignidade da pessoa humana, a seguridade social, a igualdade e o mínimo existencial, sendo necessário efetuar uma discussão no âmbito geral e social. Para tanto se faz imperiosa a busca por conceitos que foram formulados por doutrinadores sobre a matéria em comento.
No segundo capítulo será feito uma análise comparativa do artigo 16 da Lei 8.213/91 e sua atual redação, em especial será direcionado um tópico ao § 2º, pois é justamente a partir de sua alteração, que o menor sob guarda vem sofrendo discriminação aos olhos da Lei Previdenciária.
Deve ser considerado que discorrerá sobre a constitucionalidade da alteração, podendo ser notado diante da nova redação do artigo 16 em seu § 2º, que foram feridos princípios constitucionais primordiais para com a proteção do menor. Ainda será discorrido neste capítulo, conhecimentos sobre os institutos da guarda e da tutela, que será de suma importância para a pesquisa, bem como para um melhor entendimento da matéria em questão.
Nesse contexto, necessário mencionar que o terceiro e derradeiro capítulo será desenvolvido uma análise comparativa entre as decisões enunciadas pelo STJ, bem como as proferidas pelos Tribunais Federais, buscando demonstrar a importância do estudo vez que, buscará a essência da norma diante dos votos dos Ministros, ao se posicionarem diante da nova lei, bem como na concessão do benefício previdenciário ao menor sob guarda, haja vista, o mesmo ter sido excluído do rol de dependentes da lei previdenciária.
Diante do anterior exposto, ainda que encontre opiniões divergentes na doutrina ou jurisprudência pátria, é possível concluir que o menor sob guarda embora não mais conte expressamente no rol do artigo 16 da lei 8.213/91, pode e deve ser considerado como dependente para efeitos previdenciários, vez que tal exclusão viola de forma exorbitante o princípio da igualdade, pois o legislador não consegue encontrar motivo algum para diferenciar o menor sob guarda dos demais.
CAPÍTULO I
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO MENOR E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
1.1 Considerações iniciais sobre a proteção do menor
Para melhor entender o tema exposto, vale salientar a respeito do amparo constitucional do menor diante da lei maior, qual seja, a Constituição Federal, para daí então adentrar no ordenamento específico. Nesse passo, deve ser buscado o enfoque nos princípios constitucionais que capacitará o mais perfeito entendimento, da importância da criação de lei especial, que traz em sua essência a proteção do menor.
Preambularmente, tem-se a necessidade de ponderar sobre a dignidade da pessoa humana, sendo a mesma arguida como princípio constitucional, indispensável de apreciação do legislador na confecção de normas especiais. Desta forma será capaz trazer concepções precisas sobre seu conceito, bem como demonstrar a importância da matéria, para com a proteção do menor.
Não há que duvidar quanto ao reconhecimento do Estado brasileiro, a direcionar a criança e o adolescente como pessoas que necessitam de proteção especial. Necessário aqui mencionar que a Constituição Federal expressa esse prestígio, ao consagrar a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, podendo ser encontrada expressa no seu art. 227, caput, do seguinte teor:
Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Cumpre examinarmos nesse passo que, não por acaso o alegado aparelho constitucional reafirma o princípio da dignidade da pessoa humana, reprisando o artigo primeiro da Carta Magna que o traz como um dos alicerces do Estado brasileiro. Tal princípio deve ser acatado como predicado de base do Estado de direito, não podendo ser realizado caso não seja garantido como prioridade à criança e ao adolescente.
É de bom alvitre advertir que, o princípio da dignidade da pessoa humana se assinala como discriminação de direitos direcionados a garantir com prioridade ao menor, e o seu exercício demonstram o contentamento da proteção integral a qual se resumem. Ainda em face do descumprimento de qualquer direito por falha ou omissão e/ou até mesmo em sua implementação, tem-se revelado do descumprimento de garantias fundamentais. Logo em conseqüência, ao descumprimento pelo Estado da tarefa primordial que lhe é incumbido, como Estado Democrático de Direito, de operar na promoção da dignidade da pessoa humana, perde sua razão de ser.
1.2. Dignidade da pessoa humana
É de grande valia, vislumbrar sobre a discussão que nos direciona a dignidade da pessoa humana na esfera geral e social, e para tanto necessário se faz observar alguns conceitos que foram formulados por doutrinadores sobre a matéria em comento, os quais o fazem direcionando a dignidade ao patamar de respeito vista como um sentimento plausível de direitos.
Ingo Wolfgang Sarlet propõem conceituação à dignidade da pessoa humana onde busca extrai de seu contexto, uma devida segurança que deve ser oferecida pelo ordenamento, sendo valido discorrer que:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos. (2001. p. 60)
Oportuno mencionar as palavras de Ricardo Lobo Torres (1995, p. 133), sendo que acentua a dignidade como o direito, à saúde, à alimentação e à educação, embora não sejam originariamente fundamentais, adquirem tal posição, vez que concerne à parcela mínima sem a qual a pessoa não sobrevive.
Sobre o tema, autores da melhor nota, já escreveram linhas que revelam a extrema importância dessa noção introdutória, assim resta atermos aos ensinamentos de Fábio Konder Comparato, onde assinala que
[...] a dignidade da pessoa humana não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Daí decorre, como assinalou o filósofo, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas. (2009, p.20)
Insta salientar, que uma coleção de referências podem ser aduzidas para bem ilustrar a conceituação da matéria, como pode ser notado anteriormente, onde o autor distingue a dignidade da pessoa humana, das coisas, direcionadas exclusivamente para si mesmo e não buscando resultados em terceiros, nessa direção faz indispensável citar, o conceito trazido por Luís Roberto Barroso, que descreve a dignidade da pessoa humana como a segurança do mínimo para subsistência humana, onde traz a matéria como:
[...] uma locução tão vaga, tão metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica. Passar fome, dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade humana. De fato, a dignidade da pessoa humana ganha destaque, não obstante esta se merecer como um conceito de contornos vagos e imprecisos, caracterizado por sua ambigüidade e porosidade, assim como sua natureza necessariamente polissêmica. (2000, p. 296)
Resta ainda frisar que, nos detendo da terminologia utilizada por Miguel Reale (1996, p. 277), constata, historicamente, a existência de, essencialmente, três entendimentos da dignidade da pessoa humana: individualismo, transpersonalismo e personalismo.
Sobre a obra filosofia do direito, do autor, pode ser desenvolvido contexto de forma livre, discorrendo sobre cada concepção, buscando, no entanto, o individualismo caracterizado pelo entendimento de que cada homem, se cuidar de seus interesses deve proteger e realizar de forma indireta os interesses coletivos, seu ponto de partida é, portanto, o indivíduo. Já com o transpersonalismo, temos o contrário: é realizando o bem coletivo, o do todo, que se salvaguardam os interesses individuais; inexistindo harmonia espontânea entre o bem do indivíduo e o bem do todo, devem preponderar, sempre, os valores coletivos. Nega-se, portanto, a pessoa humana como valor supremo.
Tendo conhecimento das duas primeiras concepções, pode se chegar ao senso comum de que, a dignidade da pessoa humana se realiza no coletivo, deixando o caminho aberto para o melhor entendimento da terceira concepção. Sendo assim a terceira corrente, que se denomina personalismo, rejeita quer a concepção individualista, quer a coletivista e nega, seja a existência da harmonia espontânea entre indivíduo e sociedade, resultando, como visto, numa preponderância do indivíduo sobre a sociedade, seja a subordinação daquele aos interesses da coletividade.
Tendo conhecimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, faz se necessária menção da aplicabilidade do mesmo, na proteção do menor mediante o conjunto de normas do ordenamento jurídico brasileiro que tem como objetivo a proteção da criança e do adolescente, considerando a realidade de inúmeros menores em situação de risco, e ou até mesmo com o seu futuro comprometido, por não terem no momento, acesso a vida digna.
1.3. A dignidade da pessoa humana como princípio constitucional
Tendo melhor ciência das considerações e concepções de dignidade da pessoa humana, vale discorrer sobre a matéria como princípio constitucional, fazendo-se imprescindível a apreciação dos conhecimentos do pós-doutor Sidney Guerra em sua obra Direito constitucional aplicado à função legislativa, ressalta que:
Os princípios transmitem a idéia de condão do núcleo do próprio ordenamento jurídico. Como vigas mestras de um dado sistema, funcionam como bússolas para as normas jurídicas, de modo que se estas apresentarem preceitos que se desviam do rumo indicado, imediatamente esses seus preceitos tornar-se-ão inválidos. Assim, consiste em disposições fundamentais que se irradiam sobre as normas jurídicas (independentemente de sua espécie), compondo-lhes o espírito e servindo de critério para uma exata compreensão. A irradiação do seu núcleo ocorre por força da abstração e alcança todas as demais normas jurídicas, moldando-as conforme as suas diretrizes de comando. (2002. p. 96)
Nesse compasso, pode observar a grandeza da definição de princípio, bem como sua importância para o ordenamento jurídico, sendo dele que emana a pura e límpida norma, não podendo nem mesmo ser ferido diante dos olhos do legislador. É de grande aproveitamento aqui ressaltar os ensinamentos do professor, Celso Antônio Bandeira de Melo, que traz em sua bagagem jurídica, sem nenhum favor, o reconhecimento no mundo jurídico como o mais destacado expoente do Direito Administrativo no Brasil, que define:
Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (1986, p. 230)
O princípio da dignidade da pessoa humana busca impor um dever de privação e de condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a pessoa humana. É um dever que se direciona ao Estado de respeitar, resguardar e promover as condições que viabilizem a vida com dignidade. Ingo Wolgfang Sarlet mostra de forma ampla a abrangência:
Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.[...] Que tal dimensão assume particular relevância em tempos de globalização econômica. (2001, p. 67)
Com essa definição, chega-se a adequada essência do conceito de princípio, buscando demonstrar a sua dependência para com a norma, justamente ao direcionar a definição à lógica e racionalidade do sistema normativo, trazendo com ele a harmonia do sistema jurídico, mesmo diante de conflitos presentes no ordenamento. Sendo assim, vale discorrer sobre o magistério de José Afonso da Silva, onde constata que a dignidade da pessoa humana, jamais poderia ficar fora desse quadro, tendo em vista sua essência, onde a respeito discorre que:
[...] encontra-se no epicentro da ordem jurídica brasileira tendo em vista que concebe a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado e para o Direito. O legislador constituinte elevou à categoria de princípio fundamental da República, à dignidade da pessoa humana (um dos pilares estruturais fundamentais da organização do Estado brasileiro), previsto no art. 1º, inciso III da Constituição de 1988. (2000, p. 146)
O princípio em comento ganhou repercussões universais, com a Declaração Universal de Direitos do Homem, porém em sequência, o seu artigo 1º declarou que todos os seres humanos devem nascer livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, e devem atuar um para com os outros em espírito e fraternidade. Partindo desse pressuposto, diante dos conhecimentos de Jorge Miranda que de forma sistemática, buscou caracterizar a dignidade da pessoa humana, como seguinte:
a) a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta; b) cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si; c) o primado da pessoa é o do ser, não o do ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade; d) a proteção da dignidade das pessoas está para além da cidadania portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição de direitos; e) a dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas. (1991, p. 169)
A necessidade dessa menção é imperiosa, visto que baseado no alto grau de indeterminação de tal princípio, vê se a necessidade de constituir critérios para integrar a ordem constitucional, sendo cogente direcioná-lo e reconhecê-lo como garantias fundamentais, portanto, pode assim dizer que as necessidades essenciais à vida humana destacam-se como direitos fundamentais.
1.4 Princípio da igualdade
Nesse passo, vale ponderar que a proteção do menor esta resguardada através de princípios constitucionais e bem como normas específicas, portanto, deve ser discorrido, sobre outro princípio basilar em defesa do menor, qual seja, o da Igualdade ou isonomia. No artigo 5º da Constituição Federal, podem-se vislumbrar vários princípios que garantem a citada proteção ao menor, dentre eles encontram o festejado Princípio da isonomia ou igualdade, onde para melhor entendê-lo temos que buscar a aplicação do significado de igualdade, o qual não é fácil determinar, visto que, depende em muito da análise da situação em concreto para assim, verificar a eventual violação. Ada Pellegrini Grinover discorre que:
A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art 5º, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. (2004, p.53)
É questão assente meditar que a afirmação do filósofo Aristóteles, a saber: “igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”, não resolve satisfatoriamente a totalidade das questões que eventualmente venha representar ofensa ao princípio da igualdade, visto que será sempre remanescente a questão: quem são os iguais e quem são os desiguais?
Tem-se ainda a necessidade de frizar que, de acordo como Celso Ribeiro Bastos (1978, p. 225), em sua obra Curso de Direito Constitucional, discorre que este princípio, como todos os outros, nem sempre será aplicado, podendo ser relativizado de acordo com o caso concreto. Doutrina e jurisprudência já assentam o princípio de que a igualdade jurídica consiste em assegurar às pessoas de situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes, o que significa "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam", visando sempre o equilibrio entre todos.
Diante da tentativa de conceituaçao de igualdade, é oportuno, que se expresse aqui o conhecimento de Rui Barbosa em oração aos moços que:
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. (2001, p.55)
É oportuno aqui recordar que, talvez quem mais se aproximou de uma resposta adequada à menção acima apresentada tenha sido o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, em sua obra Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, o qual procura demonstrar que para identificação do eventual desrespeito à isonomia,
[...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. (1994, p.21-22)
Aqui pode ser afirmado que doutrina e jurisprudência são comuns ao que se refere ao princípio da igualdade em não proibir de forma absoluta as diferenciações de tratamento, sendo vedadas apenas as diferenciações tidas como arbitrarias e não adequadas aos critérios objetivos e racionais, levando em conta a desigualdade apontada.
1.5 Princípios da seguridade social
Nesse tópico vale salientar, a importância da palavra princípio na seara jurídica, o qual em qualquer ramo da ciência significa: começo, base, ponto de partida, consiste em pressuposto de um patamar privilegiado, tendo como alvo abranger ou a demonstrar algo, portanto pode se dizer que são diretrizes basilares do ordenamento jurídico, agindo como verdadeiros direcionadores das questões que envolvam a interpretação jurídica.
Baseado nos princípios constitucionais que, necessitam ser analisados como alicerces do ordenamento jurídico, e que servem para garantir um estado popular de direito, pode ser notado diante de breve relatos sobre a obra Direito da Seguridade Social, de Sérgio Pinto Martins (2008), que os princípios da seguridade social será composto por um conjunto de normas programáticas que trazem objetivos orientadores para elaboração das leis e um conjunto de garantias a serem observadas pela administração pública na execução de programas de seguridade social. Insta ressaltar que, tais princípios não são necessariamente aplicados pela previdência social, haja vista, tem aplicação em toda estrutura da seguridade social, que abrange os seus três seguimentos: além da previdência social e assistência social também à saúde.
Pode ser vislumbrado que os princípios aplicáveis à seguridade social encontram-se respaldo no artigo 194 da Constituição Federal sendo ressaltados na Lei 8.212/91, que trata do custeamento da Previdência Social. Sendo assim vale citar tal dispositivo, para um melhor entendimento da matéria em comento:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Vale acrescentar, que será discorrido nesse capítulo os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins (2008), na obra Direito da Seguridade Social, onde encontra-se a abrangência dos princípios da seguridade social, sendo imperiosa a menção dos mesmos para um melhor entendimento. Nesse passo primeiramente tem, o princípio da Universalidade (art.194, parágrafo único, inciso I da CF/88 – universalidade de cobertura e do atendimento) onde busca que, a seguridade deve abranger a todos que dela carece e acolher a cobertura dos riscos sociais da forma mais ampla possível. È notório que diante da previdência social, deve ser considerada a aplicação do regime de contribuição, diante da obrigatoriedade dos que exercem atividade remunerada e facultativa para alguns seguimentos.
Nessa seara o Princípio da uniformidade e equivalência (art. 194, parágrafo único, II CF/88 – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais) busca os direitos e benefícios proporcionados pela seguridade social e deve abranger de forma isonômica, as populações urbanas, e também as rurais.
O Princípio da seletividade e distributividade na prestação (art. 194, parágrafo único, III CF/88, a seletividade e distributividade na prestação das benfeitorias e serviços) a prestação do benefício e do serviço é propiciado segundo a capacidade econômico-financeira do sistema que valoriza a seguridade social, atendendo as necessidades de benefícios e serviços mais relevantes. A seguridade social visa garantir a sobrevivência digna da população de baixa renda, sendo que para isso, um dos mecanismos utilizados é a distribuição de renda.
O autor ainda traz o Princípio da irredutibilidade de benefícios (art. 194, parágrafo único, IV – irredutibilidade do valor dos benefícios) que visa garantir o valor real dos benefícios prestados pela seguridade social. Onde para tal procedimento acontecer, se faz necessário a garantia do reajustamento periódico dos proventos e pensões, sendo aplicado aos que percebem até 8 salários, o reajuste pelo INPC.
Deve ser trazido ainda ao conhecimento o Princípio da equidade no custeio (art. 194, parágrafo único, V – equidade na forma de participação no custeio) ressaltando que a legislação de seguridade social deve prevê contribuições iguais para quem se encontra nas mesmas condições.
Importa aqui acentuar, ainda na concepção de Sérgio Pinto Martins (2008) o Princípio da diversidade na base de financiamento (art. 194, parágrafo único, VI) onde se tem que o maior número possível de fontes de custo devem ser fixadas ao sistema de seguridade social, para, que assim, possa diminuir os riscos financeiros desse sistema.
Vejamos ainda o Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração (art. 194, parágrafo único, VII), a gestão da seguridade social detém da participação de todos os envolvidos. Nesse passo tem-se que a gestão é feita com participação da: a) sociedade civil; b) aposentados e pensionistas; c) trabalhadores em atividade; d) governo federal; e) empregadores. O feitio da gestão se da por meio de conselhos espalhados na estrutura do sistema de seguridade social.
Enseja relatar o Princípio da solidariedade, o qual encontra-se respaldo no artigo 3º, inciso I da Constituição Federal de 1988, e traz como um dos principal objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária; onde o objetivo programático deve ser seguido pelo sistema de seguridade social, pois se trata de um sistema de ajuda mútua em benefício da coletividade.
Por derradeiro e não menos importante ressalta-se a forma de custeio, expresso no art. 195, CF/88, que segundo esse dispositivo constitucional a seguridade social deve ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, por meio de recursos advindos da contribuição governamental, além das empresas e dos trabalhadores. Importa ressaltar que a com reforma da previdência social, trazida pela emenda constitucional nº 41/2003, foi introduzida a contribuição dos aposentados para o financiamento do sistema previdenciário.
De acordo como tal princípio, a lei é que disporá a quem os benefícios e serviços serão estendidos, ou seja, quais os riscos sociais que terão possibilidade de cobertura bem como os requisitos de sua concessão. Conforme ainda leciona Sérgio Pinto Martins, trata-se de uma decisão política (2008, p. 54). Portanto, na seleção das prestações e benefícios deverá o legislador sempre observar a força econômico-financeira do sistema e os limites das necessidades do indivíduo.
1.6 O menor a luz do mínimo existencial
Na direção dos direitos principais de proteção ao menor, o artigo 227 caput, determinou que a família, a sociedade e o Estado devem assegurar com absoluta prioridade, o direito a vida, a saúde, a alimentação, a educação, bem como o convívio familiar, e também busca a garantia de que fiquem ilesos de qualquer tipo de violência, crueldade, discriminação, opressão, bem como negligencia e exploração.
No entanto na atual sistemática brasileira não se faz acessível à garantia de todos os direitos do menor. Nessa direção diante das extensões territoriais do Estado brasileiro, buscando às acentuadas desigualdades sociais, além da grande ausência de recursos financeiros, acarretados por falta, ou desvio de verbas determinadas pelo orçamento público, deixa de ocorrer à efetivação dos direitos e abonações fundamentais do menor em processo de formação e desenvolvimento.
Cumpre examinar, todavia, os ensinamentos do ilustríssimo professor Sidney Guerra onde esclarece que,
[...] as formulações em torno do mínimo existencial expressam que este apresenta uma vertente garantística e uma vertente prestacional. A feição garantística impede agressão do direito, isto é, requer cedência de outros direitos ou de deveres (pagar imposto, p. ex.) perante a garantia de meios que satisfaçam as mínimas condições de vivência digna da pessoa ou da sua família. (2006, p. 387)
Nessa direção, tem-se como essência da obra do professor Sidney Guerra (2006) que, o mínimo existencial cria vínculo entre o Estado e o particular. O direcionamento prestacional requer caráter de direito social, sendo o mesmo exigível frente ao Estado. Neste caso, não deve deixar de ser considerado, se o equacionamento desse mínimo é suficiente para cumprir os anseios do Estado Democrático de Direito. Contudo um dos problemas direcionados a aparência prestacional do mínimo existencial baseia-se em decidir quais prestações de direitos sociais acomodam o seu núcleo. Caso seja vencida esta etapa, ainda assim ficará a dificuldade de apreciação direcionada ao direito particular, qual seria necessariamente o tamanho da obrigação Estatal, em sanar todas as necessidades e interesse sócio econômico garantido pelo direito.
No entanto é justamente nessa seara que encontram algumas dúvidas do quanto seria o mínimo existencial. A questão é de grande suscitação de controvérsias, tal como sua conceituação, e também quais seriam as condições necessárias indispensáveis para que se possa chegar a uma mantença de vida digna, e ainda qual seria a verdadeira função Estatal na concessão da proteção do mínimo existencial. Nesse contexto, faz-se forçoso lembrar do menor na qualidade de dependente desse mínimo, para que possa exercer seus direitos e se desenvolver com pelo menos o mínimo de dignidade.
De modo geral, pode se assegurar que o menor necessita tanto da pessoa do Estado, quando de seu guardião para que possa suprir esta garantia. O mínimo existencial também é elemento de análise por Ana Paula de Barcellos que
[...] o identifica como o núcleo sindicável da dignidade da pessoa humana, inclui como proposta para sua concretização os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à Justiça, todos exigíveis judicialmente de forma direta. (2002, p. 305)
Ainda nessa premissa pode verificar que o legislador com intuito de maior proteção ao menor, bem como garantir esse mínimo existencial, de forma prioritária direcionando à Carta Magna, busca de certa forma conservar os direitos da criança e do adolescente em lei especifica, trazendo em seu texto legal, tais garantias, além de dispor sobre o amparo integral à criança e ao adolescente.
1.7 O Estatuto da Criança e do Adolescente
Diante do anterior exposto, faz-se necessário discorrer a respeito do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), vislumbrando que apresenta em sua essência à proteção do menor (criança e adolescente), resguardando todos os seus direitos fundamentais de forma específica, quando estes apresentarem direitos reconhecidos na Lei ameaçados ou violados. Sírley Fabiann Cordeiro de Lima Melo, em resumida análise sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, ressalta que as medidas de proteção à criança e adolescente são genéricas e específicas, sendo que,
As genéricas decorrem da ação ou omissão da sociedade ou do Estado, da falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável, e da conduta do menor, com a finalidade de protegê-lo. As específicas estão previstas no art. 101, incisos I a VIII, e serão determinadas pela autoridade competente. (2000)
No Brasil, conforme aponta os primeiros comentários de proteção às crianças se deram em meados do século XVI com as Santas Casas de Misericórdia de responsabilidade das Igrejas Católicas, sem qualquer intervenção estatal. A primeira fundada no Brasil, na Capitania de São Vicente, cuidava de doentes e de crianças órfãs. No século XVIII, foi adotado o sistema da Roda dos Expostos, que atuava como forma de esconder adultérios e crianças doentes. A constituição desse nome se deu em função da estrutura da roda, em que as mães colocavam os bebes, sem serem identificadas. Nessa vertente vale lembra os conhecimentos de Marcos Cezar Freitas, qual seja,
O nome da roda provém do dispositivo onde se colocavam os bebês que se queriam abandonar. Sua forma cilíndrica, dividida ao meio por uma divisória, era fixada no muro ou na janela da instituição. No tabuleiro inferior em sua abertura externa, o expositor depositava a criancinha que enjeitava. A seguir, ele girava a roda e a criança já estava do outro lado do muro. Puxava-se uma cordinha com uma sineta, para avisar a vigilante ou rodeira que um bebê acabava de ser abandonado e o expositor furtivamente retirava-se do local, sem ser identificado. (1999, p.55)
Vale aqui mencionar que, de acordo como o Dicionário de Direitos humanos, nas palavras de Fabiana Saenz (2006), com o intuito de proteger a infância, a Carta Magna optou por deixar nítidos os direitos garantidos à criança e ao adolescente, como depreende da leitura do artigo 227. Nesse passo imperioso argüir que o dever de proteção não deve ser direcionado ao exclusivamente ao Estado, mas também a família e a sociedade, dando-lhes o dever de guardar os direitos basilares constitucionais ao menor, qual seja, o direito à saúde, à alimentação, dentro outros, além do bem maior à vida, assim como outros fundamentais à dignidade de qualquer pessoa humana. Exige-se, portanto, a colaboração de todos os setores da sociedade.
As crianças e os adolescentes passaram a ter absoluta prioridade, vez que se encontra em estágio especial de desenvolvimento e carecem de proteção diferenciada. Diante da previsão, trazida pela Constituição Federal, fez se necessário a elaboração de regra infraconstitucional que tornasse efetivos esses direitos, o que ocorreu com a divulgação da Lei 8.069/90, mais conhecida como Estatuto da criança e do adolescente.
As considerações acima realçam a importância de fixar o conteúdo apresentado por Wanderlino Nogueira Neto, onde relata que:
Foi conferido às crianças e aos adolescentes direitos subjetivos e exigíveis do Estado e da sociedade em geral. Como todo homem, eles também são sujeitos de direitos e deveres, pois ao mesmo tempo em que lhes é garantido todos os direitos individuais indisponíveis, disponíveis, sociais, difusos e coletivos, é lhes atribuído também, responsabilidade por seus atos, e por suas vidas. Aliado a esses deveres, é garantido às crianças e aos adolescentes direitos que só podem ser exercídos pelos próprios, como liberdade de opinião, de expressão, de pensamento, entre outros, que exigem certo grau de responsabilidade. (2008, p. 30)
Sendo assim visto a necessidade da criação de lei específica, bem como a proteção diante do desenvolvimento infantil, na tentativa de solução da matéria em questão, imperiosa se faz discorrer sobre a responsabilidade do guardião diante da lei específica, onde a guarda destina-se a ajustar a posse de fato da criança ou de adolescente (ECA, art. 33, § 1º, início), mas já como simples situação fatídica, mostra-se competente a gerar vínculo jurídico que só será extinguido por decisão judicial, em benefício do menor (criança ou adolescente).
Mario Romera (2006), procurador de Justiça em artigo apresentado: o instituto da guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente, trazido pelo portal do Ministério Publico do Rio Grande do Sul, ressalta que
[...] já, judicialmente deferida, a guarda será uma forma de colocação em família substituta, como se fosse uma família natural, de maneira duradoura (ECA, art. 33, § 1º, início), ou será, liminarmente ou incidentalmente, concedida nos procedimentos de tutela ou adoção (ECA, art. 33, § 1º, fim) ou, ainda, atenderá, excepcionalmente e fora dos casos de tutela e adoção, situações peculiares ou suprirá a falta dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de certos atos (ECA, art. 33, § 2º).
Importante concluir que necessariamente, o menor não deve ficar em momento algum sem guardião, seja ele o Estado ou até mesmo uma família substituta, sempre com intuito de suprimir a faltas dos pais, porém necessariamente tem-se que não deve ser desconfigurado da figura de guardado. Nesse passo constata-se a grande importância do Estatuto da criança e do adolescente no que tange a necessidade do menor se resguardar de dependente, visto que, não esta apto a exercer seu próprio sustento.
CAPÍTULO II
ANÁLISE COMPARATIVA DO PARAGRAFO 2º DO ARTIGO 16 DA LEI 8.213/91 E A SUA ATUAL REDAÇAO
2.1 O dependente a luz da lei previdenciária
Primeiramente vale mencionar o conceito da palavra dependente, diante de um contexto geral, para que possa constatar que a essência da palavra, ficou marcada diante da lei previdenciária, porém não aplicada de forma necessariamente precisa, visto que com as alterações efetuadas no artigo 16 da citada lei, deixa de lado a natureza íntima da palavra e acaba trazendo em seu texto algumas lacunas, e ferindo alguns princípios constitucionais. Convém ponderar que o dicionário Michaelis da língua portuguesa cita como conceito de dependente, em seu inteiro teor in verbis:
de.pen.den.te : adj m+f (lat dependente) 1 Que depende. 2 Subordinado. 3 Que tem conexão ou relação imediata. 4 Anexo. 5 Sujeito. 6 Que depende da autoridade ou do poder de alguém. 7 Sem bens próprios ou com poucos haveres. Antôn (acepções 1, 2, 5, 6 e 7): independente. Dependente de hardware, Inform: diz-se daquilo (software, por exemplo), que funciona apenas com um modelo particular ou marca de hardware.
Nesse capítulo imperioso analisar tal premissa, visto que a conceituação de dependentes diante da Lei 8.213/91 faz menção das três classes que o Direito previdenciário considera como dependentes. No tocante do critério adotado temos, na primeira classe, os cônjuges, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de menor de 21 anos ou inválido; na segunda temos os pais e na terceira e última o irmão, não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, deixando sem qualquer especificação o menor sob guarda, o qual era devidamente mencionado antes da alteração de seu texto pela lei 9.528/97.
Nesse sentido analisando a lei em comento, pode ser constatado que havendo dependentes de uma classe, os dependentes da classe seguinte perdem o direito a receber pensão por morte, sendo devidamente previsto na lei previdenciária. Também é privado do direito ao benefício o dependente que suportar a condição de emancipado por sentença do Juiz ou por concessão do seu representante legal, ou em função de casamento, ou ainda pelo exercício de emprego público efetivo, por compor estabelecimento civil ou comercial com economia própria, restando ainda ressaltar o menor sob guarda.
De salutar importância transcrever o artigo 16 da lei 8.213/91, com sua redação original, ante da alteração, apresentada pela lei 9.528/97, para melhor entender o conceito de dependente, bem como analisar suas alterações diante do contexto previdenciário. Nestes termos tem-se:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação. [destaque nosso]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Notório se faz diante do texto legal exposto que o menor sob guarda judicial era claramente mencionado nos termos do § 2º do citado artigo, o qual era devidamente equiparado ao filho, ao que se refere à dependente previdenciário, bem como o enteado e o menor sob tutela sem condições suficientes para o próprio sustento e educação. Nesse passo, se faz necessária, o melhor conhecimento do instituto da guarda para que possa perceber um pouco mais de suas particularidades e também do instituto da tutela para que assim possa fornecer conhecimento necessário para distingui-los, e também entender o real motivo da eliminação do menor sob guarda da condição de dependente previdenciário para logo em seguida dar continuidade a análise das alterações advindas da lei 9.528/97.
2.2 Guarda
Convém esclarecer, de acordo com Luiz Felipe Lyrio Peres (2002) em Guarda Compartilhada lembra que, para melhor entender o conceito de guarda deve-se fazer uma busca na evolução da matéria com o desenvolvimento da sociedade, para tanto será argüido de forma sistemática seus ensinamentos. Sendo assim, vale dizer que ao longo das décadas, tanto a sociedade como o instituto da guarda tem passado por inúmeras alterações. Porém, é pertinente ressaltar que a guarda não conseguiu alcançar o mesmo desenvolvimento da sociedade, e, para detectarmos aonde se paralisou tal instituto e qual o rumo que deve tomar para lograr novamente os anseios da sociedade, é necessário regredir a algumas décadas.
Retornando um pouco na história do Brasil, encontra-se mais precisamente na década de 30 e 40, uma sociedade onde a figura do homem era privilegiada. Nesse passo, ao deferir a guarda após a ruptura conjugal, a tendência era direcionara ao homem, visto que era o único que detinha um poder econômico na sociedade, sendo possível ser observado que o deferimento era sempre ligado ao interesse financeiro. Tal contexto permaneceu até a revolução industrial, aonde ocorreu mais uma vez, grandes modificações nos valores da sociedade, sendo direcionada a figura materna o dever de gerir a vida do menor após o fim da família, porque se passou a entender que era a mulher que detinha de aptidões para exercer tal tarefa, visto que a figura do homem se mantinha durante todo o dia no trabalho
O autor ainda discorre que em meados do século 20, os valores da coletividade não reclamavam tanto por modificações na sistemática de deferimento da guarda, visto que poucas mulheres se aventuravam no mercado de trabalho. Porém, a partir da metade do século vinte, deu início a uma modificação direcionada ao quadro socioeconômico da sociedade, o qual pode ser considerado o momento em que o instituto da guarda se estagnou, não conseguindo acompanhar a evolução social, visto que, foi exatamente nesse período que surgiu com força total, todas as possibilidades de reingresso para uns ou para outros, dando realmente inicio a entrada da mulher no mercado de trabalho.
Lembra ainda que a partir desse momento até os dias atuais nota-se que a sociedade não parou de evoluir, bem como deixou de trazer grande destaque a figura materna diante da mesma, visto que, também modificou seus valores e costumes. A mulher passou a laborar em todas as áreas, rompendo-se assim a figura de fragilidade a qual era rotulada. Portanto no século XXI, vislumbrando todas essas mudanças de valores, atualmente a figura paterna voltou a reassumir responsabilidades diante do lar, tendo um desejo de com filhos de forma melhor e por mais tempo, almejando urgentemente por nova mudança no instituto da guarda, buscando a harmonia onde tanto a figura do pai, quanto a figura da mãe possam ser relacionarem com seus filhos.
Vale dizer que o inédito mais uma vez se torna presente diante das modificações de valores anteriormente apresentadas, vez que surge conseqüentemente anseio por mudanças cada vez mais fortes na sociedade, visto a existência do nítido desequilíbrio nas relações parentais, observando que na maioria das vezes em casos de separação conjugal, tem-se a figura materna permanecendo com a guarda dos filhos, com isso contrariando as tendências jurisprudenciais que se manifestam no século XXI, bem como o princípio da igualdade.
Luiz Felipe Lyrio Peres (2002, p. 14), traz que:
A expressão guarda deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês garde, podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.
Deve ser lembrado que o instituto da guarda pode ser notado que esta altamente ligada ao pátrio poder, conforme se vê pelos art. 384, II do CC e 21 e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual nos remete a uma forte idéia de posse do menor, diante do art. 33, § 1º do ECA.
Conforme analise anterior, pode se verificar que há a difícil missão de conceituar a expressão guarda, sendo assim para melhor compreender, vale citar dois conceitos que mais se aproximam do melhor entendimento da expressão. Segundo a definição de José Antônio de Paula Neto (1993, p.139), a guarda trata-se de um direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta deveres de vigilância em relação a este.
Para Waldyr Grisard Filho (2000, p.47), a guarda é definida como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, prevista no art. 384, II, do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas. Nesse contexto chega-se ao contexto de que a guarda integra o conjunto de deveres que o ordenamento jurídico impõe aos pais em relação à pessoa e bens dos filhos.
Deve ainda acrescentar que a doutrina faz uma distinção entre a guarda jurídica e a guarda física. Sendo que a primeira direcionam, às relações de cunho pessoal que surgem do pátrio poder, como a educação, sustento, respeito e honra, enquanto a segunda caracteriza-se pela idéia de posse, custódia. Convém esclarecer que ambas devem se manter como suma importância na aplicabilidade da conceituação de dependente, diante da lei previdenciária.
2.3 Tutela
Ao criar o instituto da tutela, nota-se que o legislador teve como objetivo, garantir ao menor não emancipado e seu patrimônio, assistência e representatividade, com a intenção de substituir o pátrio poder.
De grande valia ressaltar que, a tutela como medida jurídica teve sua criação advinda dos tempos da antiga Roma, possuindo caráter jurídico familiar, tendo como objetivo preencher a falta de capacidade do menor, diante do falecimento de seus pais, bem como diante da ausência ou destituídos do pátrio poder. Segundo Silvio Rodrigues (2001, p. 358), pode conceituar tutela como o instituto de límpido caráter assistencial e que visa substituir o pátrio poder em face das pessoas cujo os pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal.
Para Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 264), o instituto é definido como um encargo um encargo conferido a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens do menor que não incide no pátrio poder do pai ou da mãe.
Insta ressaltar que na atualidade jurídica, encontram-se três espécies de tutela: a testamentária, a legítima e a dativa. Nesse passo encontra-se a testamentária ocorrendo quando os pais (pai ou mãe) deixam expresso em testamento ou até mesmo documento devidamente autenticado, respeitando os requisitos do artigo 384, inc. IV do Código Civil. A Legítima acontece diante da falta da tutela testamentária, ou seja, quando os pais não deixam expressas suas vontades diante do instrumento de testamento, sendo incumbida nomeação tutelar mediante a ordem consangüínea descrita no artigo 409 do Código Civil: avô paterno, avô materno, avó paterna, avó materna, irmãos, preferencialmente os bilaterais aos unilaterais, do sexo masculino aos de sexo feminino, o mais velho ao mais novo, tios, dando preferência aos de sexo masculino aos de sexo feminino, o mais velho ao mais novo. E por ultimo a dativa é a correspondente a sentença judicial, sendo competente ao juiz escolher um tutor quando não existir a tutela testamentária e a legítima.
Com relação ao exercício da tutela, o tutor é considerado com poderes, indivisíveis e indelegáveis. Onde nesse passo, o tutor é incumbido de zelar pela pessoa do menor; através de orientação educacional, da proteção ou de prestar-lhe alimentos. Nesse passo verifica-se na prática que os atos direcionados a tutela, poderá o tutor em alguns casos se eximir da autorização judicial, conforme previsto no artigo 426 do Código Civil Brasileiro. Porém em outros casos verifica-se a necessidade da autorização do judiciário, ao que concerne a fazer despesas com a finalidade de conservação e melhoramento dos bens.
A tutela cessa em relação ao menor quando ocorrer à morte, emancipação, maioridade, superveniência do pátrio poder e serviço militar. Resta dizer que em ralação ao tutor será cessada com o termino do prazo da tutela, superveniência da escusa ou remoção.
2.4 Alteração do parágrafo 2º do artigo 16 da Lei 8.213/91
Tendo adquirido um pouco mais de conhecimento sobre os institutos da guarda e da tutela, será analisado nesse tópico as alterações trazidas pela redação da lei 9.582/97, direcionadas ao 16 da lei 8.213/91, em especial a efetuado no parágrafo segundo. Nesse passo não há como discorrer sobre a presente norma sem analisar e questionar a constitucionalidade da mesma, haja vista ser de valiosa importância para o presente estudo. Para tanto, imperioso se faz citar, o texto atual do artigo anteriormente mencionado, in verbis:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
De grande valia mencionar que as alterações efetuadas na lei 8.213/91 ao que se refere aos dependentes do segurado, diante dos princípios constitucionais e da matéria em comento, o menor sob guarda judicial, desde que desde que provada à dependência econômica, deve fazer jus aos benefícios previdenciários de acordo o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
Na redação dada pela Lei nº 9.528/97, na parte em que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado, colide com a Constituição Federal, pois esta assegura ao menor sob guarda judicial tanto a garantia de direitos previdenciários, (CF, art. 227, § 3º, II) como o estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios , nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado . (CF, art. 227, § 3º, VI).
Cumpre analisar diante do artigo 16, § 2º, Lei 8.213/91, que se tem apresentado uma discriminação trazida pelo texto da Lei 9.528/97, ao que concerne a exclusão do menor sob guarda da condição de dependente do segurado, afronta o princípio constitucional da isonomia, expresso no art. 5º, caput, da CF/88, pois, do ponto de vista essencial, os menores sujeitos a guarda judicial de outrem tem a necessidade dos mesmos cuidados e também da mesma proteção estatal dispensada aos tutelados e aos adotados, seja para com os cuidados direcionados a saúde, bem como diante da infelicidade da morte do guardião, tutor ou adotante.
Convém observar o disposto no artigo 227 da Constituição Federal que além das garantias anteriormente citada pelo caput do dispositivo, vale ainda acrescer que em seu § 3º traz importante direito direcionado a proteção especial, que abrangerá a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, além do estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado, previstos no inciso II e VI do artigo mencionado. De suma importancia ressaltar a proteção especial, trazida por este disposito legal, pois a partir dele é que encontra-se inquestionável a inconstitucionalidade do disposto na nova redação do artigo 16, § 2º da lei 8.213/91.
Nesse passo, pode ser verificado que o artigo 16, parágrafo 2º da Lei 8213/91, faz distinção injustificável entre o menor sob guarda e o menor sob tutela, ao resguardar ao segundo possibilidade de constar como dependente, e excluindo o primeiro. Nota-se que o mesmo não deveria acontecer visto que ambos os institutos, diga-se de passagem, são consideradas formas temporárias da detenção do menor em famílias substitutas, ferindo com tal discriminação, um princípio constitucional fundamental, qual seja o princípio da isonomia, em virtude da flagrante discriminação utilizada para a desequiparação em confronto com os princípios constitucionais, principalmente o princípio da proteção integral ao menor.
Brasilino Pereira dos Santos, Subprocurador-Geral da República, ao comentar sobre a matéria em ação direta de inconstitucionalidade, traz a baila não só os pressupostos constitucionais, mais vai além, pois busca em todo ordenamento jurídico fundamentos para demonstrar a falha do legislador ao excluir o menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários, nesse passo ressalta que:
Conforme preconiza o artigo 5º da LICC na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. O fim social da lei previdenciária é abarcar as pessoas que foram acometidas por alguma contingência da vida e que dependam de um auxílio estatal que possa mitigar as conseqüências advindas dessa adversidade, de forma a cumprir o Estado o seu papel de assegurar a dignidade da pessoa humana a todos, em especial ao menor, cuja proteção tem absoluta prioridade. É de se observar ainda que o artigo 16 faz uma distinção injustificável entre o menor sob guarda e o menor sob tutela, ao preservar ao segundo a possibilidade de constar como dependente, excluindo o primeiro. (2009)
Nesse ponto, valioso mencionar os ensinamentos dos doutos julgadores Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, que, ao discorrerem sobre os dois institutos, onde asseveram que ambas são formas temporárias de exposição dos menores em famílias substitutas, diante do abandono dos pais ou orfandade. Ainda nesse contexto seguem ilustres doutrinadores afirmando que:
A guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente pode ser deferida nas seguintes hipóteses: a) incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção (parágrafo 1º do art. 33 do ECA); e b) excepcionalmente, para atender situações peculiares, ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis (parágrafo 2º do art. 33 do ECA). A tutela, por sua vez, destina-se, principalmente, à preservação dos bens do órfão e, nos termos do parágrafo único do art. 36 do ECA: pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder e implica necessariamente o dever de guarda. Como se vê, a tutela é um plus em relação à guarda, já que esta não requer a suspensão ou destituição do pátrio poder. (2008, p. 101/102)
Nesse diapasão, deve ainda ser argüido as lições de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior (2008, p. 102), em Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, oitava edição, onde buscam demonstrar a inconstitucionalidade, quando da necessidade da comprovação de dependência econômica, onde traz que:
A guarda, como qualquer instituto jurídico, também está sujeita a ser empregada com desvio de finalidade. Contudo, a restrição geral não é a melhor solução, pois deixa ao desamparo previdenciário um número grande de situações nas quais haveria dependência econômica merecedora da tutela previdenciária. Assim, conflitando a lei ordinária com preceito constitucional, a exclusão é, neste ponto, inconstitucional, valendo a exigência da comprovação da dependência econômica, o que nos parece acertado – configurando uma situação menos gravosa – em face do grande número de situações em que a guarda é postulada com o único fito de assegurar direitos previdenciários indevidamente. De registrar, porém, que a guarda, como forma de colocação em família substituta que é, pressupõe a orfandade ou a perda do poder familiar pelos pais, não podendo ser entendida como tal a mera situação de dependência econômica com terceiro, como as avós, quando a criança vive com os pais.
Que nos seja lícito, aqui retroceder sobre as normas legais e constitucionais direcionadas ao menor sob guarda judicial, onde reconhece aos mesmos o direito aos benefícios previdenciários, em igualdade de condições com o filho do guardião. A lição de Paulo Lucio Nogueira, merece destaque, vez ressaltar que:
O § 3º do artigo 33 do Estatuto esclarece em definitivo, como já fazia o Código de Menores, uma situação que a prática já tinha consolidado, estabelecendo que a “guarda” confere à criança ou adolescente a condição de “dependente” para todos os fins e efeitos de direito, o que a coloca coberta de todos os riscos, merecendo toda assistência necessária. (1991, p. 44)
Vale aqui ressaltar que o menor sob guarda e sob tutela, fazem parte da historia da legislação previdenciária, visto que há mais de meio século vem propiciando aos mesmos, proteção especial, sejam aqueles sob a condição de designados, seja os sob tutela ou sob guarda judicial do segurado, conforme exsurge, de forma exemplar o disposto no artigo 11, inciso II, parágrafo 2º, alínea b, da Lei 3.807/60 na redação do Decreto de lei n° 66, de 21.11.1966, assim redigidos:
Art. 11. Consideram-se dependentes dos segurados, para os efeitos desta Lei:
[...]
II - a pessoa designada, que, se do sexo masculino, só poderá ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida;
[...]
§ 2º Equiparam-se aos filhos, nas condições estabelecidas no item I, e mediante declaração escrita do segurado:
[...]
b) o menor, que, por determinação judicial, se ache sob sua guarda;
[...].
Na redação primitiva da Lei nº 3.807, de 26.08.1960, já estava contemplada a pessoa designada, conforme art. 11, § 1º, que dispunha: o segurado poderá designar, para fins de percepção de prestações, uma pessoa que viva sob sua dependência econômica, inclusive a filha ou irmã maior, solteira, viúva ou desquitada.
Idêntica proteção ao menor sob guarda judicial confirmou sendo, depois, reconhecida pelo Decreto n° 89.312, de 23.01.1984, em seu art. 10, § 2º, "b", diga-se de passagem, em plena harmonia com a Lei n° 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) vigente à época.
Posteriormente, a Consolidação das Leis da Previdência Social aprovada pelo Decreto nº 77.077, de 24.01.1976, e demais diplomas que lhe seguiram, sempre considerou o menor sob guarda como dependente do guardião. Se não vejamos o que dizia o Decreto nº 77.077, de 1976:
Art. 13. Consideram-se dependentes do segurado, para os efeitos desta Consolidação:
I - a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos e as filhas solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas;
[...].
§ 2º - Equiparam-se aos filhos, nas condições do item I, mediante declaração escrita do segurado:
a) o enteado;
b) o menor que, por determinação judicial, se ache sob sua guarda;
c) menor que se ache sob sua tutela e não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação.
Em reforço a estes tradicionais preceitos, e neles inspirada, veio a Constituição de 1988, que, em seu art. 227, caput, e § 3º, incisos II e VI, como anteriormente citado trouxe de forma precisa o dever da família, da sociedade e também do Estado ao que se refere à prioridade em assegurar direitos fundamentais ao menor além de garantir sua total proteção, sendo de grande valia ressaltar a garantia previdenciária. Verifica-se, então que, com relação à criança e ao adolescente, o Texto Maior, consagrou o princípio da integral proteção do menor, direcionando à família, à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, garantir-lhes tais direitos naturais fundamentais, com absoluta prioridade.
Em consonância com a Carta Magna, ao tratar sobre o instituto da guarda, tem-se o Estatuto da Criança e do Adolescente, publicado em 13.07.1990, no seu art. 33, § 3º, o qual dispôs:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
[...].
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Na mesma linha de inspiração constitucional, foi baixada a Lei n° 8.213, de 24.07.1991, que regulamentou os planos de benefícios da Previdência Social, cujo art. 16, § 2º, em sua redação originária, estabelecia a equiparação ao filho o enteado; o menor sob guarda, o menor tutelado e que não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.
Ives Gandra Martins (2001, p.1063) argúi também que, tais princípios deveriam por força do parágrafo 1º do artigo 5º, ser considerados não só cláusulas pétreas, mas de aplicação imediata, embora, na prática, o que se observa é que muitas cláusulas essenciais de garantia ainda não foram implantadas, revelando, desse modo, seu caráter programático.
Danielle Perini Artifon, em artigo sobre os aspectos constitucionais da exclusão, da proteção previdenciária, do menor sob guarda judicial, aduz que:
[...] o legislador constituinte, como se depreende da leitura do texto constitucional, procurou maximizar a tutela aos direitos individuais e sociais da criança e do adolescente, estabelecendo uma normatização genérica que deve servir de parâmetro e orientação para a atividade legislativa infraconstitucional, nos mais diversos ramos do direito, servindo de pressuposto para qualquer outra manifestação normativa que disponha sobre o assunto, de modo que o legislador ordinário, esmiuçando os preceitos e princípios insertos na Constituição Federal não pode dispor contrariamente a eles e nem limitar seu âmbito de incidência [...], sem autorização da própria Carta Política para tanto, sob pena de se revelarem inconstitucionais referidas normas do legislador ordinário. (1999)
José Afonso da Silva, ao analisar as normas constitucionais programáticas e a constitucionalidade das leis, assevera que aquelas
[...] se resolvem, prima facie, num vínculo ao Poder Legislativo, quer lhe assinalem somente certo fim a atingir, quer estabeleçam, desde logo, restrições, limites, observância de certas diretrizes, critérios ou esquemas gerais, para alcançar o escopo proposto. Em ambas as hipóteses [sustenta Crisafulli] não há dúvida de que a inobservância das normas constitucionais programáticas por parte do órgão legislativo será motivo de invalidade, total ou parcial, do ato de exercício de seu poder, ou seja, da lei deliberada de modo contrário ou diverso de quanto disposto na constituição. Analogicamente, deve dizer-se, de resto, também nos casos de normas facultativas, quando não tenham sido respeitados os limites e as condições estabelecidos pelas próprias normas. (2002, p.159)
Yussef Said Cahali, ao comentar o art. 34 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), o qual reproduz a norma constitucional consubstanciada no referido inciso VI do § 3º do art. 227, afirma:
Em realidade, o legislador, aqui, compromete-se a estimular a guarda como modalidade mais simples e corriqueira, principalmente do menor órfão ou abandonado, de colocação do mesmo em família substituta – ao lado da tutela e da adoção, modalidades mais complexas e menos usuais dessa colocação. Acalenta-se a esperança de que o menor que caiu na orfandade ou foi relegado ao desamparo ou desprezo no ambiente doméstico encontrará na família substituta o carinho e amparo propícios ao normal desenvolvimento de sua personalidade, vencendo seus conflitos precoces. A experiência tem demonstrado que a "convivência familiar", ainda que no seio de uma família substituta, apresenta vantagens que se sobrepõem – psicológica, moral e economicamente – às soluções buscadas por via de internação em estabelecimentos governamentais e não governamentais, na formação ou recuperação dos menores carentes. Daí o aceno, portanto, contido no art. 34, com medidas de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios tendentes a estimular o acolhimento, sob forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. (2003, p. 149)
Desse modo, a norma contida no artigo 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação trazida pela Medida Provisória 1.523/96, especificamente na parte em que retira o menor sob guarda da condição de dependente pode ser considerada inconstitucional, visto que entra em desarmonia coma as garantias constitucionais, estabelecidas pela Carta Magna, podendo ser considerada as previstas no artigo 227, caput, § 3º, incisos II e VI, da Lei Maior.
In casu, como destaca Danielle Perini Artifon, em sua obra anteriormente mencionada, que inexiste qualquer
[...] distinção fática relevante entre a situação do enteado e menor tutelado, por um lado, e do menor sob guarda, por outro, a autorizar que se confira tratamento jurídico diferenciado a este, excluindo-o da condição de dependente e, por conseguinte, tolhendo-lhe a proteção previdenciária. Afinal, a dependência econômica do menor em relação ao segurado mostra-se invariável, seja ele enteado, tutelado ou menor sob guarda. (1999)
Conclui-se, portanto, que a discriminação argüida na nova redação do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/9, ao excluir o menor sob guarda judicial da condição de dependente do segurado, afronta também, o princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, pois, diante da analise essencial e não da denominação legal do instituto jurídico dos quais vivem tutelados, os menores sob guarda tem a mesma necessidade de cuidados e também da mesma proteção estatal dispensada aos menores sob tutela, diante do infortúnio que passam mediante a morte de seu guardião ou tutor, conforme o caso.
A leitura das normas questionadas, aos olhos, assemelha não deixar dúvida sobre a inconstitucionalidade da norma, qual seja da nova redação do § 2° do artigo 16 da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.528/97. Vale aqui descrever que nos tempos atuais, o legislador retirou do menor sob guarda a proteção previdenciária garantida, com isso suprimiu a possibilidade dos incapazes que detenha da guarda judicial, direcionados a conviverem com parentes diversos dos pais, o beneficio aos planos previdenciários. Nesse passo se torna obvio que o legislador não poderia ter extinguido o menor sob guarda da proteção previdenciária estatal.
Nesse diapasão, imperioso mencionar os conhecimentos de Brasilino Pereira dos Santos, que discorre sobre a matéria, defendendo de forma precisa e devidamente fundamentada sobre a inconstitucionalidade da redação do § 2º a Lei 8213/91, deixando claro que o legislador ao confeccionar as lei, não deve deixar de analisar todos os preceitos constitucionais vigentes ao tempo da criação:
Aliás, quando a nova redação da lei limitou a proteção constitucional do art. 227, § 3º, II, aos incapazes da família sujeitos à tutela, mas não assim aos sujeitos apenas à guarda de parente diverso dos pais, ela terminou por ofender o princípio da isonomia do caput do art. 5º da Constituição. Afinal de contas, entre as vozes mais autorizadas da Metodologia Jurídica contemporânea formou-se o consenso de que a igualdade entre seres humanos portadores de características essencialmente iguais constitui a exigência básica de toda ordem jurídica, na tentativa de realização de qualquer projeto de Justiça. Por outras palavras, não se pode dispensar tratamento diversificado a duas pessoas iguais nos aspectos essenciais a serem considerados. (2009)
Diante do exposto, faz-se necessário a menção do reconhecimento do menor sob guarda na qualidade de dependente de seu guardião, segurado da Previdência Social, nos termos do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, em que o equipara ao filho. Sendo valido dizer que, foram observados todos os preceitos expressos na Carta Magna, em seu artigo 227, que trouxe em seu contexto pressupostos da legislação ordinária anterior, não podendo a lei ordinária posterior retroceder para expor o menor sob guarda à margem da proteção previdenciária, mesmo com a explicativa de que foi alterado com a finalidade de proteger o tesouro nacional, bem como reverter à atual situação financeira em que sem encontra a Previdência Social.
Vale ainda ressaltar que a justificativa apresentada pela Previdência, não deve prosperar em nenhum de seus aspectos, vez que não encontra fundamentos constitucionais, que dê sustentação para tanto, pelo contrário, ferre a Constituição Federal, ao que concerne a criança e ao adolescente prioridade absoluta, no que se direciona ao direito a vida, a dignidade, a liberdade, ao respeito, a saúde, alimentação, lazer, educação, bem como a convivência em família e comunitária, além de buscar sua proteção de forma a livrá-los de qualquer crueldade, violência, exploração, negligencia, discriminação e especificamente, garantir os direitos previdenciários.
CAPÍTULO III
ENTENDIMENTOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3.1 Considerações gerais
Neste capítulo serão analisadas algumas das recentes decisões proferidas pelo STJ diante da necessidade da implantação do beneficio previdenciário ao menor sob guarda, onde será possível visualizar a importância do presente estudo.
Preambularmente deve ser ressaltada que buscará uma analise detalhada do posicionamento atual do STJ, confrontando com as diversas ações, apresentas pelo Ministério Público Federal, bem como o posicionamento dos Tribunais Regionais Federal, ao se deparar com a matéria em comento.
A grande importância do estudo pode ser vislumbrada diante da divergência encontrada até mesmo entre os Ministros, ao apresentarem justificativas aos seus votos, bem como da apresentação de várias ações civis públicas impetradas pelo Ministério Público, almejando a concessão do benefício ao menor sob guarda, sendo possível a análise das fundamentações utilizadas pelos doutos julgadores, ao se posicionarem contra ou a favor da implantação.
Notório se faz que mesmo após a alteração da Lei 8.213/91, o Superior Tribunal de Justiça, já decidia de forma coerente com a Constituição Federal de 1988, haja vista, ter o reconhecimento do Estatuto da Criança do Adolescente como sendo fundamental para a análise da matéria, bem como ver o Ministro Gilson Dipp, reconhecer a concessão do benéfico, diante da lição de Paulo Lucio Nogueira (1991, p. 44):
O §3° do art. 33 do Estatuto esclarece em definitivo, como já o fazia o Código de Menores, uma situação que a prática já tinha consolidado, estabelecendo que a "guarda" confere à criança ou adolescente a condição de "dependente" para todos os fins e efeitos de direito, o que a coloca coberta de todos os riscos, merecendo toda assistência necessária.
Porém com a evolução da norma, os Tribunais passaram a analisar os questionamentos da matéria de forma controvertida, visto através das decisões proferidas, pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como pelos Tribunais Regionais Federais, as quais serão analisadas a seguir.
3.2 Julgados do Superior Tribunal de Justiça
Necessário se faz analisar os julgados apresentados, haja vista a grande viregencia, existente entre os ministros ao proferir suas decisões, onde para melhor entender tais posicionamento deve ser analisado em primeiro momento as divergências apresentadas no decorrer do processo. Para tanto faz imperioso o exame do julgamento do recurso especial 237.414 do Rio Grande do Sul (1999/0100543-4), datado como 06 de abril de 2001, onde se tem deferido judicialmente, a garantia à concessão do beneficio previdenciário por morte da guardiã, ora ex funcionária pública, o menor que vivia sob guarda e responsabilidade da mesma, tendo sido a interpretação sistemática da legislação de amparo ao menor (Lei 8.069/90 artigo 33 § 3º) e da Lei 8.112/91 (artigo 217, II, b).
Emerge do processo, nos autos da ação de guarda nº 001.1999.000432-6, que tramitou diante da 1ª Vara da Infância e Juventude de Recife/PE, foi concedida a guarda do menor B. L. C. S. à sua avó, A. C. S. Tendo em vista o teor da decisão judicial, a avó requereu, junto ao Instituto de Recursos Humanos do Estado de Pernambuco - IRH, a inscrição do menor como seu dependente para fins previdenciários, pretensão esta negada pela referida autarquia estadual. Nesse passo a corte de origem recusou a segurança em aresto ementado nos seguintes termos:
CONSTITUCIONAL. DIREITO ASSEGURADO. PREVIDENCIÁRIO. A MENOR COLOCADO SOB GUARDA. INTELIGÊNCIA DO ECA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO DO IMPETRANTE. PROTEÇÃO QUE DECORRE DA SITUAÇÃO DE DEPENDÊNCIA LEGAL. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
[...]
II - O direito assegurado na decisão proferida na Ação de Guarda, tem respaldo na Carta Política e no ECA, sem qualquer afronta a direitos do impetrante.
III - Na hierarquia das leis prevalece à norma maior e que assegura o direito hostilizado, aos menores ou aos adolescentes colocados sob guarda (art. 33, § 3º, do ECA).
[...]
A corte de origem foi bastante precisa ao denegar a segurança, visto a fundamentação apresentada encontrar respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente. Nessa direção, os ministros após toda análise processual dos autos, acordaram por maioria dos votos, darem seguimento ao recurso, diante dos termos do voto da Ministra Relatora. Porém a de se considerar o voto vencido do Ministro Celso Limongi (desembargador convocado do TJ/SP), que deixou de acompanhar o voto da Relatora decidindo que a Lei Maior deve sempre prevalecer além de questionar a importância dos comentários arguidos pelo Subprocurador-Geral da República Brasilino Pereira dos Santos, que enfatizou o direito do menor e a questão da dignidade humana, ressaltando que deve ser o mais apropriado.
Porém a Ministra Maria Thereza de Assis Moura reformou a decisão nos seguintes termos:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. EFEITOS DA COISA JULGADA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MENOR SOB GUARDA. MODIFICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. EXCLUSÃO MENOR SOB GUARDA DO ROL DOS DEPENDENTES DO SEGURADO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA.
I. "É vedado ao Superior Tribunal de Justiça a discussão, em sede de recurso ordinário, de matéria não debatida na origem, por caracterizar supressão de instância. Precedentes." (RMS 16.927/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 24/4/2006)
II. Com a Lei Complementar Estadual nº 41/2001, o art. 27 da Lei Complementar Estadual nº 28/2000 sofreu considerável modificação, retirando-se o menor sob guarda da condição de dependentes do segurado, no Sistema de Previdência dos Servidores do Estado de Pernambuco.
III. A Terceira Seção desta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que, no caso de menor sob guarda, norma previdenciária de natureza específica deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
IV. Recurso ordinário provido.
Tem-se que frisar a condição de dependente assegurado do servidor estadual de Pernambuco, onde pode ser notado que tal condição não foi excluída da lei do servidor público, sendo possível vislumbrar a discriminação existente bem como encontrar-se ferido o princípio constitucional da igualdade, com a atual legislação. Ainda nessa direção tem o julgamento do agravo regimental no recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, em face de decisão que conheceu e deu provimento ao recurso especial interposto pelo INSS, nos termos da seguinte ementa, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. IMPOSSIBILIDADE. GUARDIÃO. ÓBITO OCORRIDO APÓS A LEI N.º 9.528/97. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340/STJ. PRECEDENTE DA 3.ª SEÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Nas razões do regimental, alega o Agravante que não poderia a decisão agravada ser prolatada monocraticamente, haja vista não ter jurisprudência dominante no Tribunal sobre a matéria. Aduz, ainda, que embora a Lei n.º 9.528/97 tenha excluído o menor sob guarda do quadro dos beneficiários do regime geral da previdência, entende este órgão que a nova redação dada ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 não tem o condão de afastar as responsabilidades inerentes à família substituta, à qual, seja sob o regime tutelar ou de guarda judicial, cabe assistir materialmente o menor. Vejamos decisão reformada em 26 de maio de 2009 pela Ministra Laurita Vaz:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ARTIGO 557 DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. IMPOSSIBILIDADE. GUARDIÃO. ÓBITO OCORRIDO APÓS A LEI N.º 9.528/97. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340/STJ.
Nessa direção vale acrescentar que não foi concedido o benefício por morte do guardião, ao menor sob guarda uma vez que, o óbito se consumou após a alteração da redação do artigo 16 da lei em comento onde não mais detém condições de dependente previdenciário, sendo assim o agravo regimental desprovido.
Vale ainda ressaltar que dessa vez, diante da decisão apresentada, encontra-se como voto vencido o presidente da sessão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que deu provimento ao agravo. É notório que o STJ, mesmo prolatando que resta incontroverso entendimento que a lei aplicada para fins de percepção de pensão por morte é aquela em vigor quando do falecimento do segurado, que constitui o fato gerador do benefício previdenciário, inexistindo direito adquirido de menor sob guarda na vigência da lei anterior, resta ainda questionado por vários ministros, assim como pode ser notado em várias decisões.
De grande valia trazer a baila agravo regimental de embargos de divergência em recurso especial 961.230 SC onde traz:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ÓBITO DO SEGURADO OCORRIDO APÓS A LEI 9.528/97. NÃO-CABIMENTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 340/STJ. ENTENDIMENTO PACÍFICO NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ.
Tem-se que asseverar o argumento do Ministro Relator, onde faz menção a medida provisória 1523/96, tendo como ponto de partida para a celeuma em questão, pois pode-se afirmar que foi justamente a partir da vigência dessa medida que o Tribunal começou a negar ao menor sob guarda o direito a pensão por morte de seu guardião.
A decisão apresentada traz a agravante argumentando, em síntese, que “a concessão do beneficio de pensão por morte é um direito devido, considerando-se, pois, que o menor sob guarda ainda detém a condição de dependente do segurado, mesmo após as modificações legislativas sobrevindas com a Medida Provisória nº 1.523/96, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/97, dando nova redação ao artigo 16, da Lei 8.213/91. Evidencia-se que as alterações trazidas pela Lei 9.528/97, em momento algum, revogaram as disposições contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como, os dispositivos de nossa Constituição. Tal decisão foi acordada por votação unânime, mesmo diante dos argumentos da agravante, trazendo com isso mais uma possibilidade de pacificação da jurisprudência.
No entanto, imperioso ressaltar antes de adentrar nas decisões apresentadas pelos Tribunais Regionais Federais, que foi julgado embargos de divergência em recurso especial 869.635 Rio Grande do Norte, sendo a sessão presidida pela Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), trata-se de embargos de divergência interpostos pelo INSS, contra acórdão da Quinta Turma, proferido no Recurso Especial nº 869.635/RN, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE DO SEGURADO. EQUIPARAÇÃO A FILHO. LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MENOR E ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA.
1. A Lei n.º 9.528/97, dando nova redação ao art. 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado.
2. Ocorre que, a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras da legislação de proteção ao menor: a Constituição Federal – dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente – é conferido ao menor sob guarda à condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90).
3. Recurso especial desprovido.
Porém reformada, tomando o seguinte entendimento:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ECA. ROL DE DEPENDENTES. EXCLUSÃO. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA.
1. Em consonância com julgados prolatados pela Terceira Seção deste Tribunal, a alteração trazida pela Lei 9.528/97, norma previdenciária de natureza específica, deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e Adolescente.
2. Embargos de divergência acolhidos.
Faz necessária a menção do anterior julgado, para que possa discorrer sobre o voto vencido do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que traz em seu contexto a mais pura essência da matéria em litígio, vez que justifica seu voto de maneira sublime e com total consonância com a Lei maior, onde pede a devida vênia a Senhora Ministra Presidente da sessão e argumenta:
Senhora Presidente, nutro sobre essa discussão uma dúvida jurídica atormentadora, por três razões. Primeiro, por causa da Constituição que diz literalmente que o menor merece absoluta prioridade de proteção. Segundo, por causa do Estatuto da Criança e do Adolescente que assegura ao menor sob guarda toda proteção dos poderes públicos e, acrescenta inclusive à previdenciária. Terceiro, pela Lei 9.528, afrontar atos administrativos já concluídos, ou seja, essa lei sobreveio quando as designações já estavam feitas. Não se trata, como se está falando aqui, de direito adquirido, mas de ato perfeito. Não estou falando de direito adquirido, acredito que não há direito adquirido, porque não havia ocorrido o óbito do segurado que permitisse a percepção da pensão. Estou falando em ato perfeito, um ato praticado pela própria autarquia previdenciária. E, por último, remarco o retrocesso que a Lei 9.528 introduziu no sistema de proteção aos menores, visto que toda a Constituição é permeada pela proteção à família e aos menores.
O ministro demonstra de forma coerente e precisa a necessidade de melhor discussão sobre a norma jurídica vigente, haja vista, questiona sobre a prioridade de proteção ao menor, além de ressaltar que as garantias a criança e ao adolescente estão prevista não só no Estatuto da Criança e do Adolescente mais também na Constituição Federal, onde lhes são confirmados direitos previdenciários. Busca ainda o entendimento da Lei 9528/97 que afronta atos administrativos, bem como fere princípios e garantias constitucionais.
Acresce ainda que sobre o retrocesso normativo, sendo notório que a nova redação da lei entra em conflito direto com a Lei Maior, aceitando até mesmo o não ferimento da essência de dispositivos constitucionais, mais se vê maculado um sentimento de proteção ao menor, fornecido pela Constituiçao. Busca ainda demonstrar que com a perda o menor fica a luz do destino, sendo de suma importância proteção constitucional oferecida, haja vista, serve como prevenção de que possam se envolve no mundo do crime ou ate mesmo da prostituição, desvios de conduta e dentre outros, as quais devem ser privadas por força penal e não simplesmente pela negativa da concessão de benefício, sendo esse seu por puro direito e não um simples favor do Estado, senão vejamos não integra os argumentos do douto Magistrado:
Penso, com o maior respeito, que a Lei 9.528 está na contramão da ideologia da Constituição ao ofender o Princípio da Proteção ao Menor. Admito que não ofenda diretamente os seus dispositivos, mas o sentimento constitucional de proteção ao menor resta malferido. Portanto, a Lei 9.528, ao suprimir um direito que já tinha sido outorgado por outra lei, pratica, a meu ver, com o devido respeito, um retrocesso normativo que é incompatível com o Princípio de Proteção ao menor. Sei que a jurisprudência é contrária, é o que estou afirmando, mas, com todo respeito, não investindo absolutamente contra a orientação da Seção e mesmo a do Supremo Tribunal Federal nem a de nenhum Tribunal, tenho a impressão de que nesses casos a melhor justiça é a que mantém eficazes os atos de designação. E assinalo que o menor percebe esse exíguo benefício somente até os 18 anos, o que significa dar proteção provisória mínima a uma pessoa carente, tanto que foi designada beneficiária. Tenho dificuldade, na verdade tenho impossibilidade de assimilar a Lei 9.528 por causa do retrocesso normativo que faz contra a ideologia da Constituição, que faz alarde da proteção ao menor.
Não quero utilizar nenhum argumento ad terrorem, mas penso que essa proteção que se deve aos menores ajuda a prevenir que caiam na criminalidade ou na prostituição; as fraudes, os desvios e outras iniquidades devem ser reprimida pela Lei Penal, e não pela denegação do benefício.
Após a analise detalhada do voto vencido do Ministro Napoleão Nunes, deve ser considerado ainda que, deixa de acompanhar o voto dos demais, usando sempre como fundamentação a os preceitos existentes na Constituição Federal, buscando sempre demonstrar a verdadeira necessidade da implantação do beneficio previdenciário ao menor sob guarda.
Não se pode olvidar, segundo alega a defesa do INSS, onde argüiu que a alteração legislativa veio com a finalidade de combater os elevados índices de benefícios concedidos pela autarquia, decorrentes de guardas judiciais deferidas sem a devida necessidade, onde tem-se a busca do instituto da guarda simplesmente com a finalidade de instituir benefício previdenciário sem a devida necessidade e relação com a realidade. No tocante deve ser relatado que não passa de circulo de desonestidade e desvio de recurso público.
Porém não deve em momento algum prosperar qualquer relato trazido pelo INSS a título de defesa, visto que não deve o legislador privar o menor sob guarda, do beneficio previdenciário, somente porque a autarquia não consegue gerir de forma correta e precisa os aparelhos preventivos e repressivos colocado pela legislação a disposição da sociedade, nesse norte imperioso mencionar o posicionamento do Ministro Arnaldo Esteves Lima, que infelizmente teve seu voto vencido em seção do julgamento de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 844.598-PI, que discorre sobre as possíveis fraudes praticadas, para concessão de guardas não legítimas, onde é bastante preciso no sentido de que não se pode perder de vista que
[...] existem muitas que são legítimas, a pessoa obtém a guarda de um menor legitimamente, pois quer proteger, tem condições, acha que é justo e merecido. Mas, aquele menor que está legitimamente numa situação desta, será colocado numa vala comum porque existem fraudes? As fraudes devem ser combatidas pela fiscalização, pela polícia, pelo aparelho preventivo e repressivo que a legislação coloca à disposição da nossa sociedade.
Nesse mesmo contexto, não pode deixar de ser mencionado o voto, que também infelizmente foi vencido, sendo da lavra do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (EREsp 844.598/PI, Rel.: Min. Hamilton Carvalhido, 3ª Seção, maioria, DJe de 17/02/2009), de que destacamos o seguinte entendimento:
[...] 5. As crianças e os adolescentes têm de ser protegidos pelo Poder Público e pelas famílias em qualquer circunstância (...). A criança estava sob a guarda do segurado. Não importa que a lei diga que ele não poderia designar. Ele nem precisa designar; ele não era o guardião? A lei deveria dizer que ele não poderia ser o guardião. Ora, ele pode ser o guardião, ter os ônus da guarda, e a criança, sob guarda, não tem as vantagens previdenciárias de uma situação de dependência qualificada pela guarda, e, ainda que não fosse, poderia justificar depois da morte? Essa decisão em contrário, com todo o respeito, com a devida vênia, além de afrontar a Constituição Federal, que estabelece que se dê às crianças o máximo de proteção, é uma recomendação muito antiga. Vem da época de Cícero, pueri debetur maxima reverencia. As crianças merecem o máximo de cuidado, e, no caso, estamos deixando a criança ao desamparo. Já ficou sem a proteção do guardião, sem o amparo moral do guardião, e fica, agora, também, sem a pensão que o guardião pode, legitimamente, deixar.
Vale aqui dizer que sempre que é questionado o tema de dependência previdenciária onde se tem menor sob guarda, o eminente Ministro Napoleão Maia reitera seu posicionamento no sentido da inconstitucionalidade da discriminação, apresentada pelo texto legal.Nessa seara, deve ainda ser analisado agravo regimental interposto contra decisão unipessoal que afastou a aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente ao menor sob guarda para efeito de recebimento de pensão por morte. Sustenta o agravante, em suma, que a norma de regência do caso concreto é, efetivamente, a Lei 8.069/90 (ECA), in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. MENOR DESIGNADO. LEI 8.069/90 (ECA). NÃO-APLICAÇÃO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. LEI 9.528/97. INCIDÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. RESSALVA PESSOAL DO RELATOR. AGRAVO IMPROVIDO.
No entanto imperioso mencionar que, com a nova redação do art. 16, § 2º, da Lei n° 8.213/91, apresentada pela Lei n° 9.528/97, tem-se que a exclusão do menor sob guarda da condição de dependente do segurado, para fins previdenciários, nada mais é que uma evidente discriminação ao mesmo, além de uma afronta aos princípios constitucionais que garante total proteção ao menor independente de sua condição pessoal. Porém, todavia, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no que tange à matéria não foi alterado sendo possível vislumbrar que esta completamente em harmonia com os preceitos da Constituição Federal vigente.
É certo que a nova redação do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, trouxe em grande quantidade, demandas direcionadas à Justiça Federal, em específico as ações públicas impetradas pelo Ministério Público Federal notando-se perante estas, dos precedentes encontrados, em sua maioria teve seu posicionamento direcionado para a garantia constitucional da proteção à infância e à adolescência, qual seja a proteção ao menor sob guarda, tendo-o reconhecido como dependente do segurado e beneficiário ao que pertine a proteção dos órgãos de previdência social, evidentemente, durante a menoridade.
3.2 Julgados dos Tribunais Regionais Federal
À guisa de exemplo do que foi retrocitado, concernente aos inúmeros julgados favoráveis ao menor, no caso de guarda judicial, contrários à pretensão do INSS aqui manifestada, vale ressaltar o apresentado na Ação Civil Pública nº 97.0057902-6, impetrada pelo Ministério Público Federal, foi julgada diante da 7ª Vara Federal da 1ª Subseção Previdenciária da Circunscrição Judiciária do Estado de São Paulo, onde encontra-se o pedido julgado procedente em 1º Grau e confirmado, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por meio de apelação, sendo acordado o entendimento no sentido de que:
[...] a atual redação do art. 16, § 2º, da Lei (8.213/91) não observa os mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da CF), em razão de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Desprestigia o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, à revelia da disposição do art. 227, § 3º, segundo a qual "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários" (...) "é a guarda que confere a tutela cautelar assistencial e social, ao lado da simples administração do patrimônio do tutelado. Ambos os institutos prestam à proteção da criança ou do adolescente que, por alguma das razões legais, não tem, em sua família originária, a garantia dos direitos à vida e desenvolvimento plenos. A finalidade protetiva permite incluir o menor sob guarda na expressão "menor tutelado" do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91." (Apelação Cível nº 2007.03.99.042384-4). [Os grifos são nossos].
Nesse termo o Tribunal Regional Federal da 2ª Região também proferiu julgamento favorável ao menor sob guarda judicial, aceitando o pedido do Ministério Público Federal em ação civil pública, segundo ementa do acórdão, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PROTEÇÃO DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE MENORES - GUARDA JUDICIAL - DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA - SUPRESSÃO - INEXISTÊNCIA.
[...]
3.As crianças e adolescentes sob guarda, nos termos do art. 33, § 3º, do ECA, são dependentes, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, de seus guardiães, não sendo admissível a derrogação deste dispositivo pela Lei nº 9.528/97, porquanto se trata de leis especiais e, além do mais, o direito em questão tem fundamento constitucional (art. 227, § 3º, II e VI). Vencido, em parte, o relator, que acolhia a argüição de inconstitucionalidade e submetia a questão ao Órgão Especial, nos termos dos arts. 97 da CF e 481 do CPC.
Da mesma forma, decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao proferir decisão confirmando decisão da Justiça Federal prolatada sob os autos de Ação Civil Pública nº 98.0000595-1, onde nota ser igualmente impetrada pelo Ministério Público Federal, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. PENSÃO POR MORTE. SUPRESSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA.
[...]
- Considerando-se que se cuida de discussão acerca de direitos indisponíveis de menores e a repercussão social da decisão, abrangendo todo o universo de segurados da Previdência no Estado de Sergipe, é cabível a ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal (CF, arts. 127 e 129).
- A criança e o adolescente, através da Constituição Federal de 1988 (art. 227), goza de proteção dos direitos fundamentais à vida e à dignidade humana com todas as repercussões deles emanadas, não cabendo ao legislador ordinário impor-lhes qualquer limitação ao exercício desses direitos.
- Dentre os direitos à proteção especial conferidos pelo legislador constituinte, à criança e ao adolescente, encontra-se a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas.
- A guarda está definida no art. 33 do ECA como a situação jurídica constituída que obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais e o seu § 3º, também, confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, como não poderia deixar de ser, tendo em vista a subordinação de seu texto aos ditames constitucionais.
- O Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei nº 8069/90, é de cunho especial e, portanto, há de prevalecer suas disposições sobre todas as demais de natureza genérica, tal como a da Lei nº 8.213/91, ou a de nº 9528/97 que, ao modificar-lhe a redação, excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes dos segurados da Previdência Social, negando-lhe, assim, a proteção previdenciária inscrita no texto constitucional.
[...]
É de bom alvitre salientar que, a esse respeito, tendo sido comprovado o dissídio jurisprudencial, deve ser considerado acórdão publicado em 14 de abril de 2010, advindo do julgamento de embargos de divergência em Recurso especial 727716 – CE, tendo como presidenta da sessão a Ministra Laurita Vaz, bem como Relator Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), interpostos por INSS, contra acórdão da Quinta Turma, assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 557 DO CPC. REDAÇÃO DA LEI 9.756/98. DESOBSTRUÇÃO DE PAUTAS DOS TRIBUNAIS. INTUITO. MENOR SOB GUARDA. PARÁGRAFO 2º, ART. 16 DA LEI 8.231/91. FINS PREVIDENCIÁRIOS. EQUIPARAÇÃO À FILHO. LEI 9.528/97. ROL DE DEPENDÊNCIA. EXCLUSÃO. PROTEÇÃO AO MENOR. ART. 33, PARÁGRAFO 3º DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
[...]
II - Na verdade, a reforma manejada pela Lei 9.756/98, que deu nova redação ao artigo 557 da Lei Processual Civil, teve o intuito de desobstruir as pautas dos tribunais, dando preferência a julgamentos de recursos que realmente reclamam apreciação pelo órgão colegiado.
III - A redação anterior do § 2º do artigo 16 da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do artigo 16 e parágrafos esse tipo de dependente.
IV - Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor.
V - Neste contexto, a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê, em seu artigo 33, § 3º, que: "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário."
Funda o dissenso em julgado articulado pela Sexta Turma, em Recurso Especial, apoiando o embargante que, conforme confirma o paradigma, que a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) não tem o condão de afastar a incidência da Lei 9.528/97, pois a lei previdenciária, por ser norma especial, deve prevalecer.
O Ministro Celso Limongi discorre que a matéria debatida nos autos, ao fundamentar seu voto, relativa à possibilidade da implantação, ao menor sob guarda, de pensão por morte, encontra-se unificada nessa Corte no sentido de que a Lei 9.528/97, norma previdência específica, prevalece em relação ao art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo aplicável às hipóteses em que o óbito ocorreu a partir de sua vigência. Porém deve ser ressaltado que:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.
1. Questão de Ordem arguida pelo Ministério Público Federal, em preliminar, quanto à inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97, acolhida pela Turma.
2. Julgamento suspenso para, após as providências de praxe, encaminhento dos autos à Corte Especial a fim de processar e julgar o incidente.
De suma importância ressaltar que diante da argüição efetuada pelo Ministério Público Federal, de inconstitucionalidade do artigo 16 § 2º da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97, o Ministro Celso Limongi suspendeu o julgamento até o exame do incidente suscitado. Nessa direção imperioso esclarecer que tal julgado, poderá trazer de vez ao STJ um novo conceito a classe de dependente previdenciário, fazendo assim valer os direitos constitucionais do menor, bem como o expresso no Estatuto da Criança e do Adolescente.
CONCLUSÃO
Diante das análises efetuadas nas decisões proferidas pelo STJ, temos que, ao encontrar situações onde há a necessidade da concessão de beneficio previdenciário ao menor sob guarda após a morte de seu guardião, bem como os casos direcionados a analise das alterações expostas na Lei 8.213/91, há que ser considerado a proteção do menor de todo tipo de exposição inútil, bem como dolorosa respeitando a dor da perda efetivamente sofrida. Vale frisar que desde a Constituição Federal bem como o Estatuto da Criança e Adolescente, a prioridade é o bem estar do menor, nessa direção vale acrescentar que o Superior Tribunal de Justiça vem trazendo decisões oposta a tal conceito, visto a falta de observância do legislador aos preceitos constitucionais na confecção das leis.
Imperioso se faz a concessão da pensão previdenciária ao menor, visando à busca da supressão das necessidades do mesmo, diante da falta de seu guardião, vez que com isso se depara com uma situação em que fica a luz do destino. Nota-se que a alteração apresentada no § 2º do artigo 16 da lei 8.213/91, é expressamente inconstitucional, haja vista o Estatuto da Criança e do Adolescente ter sido criado observando estritamente todos os requisitos expressos na Carta Magna Federal em vigor no seu artigo 227.
Ainda nesse contexto, vale dizer que, a lei ordinária posterior jamais poderia ter retrocedido para excluir o menor sob guarda, de sua garantia à proteção previdenciária, sendo de grande valia frisar, mesmo que a pretexto de preservação do tesouro nacional, diante do desequilíbrio vislumbrado diante dos cofres da Previdência social, onde o fez com a finalidade de reversão do atual quadro financeiro da autarquia conforme pode ser apreciado diante da exposição da motivação da Medida Provisória nº 1.523/96.
A justificativa apresentada em momento algum deve ser considerada, haja vista não existir em seu contexto nenhum respaldo legal de ordem constitucional em vigor, pelo contrário, fere os princípios constitucionais fundamentais, que de certa forma garante a prioridade absoluta ao menor ao que se refere ao direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, cultura, dignidade, liberdade, bem como a garantia de conviver em família e também a convivência comunitária, onde se tem de forma imprescindível deixá-los a salvo de qualquer forma de discriminação, violência, negligência e exploração além de deixar claros os direitos previdenciários devidamente garantidos.
Imperioso mencionar a título de conclusão que, se fosse analisado o contexto constitucional anteriormente vigente, talvez não encontrasse os mesmos preceitos legais semelhantes ao artigo 227 da atual Constituição, porém encontrava em sua essência a equiparação do menor sob guarda ao filho do segurado, direcionados aos fins previdenciários. Sendo que nesse passo não pode o legislador alterar a lei previdenciária, malferindo o princípio constitucional da proteção integral da criança e do adolescente, garantido na Constituição Federal, sob argüição de preservação do Tesouro Nacional.
Interessa aqui destacar que a alteração trazida pela Lei 9.528/97 ao artigo 16, § 2º, da Lei 8.213/90, como já ressaltado fere os princípios constitucionais essenciais na busca do bem comum, onde em especial traz também ofensa a outro princípio constitucional, qual seja da isonomia, haja vista, pessoas em situações idênticas têm o real direito ao beneficio. Vale aqui ressaltar referente ao fundamento à concessão do benefício previdenciário em caso de guarda, pertinentes ao dependente de servidor público merecem a proteção previdenciária, enquanto ao que se direciona ao regime geral da previdência social são negados o mesmo direito.
E que nos seja lícito reiterar, o posicionamento do Subprocurador da República Brasilino Pereira, em arguição de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, que afasta o menor sob guarda judicial da condição de dependente. Traz que o menor sob guarda tem condição de destinatário de proteção previdenciária especial, previsto na Constituição Federal, a qual não discrimina quanto à filiação, vez que não diferencia os direcionados a previdência geral da previdência social concernente ao servidor público, sendo assim cabe ao legislador ordinário, garantir que as leis sejam criadas de forma harmoniosa com a Carta Magna, podendo ser expressamente notado, diante do que foi analisado na confecção da legislação da previdência do servidor público e desrespeitado pela lei da previdência do não servidor público.
Com enfoque nas decisões do Superior Tribunal de Justiça onde se conclui que atualmente, precisamente no mês de fevereiro do ano de 2010, o Ministro relator Celso Limongi, em julgamento a embargos divergentes em Recurso especial 727.716 – CE, sessão em que presidiu a Senhora Ministra Laurita Vaz, com argüição do Ministério Público Federal de inconstitucionalidade da Lei 9.528/97 trouxe uma nova concepção aos julgados, bem como esperança de parecer favorável da declaração de inconstitucionalidade da lei, visto que acolheu preliminarmente o pedido suspendendo o processo até o exame do incidente argüido pelo Ministério Público Federal.
Notório se faz que o menor sob guarda deva fazer jus ao beneficio previdenciário, visto que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.068/90), sendo especial, não deve ser revogado por lei geral, caso aconteça estará violando o Princípio da Especialidade. Ainda nessa direção vale trazer como fundamento a controvérsia posta em debate que deve ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor, quais sejam, a própria Constituição Federal, que reconhece a obrigação do poder público além da sociedade a proteção da criança e do adolescente, restando ainda o Estatuto da criança e do adolescente, que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.
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