MARCELO PEREIRA GOMES
EUDES SATURNINO DANTAS
Itumbiara–GO, abril de 2010.
Projeto de pesquisa apresentado como trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Graduação em Direito, do Instituto Superior de Itumbiara-GO, sendo requisito parcial para avaliação do 9º período, orientado pela professora Auriluce Pereira Castilho.
INTRODUÇÃO
Diante do presente projeto de pesquisa, o qual terá como tema, sanções aplicáveis ao ato de improbidade administrativa e as falhas encontradas na lei 8.429/92, buscando compreender e responder de forma objetiva a problemática que será: qual a importância das sanções aplicadas ao agente publico diante do ato de improbidade administrativa, mesmo podendo encontrar falhas na legislação onde os beneficia?
No decorre da pesquisa procuraremos alcançar a explicativa da problemática em questão buscando compreender o objetivo geral da pesquisa o qual teremos: a compreensão do ato de improbidade administrativa, buscando relacionar com a aplicabilidade das penas cabíveis aos atos ímprobos as penalidades previstas pela Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Nessa direção trabalharemos especificamente abordar a importância da distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa; buscar a importância desta distinção e relacioná-las com a aplicabilidade das penas cabíveis aos atos ímprobos e analisar acerca dos sujeitos e dos atos de improbidade, bem como das penalidades previstas na lei em comento.
Faz-se também necessário mostra a relevância do estudo, que se justifica no contexto social, onde encontramos a sociedade humana com o intuito de manter a ordem da vida social, sempre buscando mecanismos (normas) a fim de assegurar o equilíbrio das relações interpessoais. Estas relações envolvem direitos, garantias, deveres e obrigações, dos quais destacamos, como objeto de estudo, a questão da ética no serviço público. A partir do momento em que os agentes públicos deixam de agir sob a égide e a luz da moral, configura-se prejuízos à ordem pública e social, seja a médio ou a longo prazo.
Pode ser notado que nas relações entre o homem e o Estado, a apreciação de valores, assim como ocorre no meio pessoal, encontrando assim a probidade como sendo valor positivo e a improbidade como valor negativo de modo. Para tanto a de se considerar no presente estudo o agente público atuando dentro dos padrões éticos e morais estabelecidos pelo Estado, como grupo do “bem” e quando o mesmo relega qualquer principio moral e ético integra o pelotão do “mal”.
Infelizmente, a última opção torna-se cada vez mais evidente. Com o passar do tempo o homem afastou-se muito de padrões éticos como a honestidade e a honradez, fazendo com que, ao reverso, se aproximasse de um fenômeno chamado corrupção. A corrupção certamente é o mal que mais aflige a humanidade neste século e está associada à fragilidade dos padrões éticos da sociedade, refletida principalmente na ética do agente público.
Insta ressaltar que a solução, ao que consta, não depende exclusivamente da edição de leis e de punição rigorosa aos malfeitores, mais sim a que se falar em uma questão cultural, de mudança de mentalidade, que deve partir do maior interessado: o povo. Para tanto não podemos tentar corrigir o erro, mais sim evitar que o problema aconteça e que cresça ou se torne insustentável. Porém, a tarefa se torna ainda mais complexa quando a corrupção emana da parte mais elevada da pirâmide hierárquica, ou seja, do administrador público, pessoa a quem se confia à gestão do patrimônio coletivo e de quem se espera o máximo de honestidade e dedicação.
Infelizmente, a sociedade dia-a-dia, tem buscado uma Administração digna e proba, no entanto os agentes políticos, como definidores de políticas e responsáveis pelas grandes decisões da Administração Pública, é que se encontram na linha de frente dessa batalha contra a corrupção e na batalha pela moralidade administrativa.
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
A Administração Pública, antes de qualquer coisa Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, assinala que está presa ao princípio da legalidade. Este princípio não é um pressuposto, mas uma determinante essencial.
Hely Lopes Meirelles (2010, p.82) leciona que, na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.
Antes mesmo de conceituar e efetuar qualquer analise aos termos probidade e moralidade, se faz necessário primeiro, ter a ciência de que são conceitos indeterminados, ou de seja, não detém um significado determinado. José Eduardo Faria (1993, p.139) define os conceitos indeterminados do seguinte modo:
Os conceitos jurídicos indeterminados são expressões propositadamente vagas utilizadas pragmaticamente pelo legislador com a finalidade de propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida. Graças a esses conceitos, o intérprete pode adequar a legislação às condições sócio-econômicas, políticas e culturais que envolvem o caso concreto e condicionam a aplicação da lei.
A esse respeito, vale lembrar os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p.37):
Ora, se a lei mencionou dadas expressões, é, obviamente, porque considera que elas são signos, vale dizer, sinais que expressam uma dada realidade (caso contrário não as haveria introduzido). O préstimo de tais expressões é exata e precisamente o de demarcar o âmbito da competência outorgada ao aplicador da regra. Segue-se que nem este nem o intérprete podem negar conteúdo – significação objetiva mínima – a estas palavras, pois fazê-lo equivaleria a retirar do texto o que dele consta. Retirar da lei o que ali se encontra não é aplicar ou interpretar a lei. É legislar. É alterar a legislação suprimindo aquilo que fora previsto para limitar a extensão da competência. Ademais, se estes supostos da competência não fossem controláveis, a medida da competência não seria dada pela lei, mas pelo próprio agente, pois ele a demarcaria.
Não se pode negar que a moral é um conceito indeterminado que varia no tempo e no espaço. Contudo, este fato não impede a limitação da atuação administrativa. A Constituição Federal estabeleceu no artigo 37 a moralidade como princípio aplicável à Administração Pública. O referido artigo dispõe que "a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)"
Portanto no que diz respeito ao princípio da moralidade administrativa, vale lembrar os ensinamentos dado por Odete Medauar (1996, p.142):
O princípio da moralidade é de difícil tradução verbal talvez porque seja impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada. A decisão, de regra, destoa do contexto, destoa do conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral norteadora da Administração.
Ao que concerne ainda sobre o princípio da moralidade, e como conceito, Lúcia Valle Figueiredo (1994, p.33) afirma que
(...) o princípio da moralidade vai corresponder ao conjunto de regras de conduta da Administração que, em determinado ordenamento jurídico, são consideradas os ‘standards’ comportamentais que a sociedade deseja e espera(...)"A moralidade administrativa é pois, princípio jurídico que se espraia num conjunto de normas definidoras dos comportamentos éticos do agente público, cuja atuação se volta a um fim legalmente delimitado, em conformidade com a razão de Direito exposta no sistema normativo."
Cármen Lúcia Antunes Rocha (1994, p.191)considera extremamente importante a observação deste princípio para que seja realizada justiça:
(...) a moralidade administrativa não é uma questão que interessa prioritariamente ao administrador público: mais que a este, interessa ela prioritariamente ao cidadão, a toda a sociedade. A ruptura ou afronta a este princípio, que transpareça em qualquer comportamento público, agride o sentimento de Justiça de um povo e coloca sob o brasão da desconfiança não apenas o ato praticado pelo agente, e que configure um comportamento imoral, mas a Administração Pública e o próprio Estado, que se vê questionado em sua própria justificativa.
Definido moralidade vale salientar o significado trazido pelo dicionário Michaelis o conceito do vocábulo improbidade que nos mostra que é de origem latina – "improbitate" – e significa, dentre outras coisas, falta de probidade, maldade, perversidade, desonestidade, mau caráter, falsidade, desonradez, corrupção. O vocábulo no meio administrativo veio a ser adotado para adjetivar a conduta do administrador desonesto.
Conforme Marino Pazzaglini Filho (1999, p.39), entende-se por improbidade:
Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.
E continua asseverando que:
De forma geral, a improbidade administrativa não reclama tanta elaboração para que seja reconhecida. Estará caracterizada sempre que a conduta administrativa contrastar qualquer dos princípios fixados no art. 37, caput da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), independentemente da geração de efetivo prejuízo ao erário.
No tocante podemos constatar que a moralidade não é uma questão que interessa ao administrador publico, mesmo sendo o que a sociedade espera, para a apreciação da diferenciação destes conceitos, vale mencionar os ensinamentos de Marcelo Figueiredo (2010, p. 22):
O princípio da moralidade administrativa é de alcance maior, é conceito mais genérico, a determinar, a todos os ‘poderes’ e funções do Estado, atuação conforme o padrão jurídico da moral, da boa-fé, da lealdade, da honestidade. Já a probidade, que alhures denominamos ‘moralidade administrativa qualificada’, volta-se a particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que a probidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres (em seu agir) atrita os denominados ‘tipos’ legais.
Diante do acima asseverado passaremos a analisar a Lei 8.429/92, que rege os atos de improbidade administrativa, a qual enumera nos artigos 9, 10 e 11, as hipóteses de responsabilização administrativa, antecedentes lógicos ao sancionamento posterior dos agentes públicos ou a ele equiparado para efeito da proteção à probidade. Estes dispositivos indicam, de forma exemplificativa, as condutas que importam em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentem contra os princípios da administração pública.
O artigo 9 envolve doze (12) diferentes hipóteses de atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, com efeito, o presente artigo dispõe que "constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei (...)"
Marcelo Figueiredo (2010, p.76), ao comentar o inciso VI da Lei de Improbidade em questão, que se direciona ao administrador público a conduta de enriquecimento ilícito, nos mostra de forma clara uma das falhas existente na legislação em comento e critica a formulação feita pelo legislador, se não vejamos:
A formulação não é feliz. O ato jurídico de aquisição de bens em desproporção com a renda do agente ou com sua evolução patrimonial não pode ser considerada ato de improbidade. É dizer, a simples aquisição isoladamente, não configura improbidade. A aquisição, a compra, a venda etc. são atos lícitos e permitidos. Existe na lei uma presunção de enriquecimento ilícito, situação muito similar às hipóteses previstas na legislação do imposto de renda, alusivas aos ‘sinais exteriores de riqueza’. É preciso ter cuidado ao aplicar o dispositivo. O intérprete deve dar caminhos e meios para que o agente possa justificar por todos os modos em Direito admitidos a origem de suas rendas e proventos e, assim, dar a oportunidade para que a ‘verdade real’ (em contraposição à ‘verdade formal’- das declarações de renda do agente ímprobo) venha à tona.
O artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa fixa que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei”, e notadamente “O agente público deve ter em sua consciência o dever de fidelidade para com a Administração Pública, agindo com diligência e boa-fé, não podendo permitir que terceiros dilapidem o patrimônio público, muito menos poderá colaborar para que isto ocorra.”
No mesmo sentido, dispensando maiores comentários, oportuna a lição de Marcelo Figueiredo (2010, p.78):
O dispositivo procura ‘fechar o cerco’da atividade ilícita, proibindo que o agente público facilite, de qualquer forma o enriquecimento ilícito de terceiros. Como é de curial conhecimento, nenhum agente público ímprobo permitirá ou concorrerá para que ‘terceiro’ se enriqueça ilicitamente sem que haja adredemente preparado um verdadeiro plano de ação ilícita; o que se convencionou denominar, na linguagem leiga e popular, de ‘esquemas’. Assim, o dispositivo procura assegurar e abranger também a ação do agente que, por qualquer meio, em co-autoria ou participação, elege terceiros para ele não configurar ostensivamente como o autor do ilícito. É óbvio que a lei sanciona o comportamento de todos os envolvidos na prática da improbidade administrtiva que leva ao enriquecimento ilícito e, conseqüentemente, à lesão ao erário público.
E concluindo encontra-se o art. 11 não menos importante que os demais, podendo até mesmo ser considerado como de suma importância ao que tange o direito administrativo, pois este artigo atenta contra os princípios da administração publica onde Torna-se indispensável a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p. 101) no tocante a violação dos princípios:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível e seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Affonso Ghizzo Neto (2001, p.71) em comento ao inciso II do artigo retro citado, e demonstrando demais falhas, assim elucida:
O agente público, intencional ou culposamente, fica inerte, deixando de executar suas atribuições funcionais. O agente público deve estar investido de competência para a prática do ato omitido, caso contrário, não será sujeito ativo de improbidade.
A omissão deve ser indevida, sem motivo legal que a justifique. Assim, não haverá ato de improbidade administrativa se o agente público se omitir ou retardar o ato por motivo plausível e razoável.
A Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, § 4º que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos públicos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Com o intuito de regulamentar e completar o artigo acima citado surge o artigo 12 da Lei nº 8.429/92:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
No mais, ante todo o exposto, notório se faz que, é de suma importância a existência da norma reguladora do ato de improbidade administrativa, porém deixa lacunas que podem ser preenchidas de forma totalmente ilegal, no entanto vale ressaltar que, são aplicáveis às pessoas que cometem esses atos as seguintes sanções: o ressarcimento integral do dano causado à Administração Pública, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a multa civil, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e a proibição de contratar com o Poder Público.
Mesmo diante de várias falhas da lei em comento, temos decisões de tribunais que pune de forma exemplar a conduta do servidor pelo ato de improbidade exaurindo a dispensa do servidor, senão vejamos decisão do Ministro Relator Luiz Fux:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO. ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8.429/92.INCLUSÃO DA MULTA CIVIL DO ART. 12, INCISOS II E III, DA LEI N.º 8.429/92.
1. O decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade deve assegurar o ressarcimento integral do dano (art. 7º, parágrafo único da Lei n.º 8.429/92), que, em casos de violação aos princípios da administração pública (art. 11) ou de prejuízos causados ao erário (art. 10), pode abranger a multa civil, como uma das penalidades imputáveis ao agente improbo, caso seja ela fixada na sentença condenatória.
2. Raciocínio inverso conspiraria contra a ratio essendi de referido limitador do exercício do direito de propriedade do agente improbo que é a de garantir o cumprimento da sentença da ação de improbidade.
3. Precedentes da Segunda Turma:AgRg nos EDcl no Ag 587748/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ de 23/10/2009; AgRg no REsp 1109396/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ de 24/09/2009; REsp 637.413/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ de 21/08/2009; AgRg no REsp 1042800/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ de 24/03/2009; REsp 1023182/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 23/10/2008. 4. Recurso especial desprovido.
No entanto diante das lacunas da lei em comento, encontra-se decisões com aplicação da norma de forma eficaz, condenando o servidor a arcar com todas as despesas do ato ímprobo.
METODOLOGIA
Foi efetuada durante o todo o trabalho pesquisa bibliográfica: através de referências bibliográficas (obras literárias), revistas e artigos que abordem o tema proposto. Tal pesquisa terá o intuito de realizar um levantamento da bibliografia já publicada, em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita.
Este tipo de pesquisa permitirá um contato direito com tudo o que foi escrito sobre o assunto em questão, com o objetivo de possibilitar um reforço paralelo na análise da pesquisa particular.
Utilizar-se-á neste projeto de pesquisa o método de abordagem dedutivo, tendo em vista que partiremos das teorias. Os argumentos dedutivos sacrificam a ampliação do conteúdo para atingir a certeza, partindo de princípios considerados verdadeiros e indiscutíveis (do geral), para chegar a conclusões de maneira puramente formal (para o particular).
Utilizar-se-á como método de procedimento o dogmático-jurídico que é específico da ciência do Direito e baseia-se em doutrina e legislação. É a investigação bibliográfica. Leitura analítica dos textos pesquisados, seguida pela análise crítica das doutrinas implicadas no contexto.
