1. Prisões, medidas cautelares e liberdade provisória
1.1. Introdução:
Para a CF/88, em seu art. 5º, LVII, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Ou seja, até a efetiva condenação, ninguém poderá ser preso (prisão-sanção). Fala-se, equivocadamente, em princípio da presunção de inocência. Contudo, o que se presume não é a inocência – inocentes, todos são, até prova em contrário -, mas a não culpabilidade. Portanto, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o acusado é, sim, inocente, e presume-se que não tenha praticado o delito.
Tendo isso em mente, que a pessoa é inocente até o trânsito em julgado, pergunta-se: é possível enviá-la à cadeia? Em regra, não. Entretanto, em situações excepcionalíssimas, é preciso conter a liberdade de alguém, ainda que inocente. Trata-se da prisão cautelar, que possui três espécies: a) prisão preventiva; b) prisão temporária; c) prisão em flagrante (alguns consideram-na “pré-cautelar”). A sua função, em hipótese alguma, deve ser a prévia punição do acusado. Se uma panela serve para cozinhar, as grades da prisão devem servir para restringir a liberdade, quando a locomoção de determinada pessoa põe em risco interesses maiores, e não para puni-la antecipadamente. Da mesma forma, as algemas devem ser utilizadas quando, o que se busca, é a limitação dos membros do corpo humano, e não o vexame do preso.
Portanto, a prisão cautelar é, em verdade, meio de contenção da locomoção. Em algumas situações, é possível que se alcance o objetivo desejado sem que se use a técnica do “engaiolamento”, por meio de medidas menos gravosas. A elas, damos o nome de medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos artigos 319/320 do CPP. Destarte, quando a prisão cautelar não for necessária para fim algum, o acusado de um crime deverá aguardar o desfecho do processo em liberdade (intitula-se liberdade provisória), e, ao final, caso seja comprovado que, de fato, praticou o crime, ser-lhe-á imposta a prisão tão desejada pela vítima e pela sociedade: a prisão como sanção, em resposta ao mal por ele causado.
1.2. Prisão em flagrante:
A prisão em flagrante vai muito além da “voz de prisão”. Trata-se de forma de cerceamento momentâneo da liberdade de quem é encontrado praticando um crime (por isso, se chama “prisão”). O seu objetivo, dentre outros, é evitar a consumação ou o exaurimento do crime, a fuga do possível culpado, garantir a colheita de elementos informativos e assegurar a integridade física do autor do crime e da vítima. Além da imobilização e encaminhamento à delegacia do suposto criminoso, uma série de outros atos devem ser praticados, compondo verdadeiro procedimento, que será visto nos tópicos a seguir.
1.2.1. Quem pode prender em flagrante: é comum imaginar que somente as forças policiais podem prender alguém em flagrante. Contudo, em verdade, qualquer do povo pode realizá-la, e a razão é simples: um dos objetivos da prisão em flagrante é o afastamento de perigo atual ou iminente. Por isso, se um cidadão puder conter um criminoso enquanto pratica um delito, caso decida fazê-lo, a lei dará amparo ao seu ato heroico – embora não seja algo recomendado que o faça. Perceba, no entanto, que a lei (CPP, art.301) afirma que “qualquer do povo poderá”. Trata-se de mera faculdade. Caso decida por não efetuar a prisão em flagrante, nenhuma omissão criminosa ser-lhe-á imputada. Ademais, em “qualquer”, estão compreendidos quem não atingiu a maioridade, quem se encontre com seus direitos políticos suspensos ou submisso a qualquer outra restrição legal, estrangeiros etc. Por outro lado, as autoridades policiais e os seus agentes (polícia civil, militar etc.) tem o dever legal de efetuar a prisão em flagrante (aqui, a redação do art. 301 fala em “deverão”), sob pena de responder criminal e administrativamente pela omissão.
1.2.2. Hipóteses de prisão em flagrante: as situações de flagrante, em que a prisão é possível, estão descritas no art. 302 do CPP, em rol taxativo: “Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”. A doutrina, para facilitar o tema, adotou a seguinte classificação:
- a) flagrante próprio (art. 302, I e II do CP): é a hipótese em que o agente é surpreendido praticando o crime (ou logo após cometê-lo)
- b) flagrante impróprio (art. 302, III do CP): também chamado de quase flagrante. É a situação em o autor da infração é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração
- c) flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV do CP): trata-se de hipótese em que, logo depois do crime, alguém é encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam com que se presuma ser, essa pessoa, a autora da infração. Não há perseguição. Imagine a seguinte situação: logo após o arrombamento de um imóvel, alguém é visto, caminhando pela região, com a “res furtiva” subtraída do local do crime. Por presunção, pode ocorrer a sua prisão em flagrante. Evidentemente, é preciso que aquele que efetue a prisão tenha muita cautela ao realizá-la, para evitar que alguém, sem qualquer vínculo com o crime, sofra tamanho constrangimento. Das quatro hipóteses previstas nos incisos do art. 302, é, sem dúvida alguma, a que mais facilmente pode ser considerada ilegal, pois tem como fundamento a suposição. O inciso IV fala em “logo depois”, enquanto, no inciso III, fala-se em “logo após”. Qual seria a diferença? Conquanto ambas as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o “logo depois”, do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o “logo após”, do flagrante impróprio
- d) flagrante preparado ou provocado: é a situação em que o autor do crime é induzido a praticar o ato, em cenário montado para tal fim. Visualize o seguinte exemplo: a polícia, com o intuito de prender arrombadores de automóveis, estaciona um “carro isca” em local ermo, com um “notebook” em seu interior, e, sem seguida, permanece em campana, aguardando eventual criminoso. Caso alguém venha a arrombar o automóvel, a prisão em flagrante será ilegal, pois se trata de crime impossível (art. 17 do CP), ficando afastada a tipicidade da conduta
- e) flagrante esperado: não se confunde com o provocado, pois, aqui, o agente não foi induzido a praticar o crime. Consiste no ato (por isso o nome) de esperar a ocorrência do delito, para que seja possível a prisão em flagrante do criminoso. Não é ilegal. Sobre o tema, STJ: “Não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389)
- f) flagrante prorrogado ou retardado: como já comentado anteriormente, a autoridade policial e os seus agentes tem o dever legal de efetuar a prisão de quem se encontre em flagrante delito. Portanto, trata-se de ato vinculado, e não discricionário. Contudo, em situações excepcionais, previstas na legislação, pode o agente público deixar de efetuar a prisão em flagrante, quando, para a investigação criminal, for mais interessante a prisão em momento posterior. A Lei12.850/13 (“Lei das Organizações Criminosas”), em seu art.8o, traz previsão expressa de flagrante retardado (intitulado “Ação Controlada” no texto legal). A Lei 11.343/06 (“Lei de Drogas”), em seu art. 53, II, também autoriza o flagrante prorrogado. O flagrante retardado não se confunde com o esperado, pois, neste, o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, não podendo escolher um momento posterior que considerar mais adequado, enquanto, no prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade quanto ao momento da prisão.
- g) flagrante forjado: é o caso em que o flagrante é criado. No flagrante provocado, o agente pratica fato que é considerado crime, mas é atípica a conduta, pois não passa de mero fantoche nas mãos de quem o induziu a praticar o ato. No forjado, a suposta pessoa em flagrante não praticou qualquer ato. Exemplo: policial que implanta grande quantidade de cocaína no interior de um veículo, e, em seguida, prende o seu condutor em flagrante, por tráfico de drogas.
1.2.3. Flagrante e apresentação espontânea: tema polêmico para a sociedade, mas cujo entendimento já não se discute mais na comunidade jurídica, é a apresentação espontânea. Imagine que o autor de um homicídio, não capturado no momento do ato, dias ou horas após a prática do delito, decide ir, espontaneamente, à delegacia e contar o ocorrido, confessando o crime. Pode o delegado de polícia prendê-lo em flagrante? A resposta é não. A prisão em flagrante tem dois principais objetivos: a) interceptar o evento criminoso, impedindo a consumação do crime ou o exaurimento de seu iter criminis; b) possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso, especialmente no que se refere à autoria.
Em relação ao primeiro objetivo, já não há mais o que fazer, pois a apresentação espontânea é sempre posterior ao crime. Quanto ao segundo, o fato de o autor do crime se apresentar à autoridade, por si só, demonstra o seu interesse em indicar a autoria do crime. Não ficou convencido? Eis um último argumento: só é possível a apresentação espontânea quando já não existir mais o flagrante, pois ela não é compatível com as hipóteses do art. 302 do CPP. Isso não impede, no entanto, que a autoridade policial represente pela prisão preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, mas a prisão em flagrante é impossível. Logo, é perfeitamente possível que o possível autor de um crime vá à delegacia, confesse e, em seguida, volte para a sua casa. Contudo, atenção: aquele que, surpreendido pela polícia enquanto pratica um delito, não impõe obstáculo à prisão, não se apresenta espontaneamente, podendo ser preso em flagrante.
1.2.4. Flagrante em crimes permanentes: segundo o art. 303 doCPP, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Crime permanente é aquele que perdura ao longo do tempo, que se considera em consumação enquanto o agente estiver praticando a conduta prevista no tipo penal. O exemplo clássico é o sequestro. Enquanto a vítima estiver sob o poder do criminoso, poderá ocorrer a prisão em flagrante, ainda que a prática dure anos.
1.2.5. Procedimento da prisão em flagrante: o Big Bang da prisão e flagrante é a voz de prisão. O agente está praticando um crime, ou acaba de cometê-lo, e alguém efetua a sua prisão. Pode ser realizada por qualquer do povo, pela autoridade policial ou por seus agentes. Se necessário, o preso em flagrante pode ser imobilizado (com fita adesiva, corda, algemas, enfim, com o que estiver disponível, desde que, é claro, não haja excessos). É preciso ter bom senso para decidir pelo uso ou não de algemas ou outro instrumento de imobilização. Se um idoso é pego em flagrante por policiais militares, bem treinados e com bom preparo físico, enquanto praticava um furto, é bem provável que as algemas não sejam necessárias, pois não há, em tese, risco de fuga ou à integridade física dele ou dos policiais. Nesse sentido, Súmula Vinculante n. 11, do STF:
“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
O enunciado veio em boa hora. Em tempos anteriores à publicação, presenciamos verdadeiros shows durante operações policiais. Em mais de uma oportunidade, pessoas que não ofereciam qualquer risco a alguém ou de fuga foram algemadas e expostas ao vexame. Sei do desejo da população pelo fim da criminalidade. Aliás, compartilho-o. Contudo, não há como aceitar que alguém, em fase de investigação, seja exposto ao desprezo público, sem ao menos ter a chance de defesa. Não é assim que se faz Justiça! Aliás, não podemos tolerar, nem mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a humilhação pública de quem praticou um fato delituoso.
Após a voz de prisão, o preso é encaminhado, imediatamente, à autoridade competente – em regra, a autoridade policial da circunscrição onde foi efetuada a prisão. Não existindo autoridade competente na localidade, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo (CPP, art. 308). Quando o fato for praticado na presença da autoridade policial, ela própria dará voz de prisão. O procedimento está descrito no art. 107 do CPP: “quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.”.
Ao ser apresentado, a autoridade ouvirá o condutor (quem prendeu) e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando, a este, cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando a autoridade, ao final, o Auto de Prisão em Flagrante (APF), salvo nas hipóteses em que for possível a lavratura de TC, Termo Circunstanciado (exemplos: art. 69 da Lei 9.099/95 e art. 48, § 2o, da Lei 11.343/06). Caso a prisão em flagrante seja inegavelmente ilegal, a autoridade policial deixará de lavrar o APF, devendo o preso ser imediatamente solto (flagrante inexistente).
Tema frequente em concurso é a ausência de testemunhas. É possível lavrar o APF quando ninguém mais tiver presenciado a infração penal, além do condutor? Sim, ainda que o preso permaneça em silêncio e só exista a versão dada por quem efetuou a prisão. Contudo, nesta hipótese, ao menos duas pessoas que presenciaram a apresentação do preso assinarão como testemunhas do ato, e não do crime (a doutrina as denomina testemunhas de apresentação, indiretas ou instrumentais).
Após todo o procedimento anterior, existindo suspeita contra o conduzido, a autoridade policial determinará o seu recolhimento, enquanto realiza, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, os demais atos que a lei determina ao se lavrar o APF. Se o crime for afiançável, e desde que a pena privativa de liberdade máxima, do crime praticado, não seja superior a 4 (quatro) anos, o delegado de polícia poderá arbitrar fiança (CPP, art. 322). Se paga, o preso será colocado imediatamente em liberdade.
A prisão em flagrante de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, se o ato não tiver sido acompanhado por advogado ou caso o autuado não indique o seu defensor, cópia integral do APF será encaminhada à Defensoria Pública. Por mais que não se fale em contraditório nesta fase, esta comunicação permite que, em hipótese de ilegalidade da prisão, o defensor público possa atuar em prol do autuado.
No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Também em 24 (vinte e quatro) horas, o APF será encaminhado ao juiz competente, que poderá adotar os seguintes procedimentos (CPP, art. 310): a) relaxar a prisão; b) convertê-la em prisão preventiva; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
O relaxamento da prisão ocorre quando a prisão é ilegal (CF/88, art. 5o, LXV). É o caso da prisão em flagrante na apresentação espontânea. Pode ocorrer também de a prisão em flagrante ser inicialmente legal, mas tornar-se ilegal durante a realização do procedimento de lavratura do flagrante, por inobservância do que dispõe a legislação (ex.: excesso de prazo, falta de comunicação à família do preso etc.). Em suma, violados os ditames legais, a prisão em flagrante torna-se ilegal, devendo o juiz relaxá-la. Em sua decisão, o magistrado deve determinar a expedição de alvará de soltura, para que a ordem de libertação do preso seja cumprida.
A prisão em flagrante tem prazo de duração: 24 (vinte e quatro) horas. Após este prazo, o preso deverá ser imediatamente solto, não podendo permanecer recolhido em virtude do flagrante. A soltura pode se dar por ilegalidade da prisão (relaxamento) ou por concessão de liberdade provisória. Contudo, em duas hipóteses, a autoridade judiciária poderá mantê-lo preso: pela decretação da prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 doCPP, ou pela prisão temporária, nas hipóteses da Lei 7.960/89.
Por fim, após a análise da legalidade da prisão, não sendo hipótese de relaxamento (prisão ilegal), o juiz deverá conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, quando ausentes os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 312). Na introdução (item 8.1), comentei que a prisão cautelar só poderia ser imposta quando útil a algum fim, não podendo servir como antecipação de futura e eventual condenação. Por ser medida excepcional, o juiz deverá fundamentar a sua decisão quando negar a libertação do preso.
1.3. Prisão preventiva:
Enquanto não houver sentença condenatória transitada em julgado, ninguém será preso, afinal, vivemos sob a égide de umaConstituição que veda a prisão de inocentes. Contudo, em situações excepcionais, em prol de um bem maior, é essencial restringir a liberdade de locomoção do acusado de um delito. Tal privação pode ocorrer de duas formas: a) pela decretação da prisão temporária, nas hipóteses previstas na Lei 7.960/89; b) pela decretação da prisão preventiva, quando necessária à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. A preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, podendo ser decretada, de ofício (durante a fase processual), pelo juiz, ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial, desde que presentes as hipóteses do art. 312 doCPP.
A prisão preventiva só será imposta quando o cerceamento da liberdade for realmente necessário para que se alcance os objetivos descritos no CPP. Se for possível alcançar o mesmo resultado com uma das medidas cautelares previstas nos artigos 319/320 do CPP, a prisão não poderá ser imposta. Ademais, deixando de existir o motivo que ensejou a sua decretação, o juiz deverá revogá-la imediatamente - e, voltando a surgir motivo, o juiz pode novamente decretá-la. Para a decretação, deve existir prova da existência do crime e de indício suficiente de autoria (fumus boni iuris). A prisão preventiva não tem prazo, e pode ser mantida enquanto houver motivo para a sua manutenção.
Além do fumus boni iuris, deve estar presente o intitulado periculum in mora, ou seja, deve a prisão ser necessária para evitar que mal iminente ocorra. O art. 312 descreve, em rol taxativo, quais motivos podem causar a decretação da preventiva: a) garantia da ordem pública: busca impedir que o agente continue a delinquir, pondo em risco a segurança da sociedade; b) conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas (ex.: ameaça a testemunhas); c) garantia de aplicação da lei penal: busca impedir que o agente obste a aplicação da lei (ex.: risco de evasão, inviabilizando futura execução da pena); d) garantia da ordem econômica: é espécie de garantia da ordem pública; e) descumprimento da medida cautelar imposta: caso a medida cautelar diversa da prisão (CPP, arts. 319/320) não alcance o objetivo desejado, ocorrerá a sua conversão para a prisão preventiva.
Com o advento da Lei 12.403/11, a decretação da prisão preventiva ficou reservada a casos excepcionalíssimos. No art. 313 do CPP, há um rol taxativo de hipóteses em que ela é permitida: a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) se o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação. Jamais haverá a decretação de preventiva se demonstrado que o crime se deu em hipótese de exclusão da ilicitude (CP, art. 23).
1.3.1. Prisão domiciliar: como o preso é autorizado a ir para a sua casa, muitos imaginam que a prisão domiciliar é medida cautelar diversa da prisão. Contudo, isso não é verdade. Presentes os requisitos da prisão preventiva, o juiz pode decretá-la, sem que isso viole o princípio da presunção de não culpabilidade (ou presunção de inocência). Entretanto, em algumas situações específicas, o envio do preso ao presídio ou a estabelecimento semelhante pode gerar efeitos desastrosos. É claro, considerando a falta de higiene e de segurança dos presídios brasileiros, qualquer preso está sujeito a doenças, lesões e, até mesmo, à morte. No entanto, em alguns casos, é quase certo que algum mal será sofrido pelo preso.
Portanto, para essas situações excepcionais, pode o juiz autorizar o encarceramento domiciliar. Ou seja, a pessoa estará presa, mas dentro de sua casa, só podendo dela sair mediante autorização judicial. Frise-se que, aqui, estamos falando em prisão provisória (preventiva ou temporária), e não aquela decorrente de sentença condenatória, tema tratado em diploma próprio. A prisão domiciliar será possível quando o preso (CPP, art. 318): for maior de 80 (oitenta) anos; for extremamente debilitado por motivo de doença grave; for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; for gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. A prisão domiciliar é contabilizada para fins de detração.
1.3.2. Medidas cautelares diversas da prisão: a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, é maléfica em todos os sentidos. Causa questionamentos por flexibilizar a presunção de não culpabilidade, retira de alguém, inocente, a liberdade, direito fundamental de primeira geração, gera gastos ao Estado. Enfim, a prisão cautelar é prejudicial a todos. Contudo, antigamente, o CPPnão trazia alternativas à prisão. O juiz tinha duas opções em relação ao acusado: a prisão ou a liberdade. Dando fim a tal maniqueísmo, a Lei 12.403/11 introduziu, no Código, as intituladas medidas cautelares diversas da prisão, que, em verdade, representariam melhor o que se busca se recebessem o título de medidas alternativas.
Portanto, com base na atual redação do CPP, para a busca de determinado objetivo (dentre aqueles do art. 312), é necessário avaliar, primeiramente, se as medidas cautelares não são suficientes para alcançá-lo, e, somente se a resposta for negativa, pode-se falar em decretação de prisão. Caso a preventiva seja decretada quando viável a medida cautelar, a prisão será considerada ilegal. A necessidade e a adequação devem sempre nortear a decisão do juiz ao impor tanto as medidas quanto a prisão (CPP, art. 282). As medidas cautelares são as seguintes:
- a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividade
- b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraçõe
- c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante
- d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução
- e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixo
- f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penai
- g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 doCódigo Penal) e houver risco de reiteração
- h) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial
- i) monitoração eletrônica (Lei 12.258/10).
As medidas cautelares podem sem aplicadas isolada ou cumulativamente. Podem ser decretadas de ofício, pelo juiz, a qualquer tempo, ou a requerimento das partes, ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do MP. De qualquer forma, é condição para a sua decretação que a infração preveja, cumulativa ou alternativamente, pena privativa de liberdade.
No art. 282, § 3o do CPP, há previsão de direito ao contraditório, na hipótese de pedido de medida cautelar, devendo a parte contrária ser intimada, sendo-lhe fornecida cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. Em duas situações, no entanto, a parte não será ouvida: a) se houver urgência da medida; b) se houver perigo de ineficácia da medida. Isso não impede, no entanto, que o prejudicado questione, posteriormente, a fixação da medida.
Caso a medida cautelar seja descumprida, o juiz, de ofício ou a requerimento do MP, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, não havendo outra opção, decretar a prisão preventiva. Ademais, o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
1.4. Prisão Temporária (Lei 7.960/89):
1.4.1. Introdução: em regra, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ninguém pode ser levado à prisão. Isso se dá em virtude do princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade. No entanto, em situações excepcionais, é possível que um indivíduo inocente tenha a sua liberdade restringida, quando interesse maiores, supra individuais, estão em jogo, e a sua prisão se torna essencial. Para tais hipóteses, três prisões, de natureza cautelar, são cabíveis: a) a prisão em flagrante: prevista no art. 301 e seguintes, tem como objetivos, entre outros, evitar a consumação do crime ou o seu exaurimento, a fuga do suspeito e proteger a integridade física de todos os envolvidos; b) a prisão preventiva: podendo ser decretada tanto na fase de investigação criminal como durante a ação penal, tem como objetivo a garantia da ordem pública e/ou da ordem econômica, também podendo ser decretada por necessidade da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal; c) prisão temporária: tem como objetivo assegurar o êxito da investigação policial, na hipótese em que a liberdade do investigado possa colocá-la em risco. Também é admissível quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Como é modalidade de prisão voltada à investigação policial, não é possível a sua decretação durante a ação penal.
1.4.2. Cabimento: a prisão temporária é cabível em duas hipóteses: a) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; b) quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Estas duas situações são taxativas, não podendo a prisão temporária ser decretada por outro motivo. Ademais, o legislador preferiu limitar a temporária somente a alguns crimes. São eles: “a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º); b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1º, 2º e3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº7.492, de 16 de junho de 1986).”. Como se trata de rol taxativo, caso um delito não se encontre no rol, a temporária não poderá ser decretada.
O leitor deve ter percebido, caso não tenha pulado a leitura do rol de delitos, que alguns desses crimes foram modificados nos últimos anos. Quanto ao homicídio, apesar da recente alteração promovida pela Lei n. 13.104/15, que criou a figura do feminicídio, nenhuma relevância há para a prisão temporária, pois o art. 1º, III,a, da Lei 7.960/89, faz menção ao parágrafo segundo do art. 121 doCP, estando incluídas, portanto, todas as qualificadoras, inclusive a do inciso VI. Em relação à extorsão, o legislador não incluiu o “sequestro relâmpago” ao rol, ainda que com resultado morte, previsto no art. 158, § 3º. Como ficou de fora, não se pode falar em prisão temporária quando a prática deste crime. Ademais, a Lei12.015/09 promoveu diversas modificações nos crimes de natureza sexual. O atentado violento ao pudor (art. 214 do CP, revogado) passou a integrar o estupro, no art. 213, e a combinação deste artigo com o antigo art. 223 deu espaço ao estupro de vulnerável, do art. 217-A. Destarte, é cabível a prisão temporária tanto para o estupro de vulnerável quanto para o estupro. O rol também faz menção ao rapto violento, antigamente previsto no art. 219 do CP, revogado pela Lei n. 11.106/05. Atualmente, a conduta está prevista no art. 148, § 1º, V. Como não houve a abolição do delito (“abolitio criminis”), mas a transferência para outro dispositivo, é possível a decretação de temporária na hipótese de prática do crime do último dispositivo mencionado. O dispositivo fala também em quadrilha ou bando. Entretanto, em 2013, a Lei 12.850 modificou o art. 288 do CP, que passou a ser intitulado associação criminosa. Como não foi hipótese de “abolitio criminis”, também é viável a decretação de prisão temporária se praticado o crime do atual art. 288. Por fim, a Lei 7.960/89 faz expressa menção ao tráfico, mas com remissão à Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/06. Novamente, a mesma justificativa: não houve a extinção do tráfico de drogas, mas a transferência para outro dispositivo, em lei nova, sendo possível a decretação de temporária caso o agente tenha praticado o tráfico de drogas da atual legislação que trata sobre o tema.
Como se trata de medida extremamente gravosa, a prisão temporária exige fundadas razões de autoria ou de participação do suspeito no crime objeto de investigação (“fumus commissi delicti”). Caso o juiz a decrete sem elementos informativos suficientes de que a pessoa a ser presa praticou ou participou do delito, a medida será ilegal, devendo ser relaxada.
A prisão temporária deve ser decretada por representação da autoridade policial ou a requerimento do MP, e jamais de ofício. Quando houver representação da autoridade policial, o MP deve ser obrigatoriamente ouvido, sob pena de ilegalidade da prisão decretada. Quanto ao querelante, como não há previsão legal, não é possível a decretação de prisão temporária por ele requerida. Portanto, é vedada a medida em crimes de ação penal privada. Da decisão que rejeita a decretação de temporária requerida pelo MP, cabe Recurso em Sentido Estrito (CPP, art. 581, V)- o dispositivo fala em prisão preventiva, mas prevalece o entendimento de que a prisão temporária também pode ser discutida em ReSE. Ademais, a decisão que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado, como todas as decisões judiciais, e prolatada dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.
A prisão temporária, nos crimes comuns, pode ser decretada pelo prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável, uma única vez, por igual período. Se hediondo ou equiparado o delito, o prazo é de 30 (trinta) dias, também prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. A prorrogação do prazo não pode ser automática, devendo sua imprescindibilidade ser comprovada para a nova decretação. Além disso, é importante ressaltar que o prazo só começa a correr da efetiva prisão, e não do dia em que é decretada a medida. Por fim, uma observação: o juiz pode decretar a prisão temporária por prazo menor (três dias, por exemplo), e, apesar de o dispositivo falar em “igual período” (art. 2º), nada impede que o juiz decrete dois prazos diferenciados. Exemplo: inicialmente, a prisão temporária é decretada por 3 (três dias), e, na renovação do prazo, o juiz a decreta por mais 5 (cinco) dias. Encerrado o prazo, o preso deve ser imediatamente solto, independentemente de alvará de soltura.
