O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação?
Sim! O candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado durante a validade do concurso. Veja: “Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, é certo que a classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, incisosII e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, de maneira que, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória.” (AgRg no RMS 28368/RS).
O candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação?
Em regra, não.
E se, durante a validade do concurso, forem criados novos cargos?
Também não há direito à nomeação. Veja: “O candidato aprovado fora das vagas previstas no edital não tem direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, seja em decorrência de vacância nos quadros funcionais seja em razão da criação de novas vagas por lei.” (STJ, MS 17.886/DF).
A administração pública pode realizar novo concurso enquanto estiver válido o concurso anterior?
Sim.
Nesta hipótese, surge direito de nomeação ao aprovado fora do número de vagas?
Não. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do concurso anterior não gera direito à nomeação de quem foi aprovado fora das vagas previstas em edital.
Há exceção?
Sim. Há direito de nomeação se o candidato demonstrar que existe inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante a validade do concurso e que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública ao não nomear os aprovados.
Em resumo, quem tem direito subjetivo à nomeação?
O direito surge em três hipóteses:
1. Candidato aprovado dentro do número de vagas;
2. Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3. Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
Exemplo de preterição: “Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária (em comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal.” (STJ, AgRg no AREsp 529478/GO).
Agora, imagine a seguinte situação: o edital prevê 5 vagas. Durante a validade do certame, a administração pública chama o 6º colocado, que desiste da vaga. Nesta hipótese, surge direito subjetivo de nomeação ao 7º colocado?
Sim. O STJ assim definiu: “O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência.” (AgRg no RMS 41.031/PR).
Outra situação: o edital prevê 5 vagas. Os cinco primeiros são chamados, mas o quinto colocado desiste da vaga. O 6º colocado tem direito subjetivo à nomeação?
Sim. Veja: “O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência.” (STJ, AgRg no ROMS 48.266/TO).
