Sumário: Introdução; 1. O contrato built to suit e suas características; 1.1 Aspectos do contrato built to suit; 1.2 Área de atuação do contrato built to suit; 2. A introdução do contrato built to suit através da lei 12.744/12; 2.1 A segurança jurídica promovida pela tipificação em lei do contrato built to suit; 3 Considerações finais; Referências Bibliográficas.
RESUMO
A Lei nº 12.744/12 introduziu um artigo dispondo sobre a locação nos contratos de construção ajustada. Esse tipo de contrato, chamado Built to Suit, também conhecido como "construído para servir", ou ainda como "construído sob demanda", é utilizado há algum tempo no Brasil. Todavia, até o advento da lei supramencionada, não existiam regras específicas que tratassem do assunto, o que gerava insegurança jurídica para os contratantes. A Lei nº 8.245/91, também conhecida como Lei do Inquilinato, que regula a locação de imóveis, e costumeiramente utilizada para reger os contratos Built to Suit, se mostrou incompatível com alguns aspectos do tipo de contrato analisado neste mote, uma vez que esse o mesmo exige um tratamento diferenciado possuindo complexidade ímpar. O presente trabalho visa apresentar de que forma a lei 12.744/12, juntamento com a introdução do artigo 54-A na Lei do inquilinato, colaboraram para uma maior segurança jurídica nos contratos Built to Suit.
Palavras-chave: Contratos. Built to suit. Segurança Jurídica. Regulamentação por lei.
INTRODUÇÃO
O contrato é considerado tão antigo quanto a humanidade, pois com a vida em sociedade os indivíduos passaram a manter relações contratuais.
Os primeiros contratos, naturalmente, eram verbais e regulavam-se pelos usos e costumes de seus povos. Posteriormente, com o aparecimento das civilizações, as técnicas contratuais se sedimentaram por regramentos escritos, e consequentemente o surgimento de várias outras formas de contrato até os dias atuais. (GASPARETTO, 2014)
A forma de manter sistemas contratuais, com o decorrer da evolução do homem social, geregário, foi tornando-se cada vez mais formal, com implemento de determinadas técnicas que tinham o fim de garantir uma segurança no que tange o seu cumprimento. E esse estado de mutação é permanente, pois na vida em sociedade sempre surgem novas necessidades. De acordo com Gasparetto (2014), através da autonomia da vontade é que surgem as novas formas de progresso, procurando resolver os problemas advindos das necessidades, sempre crescentes, de ordem socioeconômica.
Como leciona Fernanda Henneberg Benemond (2013), a complexidade dos negócios imobiliários no cenário brasileiro deste século fez surgir um estrangeirismo no meio contratual, denominado por muitos como "nova" modalidade de contrato, a qual convencionou chamar de Built to Suit, largamente difundido no exterior desde a década de 1950, principalmente nos Estados Unidos, alastrando-se, posteriormente, na Európa e Ásia.
No Brasil, com o surgimento do Sistema de Finaniamento Imobiliário, por meio da Lei nº 9.514/1997, possibilitou-se o acesso ao mercado de capitais pelas construtoras, incorporadoras e instituições financeiras originadoras de financiamentos imobiliários. Posteriormente, a Lei nº 10.931 de 02 de agosto de 2004, a qual alterou a Lei nº 9.514/1997, expandiu a forma de investimento no mercado de capitais, mediante a criação de novos títulos de crédito. O movimento legiferante facilitador do mercado imobiliário gerou fevor na clientela, pelo que passou a exigir-se uma movimentaçao no produto das imobiliárias. Uma das soluções para as necessidades da época foi aderir, ainda que de maneira parcimoniosa, o que já estava sendo realizado no mercado imobiliário internacional: os contratos de construção encomendada de imóveis para locações temporárias, já mencionada nesta epígrafe (BENEMOND, 2013).
A Lei nº 8.245/91, também chamada de Lei do Inquilinato, regulamenta os procedimentos que devem ser observados quando da locação de imóveis urbanos. Nesta lei, basicamente se pode observar três tipos de contratos de locação de bens imóveis: 1) locação residencial; 2) locação por temporada; e 3) locação não residencial. Para fins deste trabalho, estudar-se-á as regras para locação de imóvel não residencial, encontrada na seção III do Capítulo II da citada Lei, com abordagem tão somente em relação à a adição do artigo 54-A, introduzido pela Lei 12.744/12, pelo qual uma subespécie de contrato de locação não residencial foi engendrado, conhecido como contrato de Built to Suit.
Esse tipo de contrato vem sendo utilizado no Brasil há algum tempo. É um tipo de contrato de locação atípica; uma locação sob encomenda, com características específicas, pois a locação não tem finalidade residencial, e o imóvel deve ser urbano.
Por definição, trata-se de uma modalidade de operação imobiliária que pode ser traduzida como construção sob medida, consistindo em um contrato pelo qual um investidor viabiliza um empreendimento imobiliário segundo os interesses de um futuro usuário, que irá utilizá-lo por um período pré-estabelecido, garantindo o retorno do investimento e a remuneração pelo uso do imóvel. (MAIA, 2006)
Como visto, é um tipo de contrato muito interessante, tanto ao locador quanto ao locatário, pois o imóvel é construído ou reformado de acordo com os interesses do locatário. Assim, este se beneficia, usufruindo de instalações adequadas para os seus fins. Ao passo em que o locador tem o retorno do capital investido.
O aquecimento do mercado imobiliário verificado nos últimos anos, especificamente o construtivo, ensejava que as regras outrora atípicas acerca do built to suit fossem tipificadas com urgência, o que ocorreu com o advento da Lei 12.744/12, dando segurança jurídica aos contratantes. (COSTA, 2013)
Dessa forma, a inserção do artigo em questão gerou aspectos positivos à utilização do contrato Built to Suit, posto que, uma vez tipificado em Lei, regras são estabelecidas e devem ser seguidas, dando uma maior garantida para os contratantes, como expõe Costa (2013):
Por fim, as disposições procedimentais da Lei do Inquilinato são aplicadas na locação por contrato de construção ajustada (built to suit), conforme a parte final do artigo 54-A. Não obstante, passando agora a ser um contrato tipificado inserido na Lei 8.245/91, as disposições que não forem com ela incompatíveis devem ser obrigatoriamente observadas, como o direito do locatário purgar a mora, as garantias dos contratos de locação, dentre outras. (COSTA, 2013)
Assim, a partir da inserção do artigo 54-A, entende-se que as disposições precisam ser compatíveis com a lei que tipifica o contrato “built to suit”, e devem ser observadas uma série de garantias, como o direito do locatário de purgar a mora. Cláusulas que retirem tais prerrogativas não são válidas. Dessa forma, os contratantes são beneficiados, pois podem contratar com uma maior segurança.
Como expõe Marcondes (2013), entende-se que, embora a incorporação do contrato Built to Suit na lei de locações, reconhecendo sua natureza jurídica de contrato de locação, represente um grande avanço e segurança jurídica para as partes, ainda restam muitas dúvidas quanto a sua aplicação. No decurso do tempo a doutrina e a jurisprudência delinearão algumas das dúvidas que ainda pairam em relação ao contrato supramencionado. Em suma, por ser um tipo de contrato complexo e com características peculiares, existem dúvidas acerca de sua aplicação.
Se faz importante, assim, comentar os principais aspectos do contrato que se encontra em cotejo analítico nesta epígrafe.
1. CONTRATO BUILT TO SUIT E SUAS CARACTERÍSTICAS.
1.1 ASPECTOS DO CONTRATO BUILT TO SUIT.
A natureza real do contrato Built to Suit ainda causa algumas dúvidas e, como menciona Caparelli (2013) “ainda encontramos nos dias atuais, contestadores fiéis sobre a liberdade legalmente atribuída às cláusulas e condições desta modalidade de Contrato”. Acontece que essa modalidade contratual é tão somente um contrato de locação obrigatoriamente precedido do dever que o locador possui em disponibilizar a construção ou reforma que atenda às necessidades previamente delimitadas pelo locatário.
A título exemplificativo, mencionemos para melhor ilustração, uma franquia, seja uma escola de línguas, uma empresa do ramo de alimentação, um hipermercado, ou ainda multinacionais que tenham como parte integrante de sua "marca", um modelo de edificação próprio para suas instalações.[...] Considerando a presumida solidez e estabilidade de locatários tais como os acima exemplificados, empreendedores disponibilizam àqueles imóveis que lhes atendam as expectativas para futura instalação de suas unidades, mediante prévia construção ou reforma (ainda que por meio de terceiros), com o prévio ajuste da futura locação entre eles, empreendedores e locatários. (CAPARELLI, 2013)
Tal como observado na citação supra, percebe-se que os contratos Built to Suit representam um tipo de locação por encomenda, a qual é precedida das edificações ou obras, que são necessárias ao atendimento de um determinado locatário. Gasparetto torna o conceito muito bem alumiado. Senão, veja-se:
O built to suit é um contrato de locação no qual o locatário encomenda a construção ou a reforma de imóvel para atender às suas necessidades, sendo que cabe ao locador, por si ou por terceiros, construir ou promover a reforma no imóvel que será locado. (GASPARETTO, 2014)
Sendo assim, nota-se que esse tipo de contrato difere dos contratos convencionais, pois a locação não pode ter finalidade residencial, e o imóvel deve ser urbano. No mais, os termos e condições são acordados livremente entre as partes, caracterizando a sua atipicidade. De acordo com Gasparetto (2014), a relação entre as partes não pode ser considerada como de mera locação, pois o contrato Built to Suit possui elementos essenciais próprios, como a compra do imóvel de escolha de quem vai utilizá-lo, a realização de obra por encomenda também de quem o utilizará, o que demanda um grande investimento da contratada, que terá uma remuneração mínima que compense o investimento realizado.
Doutro modo, esse tipo de contrato pode, sim, e tem trazido inúmeros benefícios para ambas as partes. De acordo com Marcondes (2013), o locatário se beneficia, pois não precisa imobilizar capital para ter instalações adequadas a sua atividade; ao passo em que o locador, que faz o investimento, tem o retorno do capital somado ao valor da locação.
O empreendedor-locador contratado, usualmente é uma empresa com expertise em negócios imobiliários e, após os ajutes necessários com a empresa contratante, adquire o imóvel aprovado por esta útima e nele constrói a fábrica, galpão, loja, centro de distribuição, enfim, aquilo que foi encomendado pela contratante, nos exatos termos por esta solicitados[...] Em contrapartida, receberá desta uma remuneração a ser paga em períodos mensais ou anuais, conforme o contrato estabelecer. (GASPARETTO, 2014)
Assim, entende-se que a empresa contratante adquire o imóvel aprovado pelo locador, e faz as construções de acordo com as necessidades da atividade que será realizada naquele local, e em contrapartida receberá retorno financeiro, de forma ambos se beneficiam. Dessa forma, de acordo com Marcondes (2013), nesse tipo de contrato as condições devem ser amplamente negociadas, levando em conta as necessidades e exigências do locatário, os investimentos aportados pelo locador, e a longevidade do prazo que será calculado, com base no retorno do investimento acrescido de lucratividade.
Conforme o exposto por Gasparetto (2014), no período em que o contrato vige, o locatário remunera o empreendedor pela locação do imóvel e pela prestação de serviço através de valores de aluguéis superiores aos valores de mercado. Ou seja, durante o contrato, o usuário vai remunerar o empreendedor em aluguéis com um valor superior ao valor de mercado, para compensá-lo pelas estruturas que foram construídas de acordo com as suas necessidades, e todo o investimento que foi feito por parte do empreendedor.
Além disso, ainda conforme o ensinado por Gasparetto (2014), esse tipo negocial engloba diveros tipos contratuais, como a construção ou empreitada por encomenda, e a própria locação. Assim, caracteriza-se como uma modalidade atípica de contrato complexo que abrange aspectos de diversos tipos de negócios jurídicos típicos.
Vale, assim, ressaltar-se que o contrato “built to suit” abrange outros contratos típicos, sendo assim, de maior complexidade.
Por não se tratar de um contrato típico de locação, a doutrina faz-se grande esforço para tentar compreender a natureza jurídica do contrato ora estudado. Apesar de englobar outros tipos de contratos típicos, ele não se resume a nenhum deles
Daí que não se pode interpretá-lo, a princípio, de acordo com a lei de locações cuja índole protetiva não se coaduna com a operação de “built to suit”, que ordinariamente é utilizada por duas empresas que formalmente encontram-se em pé de igualdade na contratação. (GASPARETTO, 2014)
Assim, por possuir características diferentes, a lei de locações, a princípio, possui incompatibilidades com esse tipo contratual, não podendo ser aplicada em sua integralidade. Dentre suas características, é comum as partes descreverem as condições iniciais pelas quais a locatária e locadora estariam celebrando o contrato. Vale destacar, que dentre tais condições, é de grande importância a que diz respeito ao longo prazo da vigência do contrato, e consequentemente, a prefixação das perdas e danos que serão devidas em caso de rescisão antecipada do contrato.
Essa importância se dá pelo fato de que ambas as partes devem sair beneficiadas com esse contrato, de forma que o usuário pode usufruir de uma construção adequada às suas necessidades específicas, e a empreendedora deve ser compensada por todo o investimento que foi dado.
Assim, entra a figura da securitizadora, que funciona como intermediária da operação.
Na medida em que recebe, emite os Certificados de Recebíveis Imobiliários representativos dos Créditos Imobiliários gerados pelo contrato “built to suit” e oferece esses mesmos certificados a investidores que, após a liquidação financeira da operação, passam a ser legítimos credores dos valores mobiliários oriundos dos Certificados de Recebíveis Imobiliários emitidos. (GASPARETTO, 2014)
Dessa forma, a securitização possibilita um acesso ao mercado de capitais. Ela faz a intermediação através da emissão dos Certificados de Recebíveis Imobiliários que foram gerados pelo contrato, e oferece aos investidores, beneficiando a todos.
Assim, entende-se que o contrato “built to suit” possui características complexas, que com o passar do tempo irão se aprimorar cada vez mais.
1.2 ÁREA DE ATUAÇÃO DO CONTRATO BUILT TO SUIT.
O contrato Built to Suit vem ganhando cada vez mais destaque, pois, de acordo com Costa (2013) “estimula as atividades comerciais, industriais, empresariais e imobiliárias na medida em que fomenta os setores acima garantindo segurança aos contratantes.”. Assim, acarreta benefícios para os contratantes, e é um tipo de contrato ideal para quem não quer imobilizar capital, mas precisa de um local com características específicas e adequadas para a sua atividade.
Se se delongar no assunto, pois tem sido comentado durante o corpo deste artigo, como menciona Ferriani (2013) Built to Suit, numa tradução livre, seria "construído para servir", ou "construído para ajustar", essa expressão juridicamente é utilizada para referir contratos de locação de bens imóveis urbanos, onde o locador investe dinheiro no imóvel, realizando reformas que visam atender às suas necessidades, previamente identificadas pelo locatário.
Locações dessa natureza são interessantes para a indústria e comércio. São, portanto, locações para fins não residenciais. Há benefícios de diversas naturezas para o locatário, porque não há imobilização de capital para o exercício de sua atividade (costuma ser melhor aplicar o capital na atividade desenvolvida do que no imóvel), além de possíveis vantagens financeiras e tributárias, dependendo do regime de tributação adotado pela pessoa jurídica. O locador, por sua vez, deve investir para atender às particularidades do inquilino, mas, como recompensa, tem a segurança de um contrato firme, com pessoas jurídicas geralmente estabelecidas no mercado. O prazo contratual fixado é suficientemente extenso para permitir ao locador-investidor recuperar todo o capital investido, além de perceber os rendimentos compatíveis (aluguéis propriamente ditos). (FERRIANI, 2013)
Sendo assim, percebe-se que a área de atuação dos contratos built to suit são direcionadas a bens imóveis e urbanos, sem fim residencial. E que trazem diversos tipos de benefícios para o locatário. É normalmente é utilizado pela indústria ou comércio e firmado por longo prazo, em média de dez a vinte anos.
O Built to Suit é largamente utilizado pelas indústrias nos Estados Unidos e na Europa. No Brasil essa modalidade vem sendo bastante difundida por grandes empresas da indústria e do comércio, como a sede da Petrobrás e Rede Globo de Televisão, as indústrias Alpargatas (Havianas), a fábrica da Galderna (Nestlé + L’Oreal) e o centro de distribuição da rede C & C de materiais de construção, além de algumas lojas da rede Walmart. (MARTINS, 2014)
Assim, entende-se que essa modalidade contratual já é bastante utilizada no exterior, e no Brasil vem tendo cada vez mais destaque, por acarretar uma série de benefícios para os contratantes, uma vez que suas características são deveras interessantes na área de negociação imobiliária.
2 A INTRODUÇÃO DO CONTRATO BUILT TO SUIT ATRAVÉS DA LEI 12.744/12.
Com já observado, a Lei nº 8.245/91, trata das locações de imóveis urbanos, descrevendo regras e procedimentos que devem ser observados. Todavia, com as constantes mudanças que ocorrem na sociedade, novas necessidades foram surgindo, e assim, e com elas, novos tipos de contrato. Assim, surgiu o contrato “built to suit”, ou “construído para servir”, um novo tipo de contrato com características diferentes dos tipos de contrato convencionais, nos quais o proprietário disponibiliza imóvel apenas para uso do locatário. Sendo assim, de acordo com Gasparetto (2014), a Lei nº 8.245/91 não pode ser aplicada em sua integralidade, pois isso poderia descaracterizar totalmente a operação imobiliária pretendida pelas partes.
Dentre as disposições que não se ajustam estão, por exemplo, aquelas pertinentes à ação revisional de aluguel, que tem por objeto a adequação, a cada três anos, do aluguel ao valor de mercado do imóvel. No caso da operação “built to suit”, não pode ser considerado simplesmente o valor locativo de mercado do imóvel, pois, como visto, não se tratava de bem de propriedade de contratante disponibilizado à locação no mercado, mas sim imóvel adquirido e construído por encomenda da contratada, exatamente para atender a suas exigências particulares.(GASPARETTO, 2014)
Dessa forma, entende-se que a chamada Lei do Inquilinato guarda incompatibilidades com as características complexas do contrato “built to suit”, pois um contrato diferente do usual, tornando-se, assim, de utilização subsidiária.
Esse tipo de contrato vem ganhando espaço, e a sua utilização no Brasil perdura desde meados dos anos 90. Entretanto, anteriormente inexistia uma lei que regulamentasse esse tipo de contrato, o que gerava insegurança jurídica para as partes contratantes.
Em 9 de dezembro de 2012, a Lei nº 12.744, publicada no Diário Oficial no dia 10 de dezembro, acrescentou o art. 54-A à Lei nº 8.245/91. A qual menciona em seu caput:
Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. (LEI 8.245, 1991).
Dessa forma, a Lei passou a regular o contrato built to suit e assim, estabeleceu uma maior amplitude à autonomia da vontade, o que outrora se dava de maneira diferente. Com isso, permitiu-se que as cláusulas pudessem ser livremente pactuadas, invalidadas apenas em casos extremos de dissonância de consentimento, pois o contrato built to suit não possui pressupostos comuns às locações convencionais, como por exemplo a vulnerabilidade do locatário.
Não obstante, passando agora a ser um contrato tipificado inserido na Lei 8.245/91, as disposições que não forem com ela incompatíveis devem ser obrigatoriamente observadas, como o direito do locatário purgar a mora, as garantias dos contratos de locação, dentre outras. (COSTA, 2013)
Assim, com a inserção do artigo 54-A, o contrato Built to Suit passou a ser tipificado em Lei, e seus usuários passaram a usufruir de uma série de garantias. E cláusulas que tendam a abolir essas garantias são consideradas inválidas. As disposições devem manter compatibilidade com o definido na lei.
2.1 A SEGURANÇA JURÍDICA PROMOVIDA PELA TIPIFICAÇÃO EM LEI DO CONTRATO BUILT TO SUIT.
A ausência de regulamentação específica aos contratos de locação de imóveis urbanos construídos sob demanda do locatário causada grande insegurança obrigacional, o que enfraquecia o comércio imobiliário especializado neste tipo de contrato. Como ensinou Costa,
O aquecimento do mercado imobiliário verificado nos últimos anos, especificamente o construtivo, ensejava que as regras outrora atípicas acerca do built to suit fossem tipificadas com urgência, o que ocorreu com o advento da Lei 12.744/12, dando segurança jurídica aos contratantes. (COSTA, 2013)
Dessa forma, a inserção do artigo em questão gerou aspectos positivos para a utilização do contrato Built to Suit, pois uma vez tipificado em lei, regras são estabelecidas e devem ser seguidas, dando uma maior garantia para os contratantes, e gerando mais benefícios para o uso dessa modalidade contratual. Completa Costa, afirmando que "[...] com a inserção deste novo artigo na Lei do Inquilinato, o contrato built to suit, até então atípico, passou a ser uma espécie de contrato de locação regulamentado por lei, afastando qualquer insegurança advinda nesta negociação." (COSTA, 2013)
Devidamente situado, o contrato desse tipo de locação é regido por lei especial, mesmo tendo sido estabelecido que “prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato”, e referidas condições devem seguir os princípios gerais dos contratos, tal como o da boa-fé e respeitar o equilíbrio econômico financeiro. A lei de locações deve ser aplicada ao contrato Built to Suit . E pelas disposições procedimentais, ele se sujeita às ações previstas na lei, tais como ação de despejo, de consignação em pagamento, revisional, renovatória da locação. Em relação a esse aspecto, foi um grande passo para trazer maior segurança às partes.
Assim, o artigo 54-A acrescentado à Lei do Inquilinato pela novel legislação ordinária traz consigo requisitos que garantem efetiva segurança jurídica ao locador e ao locatário, tratando-se de um avanço e modernização da legislação pátria que regula o setor imobiliário. (COSTA, 2013)
Destarte, entende-se que a tipificação dessa modalidade contratual caracterizou um grande avanço da legislação do setor imobiliário, pois demonstra que tal legislação segue as modificações da sociedade.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do exposto no trabalho, nota-se que o uso do contrato Built to Suit tem ganhado cada vez mais destaque, por se tratar de uma modalidade contratual com características peculiares e que é deveras interessante para as partes contratantes, pois acarreta uma série de benefícios. Todavia, anteriormente inexistia legislação que tratasse desse tipo de contrato, o que gerava uma insegurança jurídica para as partes. Assim, com a inserção do artigo 54-A, houve um grande avanço, pois com a tipificação desse tipo de contrato, uma série de garantias passaram a ser previstas para os contratantes, acabando com a insegurança que permeava essa relação contratual.
O contrato atípico "built to suit" é uma modalidade diferente das convencionais, pois possui características como a não finalidade residencial e a obrigatoriedade do imóvel ser urbano. Nesse contrato, o locatário especifica as características que deseja que o imóvel possua, e o locador constrói o local de acordo com o especificado, para posteriormente receber retorno financeiro.
Dessa forma, nota-se que esse tipo de contrato acarreta benefício para ambas as partes, pois o locatário não precisa imobilizar o capital, e o locador recebe um retorno financeiro, sendo lucrativo. Entende-se que por ser um tipo contratual inserido em lei, é necessário que as disposições guardem compatibilidade com o que foi definido em lei, de forma que cláusulas que contrariem ou tendam a abolir as garantias definidas legalmente serão consideradas inválidas.
Por fim, conclui-se que, somando as garantias e segurança jurídica proporcionadas pela tipificação do contrato a partir da inserção do artigo 54-A, a tendência é que esse tipo de contrato seja cada vez mais utilizado, ganhando destaque nas negociações imobiliárias.
