Em recente decisão REsp 2004484/PE (2022/0159077-7) o Ministro Ribeiro Dantas, confirmou o entendimento de que o recolhimento noturno do artigo 319 9 do código de processo penal l, no âmbito da persecução penal, deve ser detraída da pena aplicada ao réu, independente da imposição do monitoramento eletrônico.
A quinta turma do STJ já havia tomado a mesma decisão anteriormente sobre o tema no RHC 140214/SC, porém a sexta turma havia imposto a condição de que a detração só seria possível quando o recolhimento noturno fosse cumulado com o monitoramento eletrônico.
No entanto em sede de recurso especial fundamentamos que o recolhimento noturno já foi estabelecido como pena quando imposta nos crimes ambientais, como se extrai da lei 9.605/98 em seu artigo 8º.
Já no artigo 13º o legislador especifica o que é o recolhimento noturno, deixando claro a restrição da liberdade, ainda que parcial, tendo o principio da autodisciplina como fundamento para aplicação do recolhimento noturno pena.
Art. 13. O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.
Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt, em seu tratado de direito penal volume 1 (2020), trata-se de interpretação analógica, onde não encontramos a expressão literal na lei, mas encontramos a vontade da lei em seus próprios textos.
O legislador quando tratou das medidas alternativas a prisão preventiva não expressou literalmente que o recolhimento noturno por privar, ainda que parcialmente, a liberdade do indivíduo, assume ares de pena preventiva, mas ao vasculhar a legislação encontramos o legislador estabelecendo esta privação parcial de liberdade como pena.
A mesma logica se extrai da decisão proferida pela terceira seção do STJ de relatoria da Ministra Laurita Vaz que compara o recolhimento noturno imposto como medida alternativa a prisão com o cumprimento de pena no regime semiaberto.
A medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa após o anoitecer e em dias não úteis assemelha-se ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto. Se nesta última hipótese não se diverge que a restrição da liberdade decorre notadamente da circunstância de o Agente ser obrigado a recolher-se, igual premissa deve permitir a detração do tempo de aplicação daquela limitação cautelar. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica. ( HC 455.097/PR)
Ainda que não exista a previsão taxativa na lei para a detração das medidas alternativas a prisão que privem parcialmente a liberdade do acusado, encontramos essa previsão através da interpretação analógica.
Clebson Victor - advogado criminalista
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