Recentemente, nos estudos efetuados sobre os novos temas incluídos no ambiente criminal me deparei com a nova redação do artigo 217-A do Código Penal. Com a alteração, a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples modalidade do tipo penal comum de estupro, para assumir uma nova categoria de tipo penal com denominação própria: “estupro contra pessoa vulnerável”. Cabe ressaltar que a categoria jurídica “pessoa vulnerável” é um novo conceito de Direito Penal e entendido, por alguns estudiosos, como toda criança ou mesmo adolescente com menos de 14 anos ou também, qualquer pessoa incapacitada física ou mentalmente de resistir à conduta estupradora do agente criminoso.
O legislador pretendeu punir, com maior severidade, àquele que se favorecendo da situação de vulnerabilidade da vítima, não possa, naquele momento, esquivar-se da conduta criminosa do estuprador.
A relativização da vulnerabilidade contida no artigo acima mencionado é, data venia, necessária para não acometimento de injustiças e abarcamento de situações que o legislador, certamente, não gostaria de configurar como crime. O artigo 217-A “caput” do Código Penal estabelece que: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”. Sob a análise um pouco mais detalhada percebemos alguns pontos como: será que todo menor de 14 anos, em todas as situações, estará incluído pelo novo dispositivo de Lei, ou seja, é considerado vulnerável? Assim como outros doutrinadores acredito não ser esta a melhor tese, apesar de alguns doutrinadores, juristas e estudiosos do direito entenderem que sim.
Digo isso porque se este entendimento, incondicional, for o entendimento legal, como ficaria o jovem casal, ela com 13 anos de idade e ele com 18 anos, viessem a ter relações sexuais consentidas pela jovem? Como ficaria seu relacionamento no shopping ou cinema sem nenhuma possibilidade de se beijarem, uma vez que o artigo acima rege que os atos libidinosos também podem enquadrar o presente crime?
Parece loucura, mas em um shopping de São Paulo¹ isso foi o suficiente para um casal homossexual, um com 13 anos de idade e outro de 18 anos, serem detidos e ele (o maior de idade) preso em flagrante pelo crime de estupro de vulnerável podendo ser condenado a, no mínimo, oito anos de prisão. Deixando o assunto relativo à discriminação homossexual de lado (pois o assunto dará pauta a outro artigo), como o jovem poderá ser condenado a um crime hediondo se este casal encontrava-se namorando como qualquer outro, e claro, com o consentimento de ambos e de seus pais?
Será que é isso que a lei realmente busca? Será que é a proteção de todo e qualquer menor de 14 anos? Como dito atrás, acredito que não! O que a lei busca é proteger o menor de 14 anos desprovido de conhecimentos sexuais, ou de ausência da plena capacidade física ou mental de esquivar-se, ou seja, vulnerável à sexualidade.
Desta feita concluo que a vulnerabilidade competente à sexualidade não poderá focar única e exclusivamente na idade cronológica da suposta vítima, mas sim fazer com que tal item, somados com outras provas e situações do fato façam jus à caracterização do crime em tela analisado, sob pena de condenação até mesmo de pais que sob demonstração de carinho com seus filhos toca-lhes a boca. Enfim, entendo que a caracterização do crime não poderá pautar-se única e exclusivamente na idade da vítima.
