Segundo José Afonso da Silva, o direito à vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo, de defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido, senão pela morte espontânea e inevitável.
Assim, em tese, todo procedimento profissional necessita de uma autorização prévia. Como consta no art. 15 do Código Civil:
“Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
A relação médico e paciente tem um de seus pilares atuais no dever de informação, mais precisamente, na obrigação do médico prestar ao enfermo, ou a quem por ele responda, todas as informações possíveis para que este possa exercer seu direito, amparado em um dos princípios bioéticos mais importantes, o da autonomia, ou seja, a possibilidade de dispor de seu próprio destino, decidindo que tratamento irá permitir, embasado em informações claras e precisas sobre os riscos e benefícios possíveis advindos da decisão.
Duas considerações de caráter legislativo necessitam ser feitas: a primeira é de ordem constitucional. A CF abriga em seu artigo 5º, XIV, ao tratar dos direitos individuais e coletivos, preceito no qual textualmente menciona que “é assegurado a todos o acesso à informação”.
Sob o ponto de vista infraconstitucional, a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao dispor sobre as condições de promoção, proteção e recuperação da saúde, assegura em seu artigo 7º, V, o “direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde”. O § 3º do mesmo dispositivo define ainda como diretriz do Sistema Único de Saúde – SUS, a “preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral”.
Ao se falar em dever de informação, é quase automática a associação com a expressão “consentimento informado”. Por certo, é pacífico em nossa sociedade que a intervenção médica deve ser compreendida e consentida pelo paciente para – inclusive – excluir sua antijuridicidade.
A primeira grande resposta ético jurídica às intervenções médicas não autorizadas foi o chamado Código de Nuremberg, promulgado em 1949, e que resultou do julgamento de médicos nazistas perante o Tribunal Internacional de Nuremberg, por conta de suas práticas de “pesquisas científicas” com prisioneiros de guerra, até hoje tidas como exemplo de injustificável barbárie[1].
Diz o Código de Nuremberg em seu artigo 1º:
Art. 1º. O consentimento voluntário do ser humano é absolutamente essencial. Isso significa que as pessoas que serão submetidas ao experimento devem ser legalmente capazes de dar consentimento; essas pessoas devem exercer o livre direito de escolha sem qualquer intervenção de elementos de força, fraude, mentira, coação, astúcia ou outra forma de restrição posterior; devem ter conhecimento suficiente do assunto em estudo para tomarem uma decisão lúcida. Esse último aspecto exige que sejam explicados às pessoas a natureza, a duração e o propósito do experimento; os métodos segundo os quais o experimento será conduzido; as inconveniências e os riscos esperados; os efeitos sobre a saúde ou sobre a pessoa do participante, que eventualmente possam ocorrer, devido à sua participação no experimento. O dever e a responsabilidade de garantir a qualidade do consentimento repousam sobre o pesquisador que inicia ou dirige um experimento ou se compromete nele. São deveres e responsabilidades pessoais que não podem ser delegados a outrem impunemente.
Entretanto, em situações de iminente perigo de vida, o profissional, amparado pelo Código de Ética Médica (RESOLUÇÃO CFM Nº 2.217/20181 Publicada no D.O.U. de 1º de novembro de 2018, Seção I, p. 179, com apostilamento no texto. Modificações por meio da Resolução CFM nº 2.222/2018 e da Resolução CFM nº 2.226/2019), pode/deve atuar ainda que desrespeitando a vontade do paciente.
O Código de Ética Médica preceitua em seu capítulo IV, justamente, na parte que versa sobre – DIREITOS HUMANOS:
É vedado ao médico:
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 26. Deixar de respeitar a vontade de qualquer pessoa considerada capaz física e mentalmente, em greve de fome, ou alimentá-la compulsoriamente, devendo cientificá-la das prováveis complicações do jejum prolongado e, na hipótese e risco iminente de morte, tratá-la.
Em seguida no Capítulo V, do Código Ético, que trata da RELAÇÃO COM PACIENTES E FAMILIARES:
É vedado ao médico:
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Em continuidade, no Capítulo XI, que trata sobre AUDITORIA E PERÍCIA MÉDICA, assim dispõe:
É vedado ao médico:
Art. 97. Autorizar, vetar, bem como modificar, quando na função de auditor ou de perito, procedimentos propedêuticos ou terapêuticos instituídos, salvo, no último caso, em situações de urgência, emergência ou iminente perigo de morte do paciente, comunicando, por escrito, o fato ao médico assistente.
Assim, percebe-se claramente, uma imposição ao médico sobre situações de urgência ou emergência, de intervir, independente do consentimento do paciente ou de seu representante legal.
A ideia é ponderar bens jurídicos a serem tutelados, sacrificando a liberdade (autonomia da vontade), em detrimento de um bem maior, a vida e a integridade física do paciente.
Apesar do critério subjetivo, a ideia é prezar pelo bem-estar do paciente, em consonância com o princípio da beneficência, em que o profissional se dispõe/obriga a realizar todos os meios necessários para o bem do enfermo.
Contudo, essa intervenção deve ocorrer somente em casos de iminente risco de morte ou perigo de lesão, descartadas essas possibilidades, o médico deve respeitar a vontade do paciente, em detrimento do princípio da autonomia da vontade do paciente.
Todo paciente tem o direito de decidir com base em suas convicções, de acordo com seus valores familiares, culturais, sociais e religiosos, bem como fatores que influenciam o desejo do paciente, como a confiança que possui no seu médico, variedades terapêuticas, dentre outros fatores, que tragam mais conforto e atenda aos anseios do paciente. Contudo, essas opções, podem ser observadas na Rede Privada de Hospitais, onde o paciente paga, ainda que indiretamente, pode escolher o seu tratamento adequado. Já na Rede Pública, os pacientes do Sistema Único de Saúde, ainda que paguem indiretamente o Sistema, não possuem essa escolha, pois, são adotados Protocolos que devem ser seguidos para cada caso. Isso se faz necessário pela universalidade de cobertura do Sistema.
De qualquer forma, o médico deve esgotar todos os meios disponíveis ao alcance do paciente ou seu representante legal até última instância, só podendo intervir quando a lei e o seu código permitirem: diante do iminente perigo de vida ou perigo de lesão.
Um exemplo comum são os adeptos da religião Testemunhas de Jeová, que proíbe a transfusão de sangue por considerá-lo impuro. Todavia, já está superado o entendimento acerca do procedimento nesses casos, conforme Decisões e Julgados sobre o tema, em especial, o HABEAS CORPUS Nº 268.459 - SP (2013/0106116-5), em que a decisão do Acórdão pronunciou os réus, por Homicídio, pela recusa da transfusão de sangue em paciente menor por convicção religiosa, configurando dolo eventual na conduta dos agentes. Conforme Voto do Desembargador Nuevo Campos – “Em que pesem as referidas convicções religiosas dos acusados que, não obstante lhe são asseguradas constitucionalmente, a verdade é que a vida deve prevalecer acima de qualquer religião”.
Constrangimento ilegal, conforme o Código Penal:
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Aumento de pena
§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
O profissional médico deve respeitar a posição do paciente, em última análise, não sendo possível esse consentimento, deve intervir em casos graves que causem lesão ou de iminente perigo de morte, mesmo sem consentimento do paciente ou de seu responsável legal, estando devidamente amparado no exercício regular de direito e no cumprimento do dever legal.
O princípio da informação adequada, prevê que o consentimento deve ser emanado de um paciente ou representante legal capaz de compreender claramente as informações do médico quanto ao tratamento a que será submetido. Em caso de coma do paciente, na ausência de representante legal, o médico age com a presunção do consentimento do paciente para preservar-lhe a vida.
Direito Médico, Eduardo Dantas - 4ª edição, Editora Juspodium, págs. 106 e 107. ↑
