CANCELAMENTO DE MULTA DE TRÂNSITO – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E RECUSA AO BAFÔMETRO
Rafael Albertoni Faganello
Mestre em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie – SP. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – SP. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. Curso de extensão em Planejamento Tributário pelo IBET. Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB SP. Professor de Direito Tributário. Advogado e sócio fundador do escritório Albertoni e Zampronio Sociedade de Advogados. ([email protected]).
Área do Direito: Administrativo.
Resumo: O presente trabalho visa demonstrar ao cidadão que foi autuado por multa de trânsito por indícios de embriaguez ao volante sem fazer bafômetro, visando informar que há requisitos formais para a autoridade cumprir e tal auto ser válido.
Palavras-Chave: Multa de trânsito; embriaguez ao volante; bafômetro; nulidade.
O presente artigo visa demonstrar que é possível anular auto de infração, mesmo já tendo sido pago e cumprida a pena de suspensão prevista no artigo 165, CTB antes de nov/2016, podendo o cidadão reaver o dinheiro pago pela multa (cerca de R$ 1915,00) com juros e correção além de ser possível obter indenização por danos morais e materiais por notória ilegalidade da Administração Pública em caso da sanção de suspensão ter sido já cumprida.
Isso porque a multa de trânsito do artigo 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro, qual seja, de se recusar a realizar teste que permita identificar influência de álcool (teste de bafômetro) somente foi incluída pela Lei nº 13.281/2016, com vigência a partir de 180 dias a partir da data de 04/05/2016.
Assim, os cidadãos que foram autuados antes da vigência de tal lei não poderiam ser multados por recusa de se submeter ao teste de bafômetro sendo que a autoridade de trânsito, a fim de impor a medida administrativa prevista no artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, deveria seguir as regras de normas do Contran, senão vejamos:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
Vimos então que, até nov/2016, para um cidadão ser multado por influência de álcool ao conduzir veículo automotor, ao não se submeter ao teste do bafômetro, deveria preencher os requisitos de norma do Contran, conforme dispõe o artigo 277, CTB.
Pois bem, tal norma é a resolução do Contran nº 432/2013 que, de forma resumida, obriga que estejam presentes vários sinais caracterizadores da embriaguez e nunca somente um. É o que podemos abstrair dos artigos seguintes da referida resolução:
Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:
IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor
§ 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.
Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:
II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.
§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.
§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.
Assim, não existindo no auto de infração de trânsito mais de um requisito apresentado pelo condutor para caracterizar embriaguez tal auto deve ser cancelado, tendo em vista que a resolução nº 432/2013 do CONTRAN é clara quanto à necessidade da presença de um conjunto de sinais que indiquem a embriaguez.
Não tendo a autoridade, portanto, apresentado todos os requisitos formais obrigatórios para tal multa, o auto de infração é irregular, devendo ser cancelado e qualquer pagamento realizado em razão de ato administrativo irregular deve ser ressarcido, pois não se pode coadunar com o enriquecimento ilícito do Estado.
Tais argumentos possuem aprovação no Judiciário, tal como exemplo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 19/03/2018;
APELAÇÃO Ação declaratória de nulidade de auto de infração de trânsito. Recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no art. 277 do CTB Aplicação das penalidades do art. 165 do CTB Sentença de improcedência. Pretensão de reforma Possibilidade Autuação lavrada antes do advento da Lei nº 13.281/2016, que inseriu o art. 165- A do CTB - Simples recusa ao teste de alcoolemia que, à época, não autorizava a autuação com fundamento no art. 277, §3º, do CTB e a aplicação das penalidades do art. 165 do CTB – Imprescindível a constatação de que o condutor dirigia sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa Inocorrência, na hipótese Insubsistência da autuação impugnada e, em consequência, do procedimento administrativo instaurado para a suspensão do direito de dirigir Pedido procedente Inversão das disposições sucumbenciais Precedentes desta Col. Câmara Provimento do recurso. (Apelação Nº 1006495-22.2016.8.26.0248)
E nas palavras do relator do acórdão:
Na hipótese, consta dos autos que o autor foi autuado em fiscalização de trânsito realizada na data de 12/02/2016, antes da vigência da Lei nº 13.281/2016, por ter se recusado a realizar o teste de alcoolemia, através do aparelho etilômetro (bafômetro), e a ele foram impostas as penalidades supramencionadas.
[...] E, conforme já dito, a aplicação das penalidades pela simples recusa ao teste, sem a constatação de embriaguez, somente se tornou possível após o advento da Lei nº 13.281/2016, o que não é caso, pois a fiscalização ocorreu em momento anterior.
Outras decisões recentes seguiram o mesmo rumo. Senão vejamos:
MADADO DE SEGURANÇA - Multa por infração de trânsito - Condutor autuado nos termos do art. 277, do CTB Recusa em realizar o teste do bafômetro - Antes da Lei nº 13.281/16, que alterou
o artigo 277 em seu parágrafo 3º, e criou o art. 165-A, o motorista que se recusasse a realizar o teste do bafômetro somente poderia incorrer nas penalidades do art. 165 se dirigisse sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência - Inexistência de elementos que demonstrassem a embriaguez ao volante - Ordem concedida em parte na 1ª Instância, apenas para suspender o bloqueio do prontuário diante da pendência de julgamento no processo administrativo Sentença reformada - Recurso do impetrante provido. (Apelação/Reexame Necessário nº 1000037-93.2017.8.26.0493; Rel. Des. LEME DE CAMPOS, j. 06/11/2017).
Apelação Cível Administrativo - Mandado de Segurança - Pretensão de anulação de auto de infração por imposição de multa por recusa a se submeter a teste de embriaguez Sentença que nega a ordem - Recurso do impetrante - Provimento de rigor. 1. Infração tipificada no art. 165 do CTB - Recusa ao teste do bafômetro - Submissão ao teste do bafômetro que é ato facultativo do condutor - Resolução CONTRAN nº 432/2013, em vigor à época - Embriaguez que pode se configurar por meio da presença de outros elementos - Inexistência de exames clínicos ou simples descrição de elementos e detalhes sobre o comportamento e condições do autor que atestassem sinais resultantes do consumo de álcool - De rigor a anulação do ato administrativo de imposição de infração de trânsito. R. sentença reformada Apelação provida. (Apelação nº 1004751-91.2016.8.26.0506; Rel. Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS, j. 10/04/2017).
Assim, para realizar o pedido de restituição será necessário adentrar no judiciário, podendo a parte propor ação judicial que pode ser distribuída em Juizado Especial da Fazenda Pública (causas de até 60 salários mínimos), o que elimina pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência por eventual improcedência até 1ª instância, sendo uma vantagem ao cidadão que se sentiu lesado buscar a sua restituição.
Quanto ao prazo para tal ação, baseando-se no artigo 1º do decreto nº 20.910/32, o prazo é de 5 anos a partir da data do pagamento da multa irregular.
Assim, em conclusão, é possível reaver o dinheiro pago de multa irregular por negativa de realizar o bafômetro antes do advento da lei 13281/2016, que iniciou sua vigência em novembro/2016, além de se apurar eventual indenização por dano moral e material por cumprimento irregular da sanção de suspensão.
