A figura do emparedamento: auxílio-doença cessado pelo INSS e empregador que não aceita o empregado de volta ao trabalho
Rafael Albertoni Faganello
Mestrando em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie – SP. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – SP. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. ([email protected]).
Área do Direito: Trabalhista.
Resumo: O presente trabalho visa demonstrar que quando o trabalhador tem seu benefício cessado pelo INSS e a empresa não o aceita de volta à atividade, esta deve ser responsável pelo pagamento de sua remuneração, haja vista a fé pública do ato administrativo.
Palavras-Chave: Emparedamento. Auxílio-doença. Inapto ao trabalho. Empregado.
Em algum momento o empregado doente/acidentado poderá se adentrar na seguinte situação: o INSS cessa seu benefício o considerando apto ao trabalho e quando se apresenta à empresa o médico do empregador diz que o empregado não está apto ao trabalho. Dessa forma, o trabalhador fica sem receber o benefício do INSS e sem receber salário, ficando em uma situação, que aqui chamamos, de “emparedamento”, pois é colocado no meio de dois interesses e é o mais prejudicado.
A fim de esclarecer os direitos do empregado quando ocorrer esta situação cabível as breves palavras desse artigo.
Pois bem, baseando no exemplo citado no início desse artigo o trabalhador, após a negativa de retorno ao trabalho pela empresa, não pode ficar de braços abertos aguardando uma solução.
O trabalhador fica, portanto, sem receber salário ou qualquer verba por tempo indeterminado nesse jogo de “ping-pong”, mesmo tentando novo benefício ao INSS.
Dessa forma, o caminho que se sugere é a identificação de que o contrato de trabalho continua ativo, já que não há mais benefício a ser recebido e cessou a suspensão do contrato de trabalho.
Assim, a empresa/empregador é responsável pelo pagamento de salário e verbas trabalhistas devidas ao trabalhador a partir do momento em que este é liberado pelo INSS e, não concordando com o despacho da autarquia federal, que tem fé pública, pode requerer indenização por outras vias, mas os direitos do trabalhador devem ser preservados.
Preza-se, portanto, a necessidade de pagamento ao empregado para manter sua subsistência e de forma a preservar a dignidade da pessoa humana, haja vista que a discussão burocrática entre a empresa e o INSS não lhe cabe intervir.
Nesse sentido jurisprudência recente do TRT – 2ª Região:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP N. 0001935-10.2012.5.02.0314 RECURSO ORDINÁRIO DA 04ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS RITO ORDINÁRIO 1º RECORRENTE: SIVALDO FLORINDO DA ROCHA 2º RECORRENTE: CIA SÃO GERALDO DE VIAÇÃO RECORRIDOS: OS MESMOS
Alta médica previdenciária. Negativa de trabalho e salário pelo empregador. Remuneração do período. A partir do momento em que o empregado se apresenta ao serviço após a alta previdenciária, o empregador tem a obrigação de lhe conceder trabalho e lhe pagar salário, independente da inaptidão declarada pelo médico a serviço da empresa. A alta médica previdenciária é um ato administrativo e, assim, goza de presunção de legalidade, legitimidade e autoexecutoriedade. Não cabe ao particular descumprir o ato administrativo. Entendendo haver incorreção na sua prática, pode questioná-lo judicialmente. Até obter tutela jurisdicional favorável à sua tese, deve cumprir o ato administrativo e fornecer trabalho e salário ao empregado.
Dessa forma, não concordando a empresa/empregador com o ato administrativo da autarquia previdenciária, esta deve requerer a sua indignação na via judicial e não obrigar o trabalhador o tempo todo a ir ao INSS requerendo o benefício até “dar certo” e ficar sem a obrigação de pagamento de salário.
Não lhe cabe provar ou não a capacidade laborativa do empregado, pois essa é prova a ser obtida em outra ação de cobrança ou de regresso contra a autarquia INSS, o que não é compatível com o objeto de discussão trabalhista.
Se o empregador entende que o obreiro está incapaz para retornar à sua função habitual, deverá, então, readaptá-lo em outra compatível com a alegada limitação, mas sem considerar o contrato de trabalho como supostamente suspenso.
Sendo assim, cabível o pagamento da remuneração do trabalhador desde a data de cessão do benefício do INSS apresentado à empresa.
Não conseguindo de forma amigável tais verbas, o trabalhador tem o direito de ajuizar ação trabalhista e requerer, inclusive, indenização moral pelo descaso de seu empregador.
