Sim, é isso mesmo que você leu no título, você está pagando um valor de ICMS a mais do que deveria. Vamos ficar por dentro do assunto, os Estados cobram o Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) em razão da operação envolvendo a mercadoria ofertada energia elétrica, até aqui nenhum problema com base no art. 155, inciso II da Constituição Federal c/c art. 155, parágrafo 2º, inciso x, alínea “b” e parágrafo 3º também da CF. No entanto, existem duas tarifas que são englobadas de maneira ilegal na composição do cálculo do ICMS a ser pago, são elas: Tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD e a Tarifa de uso do sistema de transmissão - TUST.
Ilegal, pois essa inclusão somatória na base de cálculo é inconstitucional e afronta a legislação complementar do ICMS LC nº 87/96. Essas tarifas fazem parte da operação interna entre produtores e distribuidores de energia, funciona da seguinte forma: 1) a energia é gerada, 2) transmitida, 3) distribuída, e por fim, 4) chega ao consumidor final. Durante esse processo são geradas as tarifas de transmissão e distribuição e repassadas ao consumidor final. Ocorre que o fato gerador do ICMS, em si, é a saída da energia do fornecedor e a entrada no estabelecimento residencial/comercial do destinatário final. Dessa forma, essas tarifas não podem compor a base de cálculo do imposto a ser pago.
Todavia, não é isso que ocorre. O Estado na ânsia de aumentar a arrecadação de impostos comete essa e outras ilegalidades. Como o tema é de abrangência nacional e já há um bom tempo os consumidores de energia elétrica começaram a levar essa questão para o Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça submeteu a tese a afetação dos Recursos Repetitivos com a finalidade de fixar uma solução definitiva e resguardar a segurança jurídica (O tema do repetitivo é o 986). Por recomendação legal, nos termos do art. 1.037, II, CPC, atualmente todos os processos do país que versarem sobre esse assunto encontram-se suspensos.
Ou seja, para quem não é da área jurídica entender, quando há um caso de repercussão nacional, com demandas judiciais reiteradas, a fim de evitar controvérsias e insegurança jurídica, o Código de Processo Civil prevê a possibilidade de os tribunais superiores fixarem a tese que será aplicada a todos os processos no país inteiro e que todos os tribunais inferiores deverão seguir.
Aí você pode questionar e qual a utilidade desse texto no momento? Primeiro, informar aos cidadãos sobre os seus direitos. Segundo, nada impede que a demanda seja ajuizada (ela será apenas sobrestada/suspensa até que o STJ julgue o assunto de forma definitiva), aqui cabe um juízo pessoal meu no sentido de que é preferível aguardar a decisão final do STJ a ingressar em juízo agora com esse tipo de demanda. Terceiro, a previsão é muito favorável aos consumidores, pois os tribunais já vinham julgando pela ilegalidade da inclusão do TUSD e TUST no cálculo do ICMS, além disso apenas dois ministros do STJ se manifestaram contra os consumidores, o cenário é muito favorável para o consumidor. Quarto, o STJ está na iminência de julgar o tema e colocar um ponto final.
Mas você ainda pode estar querendo saber, em termos práticos, quanto eu estou pagando a mais? Depende, isso vai variar de caso a caso, pois depende do valor que é pago na conta de energia. Entretanto, de uma forma geral posso dizer que o valor a ser restituído representa de 6% a 15% do valor da sua conta total de energia, multiplicado esse valor por 60 meses, pois a restituição pode ser pleiteada de forma retroativa nos últimos 05 anos. Resumindo, nas contas residenciais esse valor dá uma média de R$ 3.000,00 a R$ 5.000,00 reais a serem restituídos, já nas comerciais o valor da restituição tende a ultrapassar essa média, haja vista que são contas mais caras.
Ademais, falaremos agora sobre quem possui a legitimidade para ingressar em juízo com esse tipo de ação. O STJ já se manifestou em situações análogas, inclusive envolvendo demandas do setor elétrico e concluiu ser o contribuinte de fato o legitimado para o polo ativo da demanda, haja vista que a concessionária de energia repassa ao consumidor final o ônus de arcar com esses custos de TUSD e TUST.
Esse é o entendimento do STJ, conforme podemos observar na ferramenta jurisprudência em teses, edição 121, Direito Tributário - 6) Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 537).
Ante do exposto, aguardemos a decisão final do STJ sobre o assunto. Como já disse, o cenário é bastante favorável ao consumidor final de energia. Esse tipo de ação é de alta abrangência, tendo em vista que todos nós consumimos energia elétrica, seja pessoa física ou jurídica. E por fim, todos nós estamos pagando de forma ilegal as tarifas de uso de distribuição e de transmissão englobadas no cálculo do ICMS, ou seja, todos nós estamos sendo lesados em nossos direitos.
Referências
STJ - AgRg no AREsp 253309/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 06/03/2018
STJ - AgInt no REsp 1317970/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 12/05/2017
STJ - AgInt no AREsp 880955/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 23/05/2016
STJ - REsp 1388782/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016
STJ - EREsp 1163020/RS Rel. HERMAN BENJAMIN. Data de afetação 15/12/2017
STJ - REsp 1699851/TO Rel. HERMAN BENJAMIN. Data de afetação 15/12/2017
STJ - REsp 1692023/MT Rel. HERMAN BENJAMIN. Data de afetação 15/12/2017.
