Freitas, Marcos Vinicius de Oliveira [[1]]
Freitas, Fabiola Dagas [[2]]
1 INTRODUÇÃO
O presente resumo tem por finalidade apresentar de forma superficial a controvérsia doutrinária e jurisprudencial em relação a utilização de Habeas Corpus como ferramenta (in)adequada para análise de prova ilícita, bem como analisar tal procedimento necessário aos interesses do réu diante de uma nulidade absoluta. Nesse aspecto, buscar conformação entre o meio utilizado e o fim almejado, entender a fundamentação para negar ou acatar. Com breve exposição teórica dos institutos, e posicionamentos doutrinários a respeito dos impasses, que devido à escassez da doutrina, nesse sentido, coloca-se como objeto de pesquisa para apresentação de possíveis soluções de ordem jurídica, a fim de ampliar os resultados práticos da prestação jurisdicional, sempre carente de inovações técnicas e teóricas para uma melhor compreensão da evolução do direito enquanto objeto de pacificação social e regulamentação de relacionamentos socias. Apresentação de jurisprudência temática, com objetivo de relativizar o posicionamento contrário a utilização do habeas corpus como meio de anulação de provas ilícitas.
A conclusão surge a partir de um estudo que não busca o exaurimento da problemática, haja vista que todos os esforços foram na perspectiva de conhecer
preliminarmente a questão exposta, sem nenhuma pretensão de impor um posicionamento final, mas sim de instigar o pensamento por meio do contraditório, visando dar maior ênfase ao debate acadêmico, voltado para os problemas práticos, envolvendo direitos fundamentais e a atuação estatal no exercício do monopólio da violência.
2 METODOLOGIA
A metodologia utilizada para elaboração do trabalho em tela foi baseada em doutrinas pátrias, artigos acadêmicos e jurisprudência relevante.
Partindo da análise de casos concretos, buscou extrair pelo método indutivo qual seria o posicionamento da jurisprudência em relação ao tema, contrapondo os pontos principais em busca da compreensão e posicionamento de maior envergadura no cenário nacional.
Com intuito primário de compreender as questões processuais, ainda que de forma superficial, e logo após avaliar o posicionamento dos tribunais superiores, para então lançar luz sobre a divergência entre as questões relativas ao problema. Tal método se propõe a buscar resultados a partir da avaliação de situações particulares, sendo assim faz-se necessário uma avaliação mais ampla no sentido quantitativo, pois restaria prejudicado pela observação de um número pequeno de casos, portanto a análise presente neste estudo está em torno de julgados de cortes superiores que têm o condão de uniformizar as decisões buscando a segurança jurídica para o ordenamento vigente.
3 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
De forma preliminar, discute-se a utilização do “Habeas Corpus” como meio adequado a questionar provas ilícitas no processo penal, sendo esse instituto utilizado como remédio constitucional de cognição sumária, previsto no art. 5º, XV, da CFRB/88, realizado por rito privilegiado e simplificado, nos termos do art. 661 do CPP, desde que apresentando os requisitos do art. 654, § 1º do referido diploma.
Não obstante, o julgamento independerá da intimação da defesa, contudo não será essa, privada de apresentar sustentação oral, caso requeira.
De natureza mandamental, a sentença oriunda desta ação constitucional, com mérito de apurar a legalidade ou ilegalidade do ato que atacou o direito à liberdade de locomoção, não haverá maior juízo cognoscível em relação à materialidade e autoria, porém poderá ocorrer o trancamento da ação penal. Nesse sentido:
Tivemos ensejo de mostrar-lhe partes que, por exemplo, declarem, ou condenem, ou constituam; porém essa não é a sua eficácia própria, a sua força. O que em verdade ela faz, mais do que as outras, é mandar: manda soltar, manda prestar fiança, manda que se expeça salvo-conduto, ou que se dê entrada em tal lugar etc. (MIRANDA, 1955, pp.266-267).
Desta feita, defende-se não ser meio realizável de análise pormenorizada de prova, sendo inviável sua utilização para reconhecimento da prova ilícita, haja vista, a necessidade de exame profundo na instrução probatória.
Lado outro, a prova ilícita presente no processo, traz consequências de ordem processual e material, criando precariedade à apuração dos fatos relacionados a infração. Corroborando ao entendimento:
A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um ato probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha etc. (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo. Editora Saraiva, p. 345)
Nesse aspecto, a vigência da Lei 11.690/2008, trouxe-se modificações relevantes ao sistema de avaliação de provas ilícitas, tal diploma trata a expressão “prova ilícita”, como sendo gênero, do qual se extrai duas espécies, quais sejam: as que violão normas constitucionais ou legais; e as que apresentam violação à normas processuais. Sem a pretensão de aprofundamento no presente momento, cumpre destacar que, uma vez verificada a presença de prova ilícita, faz-se necessário que seja desentranhada dos autos, sob pena de nulidade.
A finalidade precípua da prova é o convencimento do magistrado à verdade real do fato que se quer provar, uma vez que presente uma ilegalidade na obtenção da prova, todas as demais estarão eivadas de nulidades, salvo fonte independente, conforme art. 157, §1, CPP.
4 APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DOS DADOS
A partir da análise de casos concretos de grande repercussão nacional, como a “Operação Satiagraha” e “Operação Boi Barrica ou Faktor”, tomando por base os julgados que envolvem o desenrolar de toda a questão envolvida, é possível identificar pontos relevantes para a proposta do estudo em tela.
O HC 149.250/SP, ressalta que a presença de provas ilícitas dão margem a comprovação de ilegalidade e abuso de poder, ainda que, processualmente (in)devido o uso de “habeas corpus”, tal ato atentaria contra direito fundamental de maior valoração.
4. No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei. 5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito. 6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais. (HC 149.250/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 05/09/2011).
No caso da “Operação Boi Barrica ou Faktor”, o relator do HC: 191378 DF 2010/0216887-1, vale-se também do remédio constitucional para anular todas as provas produzidas de forma ilícita, haja vista que diante da comprovação da ilicitude não há que se dizer inapropriado o meio pelo qual decreta-se a nulidade, pois trata-se de nulidade absoluta, vez que não há de produzir efeitos desde o surgimento, mesmo sendo sumária a cognição em sede de “habeas corpus”.
6. Ordem concedida para declarar nulas as quebras de sigilo bancário, fiscal e de dados telefônicos, porquanto autorizadas em desconformidade com os ditames legais e, por consequência, declarar igualmente nulas as provas em razão delas produzidas, cabendo, ainda, ao Juiz do caso a análise de tal extensão em relação a outras, já que nesta sede, de via estreita, não se afigura possível averiguá-las; sem prejuízo, no entanto, da tramitação do inquérito policial, cuja conclusão dependerá da produção de novas provas independentes. (STJ - HC: 191378 DF 2010/0216887-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 15/09/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2011).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, evidencia-se a utilização do remédio constitucional pelos tribunais superiores com o nítido sentido de atentar para a preservação do direito à liberdade em detrimento do rigorismo formal da norma, em que pese o presente estudo tratar do fato da prova ilícita presente nos autos de qualquer feito, parece razoável, ao menos aos ministros relatores dos julgados supracitados, o paciente na iminência ou diante da restrição de sua liberdade valer-se do “habeas corpus” para impugnar decisões baseadas em provas ilícitas, pois ainda que não seja via adequada, o direito à liberdade de locomoção está posto sobre o pilar principal inerente à vida na sua mais ampla acepção, vida digna, com base no existencialismo humano, com preceitos de ordem natural vinculados ao ser, e propagados no meio ambiente, onde se realiza como humano, participante em pé de igualdade com os demais.
