A Lei 13.281/16 trouxe uma série de modificações no Código de Trânsito Brasileiro, dentre as quais, a inserção do art. 165-A, que possui a seguinte redação:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277.
Anteriormente, o art. 165 somente previa a possibilidade de aplicação das penalidades no caso de constatação de embriaguez capaz de afetar a capacidade psicomotora.
Neste sentido, parte da jurisprudência entendia que a recusa ao teste do bafômetro, por si só, não caracterizava a infração ali prevista, devendo o agente, através de meios diversos, provar a incapacidade para a condução.
Para suprir a lacuna legislativa, foi inserido o art. 165-A, já mencionado. Todavia, sustentamos sua inaplicabilidade pelos motivos que se seguem.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, diz que a pessoa não pode ser obrigada a produzir prova contra si.
Importante salientar que os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e não atendam aos requisitos do art. 5º, § 3º da Constituição (aprovação em 2 turnos, por 3/5 dos membros de cada casa do Congresso) são recepcionados com status de supralegalidade, ou seja, estão abaixo da Constituição, mas acima das legislação interna. Este o caso do Pacto de São José.
Toda a legislação, produzida antes ou depois de o Tratado ser incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, que contrarie seus dispositivos são inaplicáveis.
Veja o que dizem os iminentes juristas Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Constitucional Descomplicado, pg. 586:
Caso o tratado internacional sobre direitos Humanos seja incorporado ao ordenamento jurídico pátrio pelo rito ordinário, terá ele status supralegal, isto é, ocupará uma posição hierárquica abaixo da Constituição Federal, mas acima da legislação interna. Neste caso, o tratado internacional sobre direitos humanos torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de promulgação de tal norma internacional...
Ademais, aplicar as penalidades pela simples recusa é, antecipadamente, afirmar o estado de embriaguez, o que se mostra inadmissível. É certo que existem outros meios de prova que podem ser utilizados pelo agente de trânsito.
A resolução 432/13 do Contran indica quais são os elementos que devem ser utilizados para constatar o estado da pessoa em caso de suspeita de ingestão de substâncias psicoativas.
Sem a presença de quaisquer dos itens constantes na citada resolução, não há que se falar em penalidades.
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