Resumo: Sendo o ingresso em cargo ou emprego público um “caminho” cada vez mais almejado pelos brasileiros, a Carta Política brasileira de 1988 buscou, em seu art. 37, inciso II, tornar obrigatória a realização de concurso público e a devida aprovação para a investidura do candidato. Assim, o mesmo dedica dias, meses e quiçá anos para que possa ser aprovado no respectivo certame. Entretanto, fatos alheios à sua vontade acabam por dificultar ainda mais a sua aprovação, pois, na esmagadora maioria das vezes, o candidato busca uma vaga em localidade diversa da sua, o que poderá gerar custos ainda maiores se o processo seletivo vier a ser cancelado, sendo necessária a sua remarcação. Logo, far-se-á indispensável uma pretensão indenizatória. Nesse sentido, o presente artigo busca, através de uma pesquisa doutrinária, legal e jurisprudencial, abarcar as situações de responsabilidade civil das bancas examinadoras de concurso público.
Palavras-chaves: Responsabilidade Civil. Concurso Público. Candidato. Bancas examinadoras.
Abstract: Being the entry into a public office one “path” increasingly sought by Brazilians, Brazilian Politics Charter from 1988 say in his art. 37, II, became mandatory to carry out tender and proper approval for the investiture of the candidate. Thus, the same dedicated days, months and perhaps years for it to be approved in the respective event. However, events beyond their control ultimately further hinder his approval because, in the overwhelming majority of the cases, the applicant seeks a place at a site different from yours, which could generate even higher costs if the selection process would be canceled and the redial necessary. In that case, might be necessary an indemnification claim. In this sense, this article seeks, through a doctrinal, legal and jurisprudential research encompass situations of civil liability of examiners to public concourse.
Keywords: Civil Responsibility. Public concourse. Examiners. Candidate.
Sumário: Introdução; 1. O contrato com as bancas examinadoras de concurso público; 2. Responsabilidade Civil; 2.1. Responsabilidade Civil Objetiva; 2.2. Responsabilidade Civil Subjetiva; 3. Reparação do Dano; Conclusão; Referências.
Introdução
A Constituição da República brasileira de 1988 buscou, em seu art. 37, inciso II, deixar de lado o nepotismo que se aflorava em cargos públicos. Assim, o constituinte consagrou a investidura em cargo ou emprego público dependente de prévia aprovação em concurso público, ressalvado, contudo, aqueles cargos em comissão que são declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Nesse diapasão, milhões de brasileiros buscam se agraciar com os privilégios de tais cargos, como, por exemplo, poderem alcançar a "estabilidade" funcional.
Com efeito, a lisura de um processo seletivo circundada com estratosféricas expectativas, que vão desde a autorização do concurso público, com publicação em diário oficial, até a posse no devido cargo, merece uma organização e logística que devem atender todos os princípios que regem não só a Administração Pública, mas todo o ordenamento jurídico.
Entretanto, o candidato que se preparou durante meses e na maioria das vezes anos, se dedicando intensivamente, desembolsando volumosas quantias de dinheiro em preparação, transporte para o local da prova, estadia e etc., acaba por sofrer diversos transtornos como, por exemplo, o cancelamento da prova por culpa exclusiva da pessoa jurídica que a organizou.
Em casos como este, indaga-se: qual legislação deverá ser aplicada e quem poderá ser responsabilizado em uma futura ação indenizatória?
Para responder a tais indagações e suscitar debates, nos propomos a esmiuçar as utilidades da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado que organizam os concursos públicos.
Assim sendo, trataremos do contrato que se estabelece entre o ente público e as bancas examinadoras de certame público, seguido de uma exposição das teorias objetivas e subjetivas de responsabilidade civil – comentando o caso do concurso público para o Tribunal Regional do Trabalho da 16° Região – e, por fim, comentaremos as modalidades de reparação civil.
Empregamos, aqui, os tradicionais métodos da pesquisa jurídica, seguindo os raciocínios dedutivos, indutivos e hipotético-dedutivos de estudiosos que meditaram sobre a responsabilidade civil no ordenamento jurídico pátrio. No curso das pesquisas, foram consultados livros e legislações indicadas nas referencias, examinando, igualmente, alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal e de Tribunais espalhados pelo Brasil, o qual foram publicados através do Diário da Justiça eletrônico (Dje) e divulgados pela rede mundial de computadores.
1. O contrato com as bancas examinadoras de concurso público
Para a realização de um concurso público, em tese, não se tem a obrigatoriedade de “terceirizar” uma pessoa jurídica diversa para organizar o certame, podendo a própria instituição fazê-la. Entretanto, o mais comum é que se busque outra entidade para terceirizar a execução das regras em razão da alta complexidade do processo.
Buscando uma ilustração prática, imaginemos um concurso da Polícia Militar - que teve mais de 34 mil candidatos, ter de ser realizado pela própria corporação. Seria algo extremamente trabalhoso.
Assim, em consonância com a Lei 8.666/93 – a chamada lei de Licitações, a entidade interessada em realizar um concurso público deverá, para formalizar um contrato com a respectiva banca examinadora, fazer uma licitação ou, o que é mais comum, poderá dispensá-la com base no artigo 24, inciso XIII. Vejamos cada hipótese.
Tratando primeiro do caso dispensável, temos que a Constituição da República de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, ressalva a utilização da licitação em casos especificados em lei infraconstitucional. Logo, a lei de Licitações tratou de abarcar tal hipótese em seu artigo 24, o qual expõe de maneira taxativa os casos em que a competição seria inviável e a licitação poderá deixar de ser realizada, a critério da Administração.
Adequando tal legislação ao caso trazido à baila, veremos que conforme se destoa do enunciado do dispositivo legal da Lei 8.666/93 em análise, todas as entidades e órgãos públicos pertencentes aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderão, segundo sua discricionariedade e obedecendo os princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade, dispensar a licitação com fim de contratar instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Assim, se enquadram aqui instituições como, por exemplo, a Fundação Carlos Chagas, o Cespe/Unb e Cesgranrio.
Ao tratar da dispensa do art. 24 da Lei de licitações, assim julgou o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DISPENSA - LEI N. 8.666/93, ART. 24, INC. XlII - LESIVIDADE - INTERESSE DE AGIR - REQUISITO INDISPENSÁVEL À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL POSITIVA. Atendidos os requisitos delineados no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, e não afrontados os princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade, se mostra legal a dispensa de licitação, a despeito de existirem outras instituições semelhantes à contratada pela Administração. (TJ-SC - AC: 200378 SC 2006.020037-8, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data de Julgamento: 15/05/2007, Terceira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de São Miguel do Oeste.)
Com efeito, a Administração Pública partirá para a contratação direta, a qual, evidentemente, deve ser feita por preços compatíveis com os praticados no mercado, embora a lei não mencione essa exigência.
Por oportuno, há de sublinhar o fato de que mesmo no caso de dispensa de licitação, deve haver a montagem de processo que vise a demonstração das justificativas que levaram o Administrador a concluir por esta opção. O art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, elenca os elementos que se fazem necessários neste processo, conforme abaixo transcrito:
As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (BRASIL, 1993).
Desse modo, o contrato que de praxe se utiliza entre os entes da Administração Pública e as bancas examinadoras de concurso público é o contrato de prestação de serviços, no qual o artigo 2°, parágrafo único da supracitada lei, já nos demonstra uma noção do conceito de contrato, in verbis: “considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. (BRASIL, 1993)
O Poder Público celebra, como se percebe, um contrato no qual “tem por objeto uma prestação de uma atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública ou para a coletividade, predominando o fazer sobre o resultado final”. (MAZZA, 2012, p. 655). O próprio artigo 6°, II, da Lei 8.666/93, traz a definição de serviço, abarcando, assim, trabalhos técnico-profissionais como, por exemplo, o executado pelas bancas examinadoras em questão.
Contudo, deve-se salientar que, segundo José Carvalho dos Santos Filho:
Dada a grande variedade de formas de delegação, de pessoas delegatárias e de serviços públicos, bem como a noção nem sempre muito precisa do que se configura como serviços públicos, poderá haver algumas dúvidas quanto ao enquadramento da pessoa prestadora do serviço na norma constitucional. Entretanto, pode-se, a princípio, considerar como classificadas nessa categoria as pessoas privadas da Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas com personalidade de direito privado), quando se dedicam à prestação de serviços públicos. (2011, 241).
Admitir tal linha de raciocínio implica na aceitação da responsabilidade objetiva do artigo 37, §6° da Lei Maior brasileira, a qual será bem detalhada em tópico próprio.
Por fim, caso a licitação não seja dispensável, ou seja, não atenda ao disposto no final do inciso XIII do artigo 24 da lei de licitações, então a Administração deverá realizar uma licitação como outra qualquer, para, enfim, realizar um contrato de prestação de serviços com a entidade organizadora do concurso público.
2. Responsabilidade Civil
O ser humano é um animal que, por sua natureza, busca o convívio direto com outros seres da mesma espécie, convivendo mutuamente em seu dia-a-dia. Entretanto, como já relatava José de Aguiar Dias em seu Tratado de Responsabilidade Civil: “Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade.” (1994, p. 1). Assim, toda a atuação humana ingressa ou, pelo menos, beira o campo da responsabilidade.
A palavra responsabilidade, originária do verbo latim respondere, significa o dever jurídico sob o qual se assenta determinada pessoa, seja por viés de um pacto, ou, ao menos, por conta de uma ação ou omissão que gerou dano a outrem.
Entende-se, logo, que é proibida a ofensa à bem juridicamente protegido de outrem, ou seja, o limite à liberdade individual que deve abarcar toda sociedade civilizada.
Portanto, sendo a responsabilidade civil um fenômeno jurídico decorrente da convivência conflituosa do homem em sociedade, pode-se dizer que a mesma “deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas”. (STOLZE, 2013, p. 49)
Como bem aponta Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, o conceito de responsabilidade civil é, ontologicamente, um conceito uno, indivisível, contudo, a evolução dogmática e legislativa - essa com a forte influência do Código napoleônico – retrata uma classificação sistemática do tema, tomando por base a questão da culpa. Assim, tendo como base a noção de que, em linhas gerais, a responsabilidade civil tem como elementos: a conduta (positiva ou negativa), o dano e o nexo de causalidade. Portanto, dividiremos a responsabilidade civil em objetiva e subjetiva, discorrendo sobre cada uma de acordo com a temática aqui proposta.
2.1 Responsabilidade Civil Objetiva
O mandamento constitucional de 1988 inovou o ordenamento jurídico pátrio ao igualar, para fins de sujeição à teoria da responsabilidade objetiva, as pessoas de direito público àqueles que, mesmo sendo personalidade jurídica de direito privado, executassem funções que, a priori, caberiam ao Estado. Conforme explica José Carvalho dos Santos Filho, “se tais serviços são delegados a terceiros pelo próprio Poder Público, não seria justo nem correto que a só delegação tivesse o efeito de alijar a responsabilidade objetiva estatal e dificultar a reparação de prejuízos pelos administrados”. (2011, p.276)
Assim, a responsabilidade civil objetiva, também chamada de teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, procura afastar a noção de obrigatoriedade de comprovação de culpa ou dolo, fundamentando o dever de indenizar no risco. Ou seja, quem presta um serviço público, como as “bancas” sobre a qual debruçamos nossos estudos, assumem o risco dos prejuízos que porventura causarem, independente de culpa ou dolo – estes analisados apenas em sede de ação regressiva a ser intentada pelas respectivas organizadoras de concurso público após a condenação na ação indenizatória.
Aqui, o vitimado deverá apresentar aquelas elementares básicas sobre a qual falamos em tópico supratranscrito: fato administrativo, dano e nexo causal. No caso de anulação/cancelamento de concurso público, todos os elementos estão presentes: um fato derivado da conduta de uma pessoa jurídica prestadora de serviço público (seja o órgão para qual o concurso é previsto ou mesmo a banca escolhida para aplicar a prova), o flagrante dano aos candidatos e a relação de causa e efeito entre a conduta da Administração e as lesões dos concorrentes.
Ao falarmos em responsabilidade civil das bancas examinadoras de concurso público, a qual, conforme demonstrado em tópico próprio, pactuam um contrato de prestação de serviços, nos direcionaremos ao art. 37, §6°, da nossa Carta Política de 1988, in verbis: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (BRASIL, 1988)
Assim, seguindo a linha de raciocínio do texto legal em destaque, bem como de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “[...] as concessionárias e permissionárias de serviço público e outras entidades privadas somente responderão objetivamente na medida em que os danos por elas causados sejam decorrentes de prestação de serviço público.” (2012, p. 704-705).
Do supratranscrito dispositivo constitucional, temos a noção de responsabilidade civil na modalidade risco administrativo. Isso demonstra a não necessidade de comprovação de culpa ou dolo, como já fora comentado, contudo, far-se-á imprescindível, após ser auferida a responsabilidade através da comprovação do fato administrativo, o dano e o nexo causal, com o candidato comprovando o montante que efetuamente gastou para realizar a prova e esta foi cancelada.
Nesse sentido é um interessante julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no qual os desembargadores apenas concederam o pagamente da indenização à titulo de dano material no tocante ao valor pago na inscrição do respectivo processo seletivo, pois, segundo consta, não ficou comprovado o valor pago no transporte, ipsis litteris:
AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONCURSO ANULADO. REEMBOLSO DAS DESPESAS COM INSCRIÇÃO. DESPESA COM TRANSPORTE NÃO DEMONSTRADA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ACOLHIDA. I. A anulação do concurso ocorreu em virtude de erros da empresa demandada. Inclusive, o inadimplemento deu causa à rescisão do contrato com o licitante (TRE), o que foi objeto de decisão judicial no Tribunal mencionado. Dessa maneira, vai afastada a preliminar de ilegitimidade passiva. II. Diante da anulação do concurso, mostra-se razoável que a recorrente reembolse a demandante as despesas com a inscrição para o concurso (R$ 60,00). III. Quanto às demais despesas, com transporte e curso preparatório, não são indenizáveis. A primeira porque não restou comprovada e, quanto ao curso, trata-se de uma faculdade da parte e não como condição para realização da prova. IV. Dano moral não caracterizado, uma vez que não restou evidente lesão aos direitos de personalidade da autora. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS – Recurso Cível: 71002316511 RS , Relator: Luís Francisco Franco, Data de Julgamento: 22/10/2009, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/10/2009).
Entretanto, devem-se destacar certas exceções ao dever de indenizar.
A primeira exceção é a de culpa exclusiva da vítima, que ocorre quando o fato lesivo se dá por conta de uma ação ou omissão do próprio prejudicado. Ou seja, adequando ao objetivo deste artigo, seria o caso de um candidato se atrasar para a prova e não conseguir chegar a tempo e, por isso, requerer a indenização de todos os danos materiais que tivera. Tal conduta é de culpa exclusiva do candidato que não se atentou para o horário de início da prova e, assim, não deve a organizadora de concurso público ter que indenizá-lo.
Nesse diapasão, ainda podemos tratar da chamada culpa concorrente, ou, para alguns autores, concausas. Aqui a vítima e a prestadora de serviço público incorrem, em conjunto, para a ocorrência do prejuízo. Quando tais fatos acontecem, defendemos que se deverão produzir provas periciais para que o Douto juízo pondere a culpabilidade, ou seja, realize uma compensação de culpas. Todavia, a culpa concorrente não é uma excludente da responsabilidade civil objetiva das prestadoras de serviço público, mas, apenas, um fator de mitigação ou atenuante. Ademais, o próprio art. 945 do nosso Código Civil atual, determina que “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. (BRASIL, 2002)
Nesse sentido tem sido a jurisprudência da Suprema Corte brasileira:
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandá-la ou mesmo excluí-la. Precedentes. (AI 636.814-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-5-2007, Segunda Turma, DJ de 15-6-2007.)
Outra exceção à responsabilidade que aqui se discute é a força maior, no qual “é acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio.” (PIETRO, 2012, p. 707). Logo, percebe-se a impossibilidade de imputação; não existe um nexo de causalidade entre o dano e o comportamento das prestadoras de serviço público.
Entretanto, o caso fortuito – que não é uma das causas excludentes de responsabilidade do Estado – acontece quando o dano é decorrente de um ato humano ou de uma falha na prestação de serviços.
No que tange à última causa excludente de responsabilidade, a culpa de terceiro, “ocorre quando o prejuízo pode ser atribuído à pessoa estranha aos quadros da Administração Pública”. (MAZZA, 2013, p. 499). Ou seja, a regra é a responsabilidade de quem praticou tais atos.
Levando-se em consideração a questão do caso fortuito e a da culpa de terceiro, um interessante caso prático se observa: existiria responsabilidade civil objetiva da Fundação Carlos Chagas ao cancelar a prova para o cargo de técnico judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 16° região, no primeiro semestre do ano de 2014, por conta de uma falha na aplicação de provas ou seria uma culpa de terceiro? Analisemos.
Segundo comunicado oficial da banca examinadora em questão, o cancelamento das provas se deram por conta de uma falha no gerador de energia de um dos locais de aplicação de provas. Entretanto, analisando tal comunicado, defendemos aqui que, em uma possível ação indenizatória, não seria plausível o magistrado aceitar a excludente de responsabilidade no sentido de culpa de terceiro, o que, no caso, seria a faculdade particular onde se realizara a aplicação da prova. Isso porque a responsabilidade civil objetiva, para ser considerada, deverá permear-se de três pressupostos, sendo o primeiro deles a ocorrência de uma conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída à banca examinadora de certame público. Assim, se a Fundação Carlos Chagas, de acordo com o caso em questão, se omitiu ao fazer a fiscalização sobre o funcionamento efetivo dos locais que seriam aplicadas as provas, ou se delegou função a outrem e este não prestou com prudência, deverá a respectiva prestadora de serviço público ser condenada em ação indenizatória a reparar os danos que o candidato sofreu.
Refletir de forma contrária é autorizar a omissão das prestadoras de serviço público no sentido de não atentarem para fatos que possam prejudicar a eficaz realização do processo seletivo.
Entretanto, caso após análise que aqui fora demonstrada, o magistrado ainda assim não declarar a obrigatoriedade da reparação do dano por parte da promovida no caso sub judice, restará ao promovente, no caso o candidato para o devido processo seletivo, requerer na inicial, também, a condenação da banca organizadora de concurso público com responsabilidade civil subjetiva. Tal situação, por analogia, deverá levar em consideração o Recurso Extraordinário julgado pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2004, no qual condenou o Poder Público, através da responsabilidade civil subjetiva, sem a obrigatoriedade de individualizar uma das três vertentes: negligência, imperícia ou a imprudência. Sendo, assim, será aceito a sua generalização, conforme se percebe:
Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro." (RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-11-2003, Segunda Turma, DJ de 27-2-2004.)
Por outro lado, caso a má prestação de serviços tivesse ocorrido por conta de uma força maior, como, por exemplo, uma tempestade ou um terremoto, que se mostrou um obstáculo para a efetiva realização do certame, então, atendendo aos princípios da moralidade e igualdade, deverá ser remarcado o certame sem a responsabilidade objetiva da banca, pois, como demonstrado alhures, tal fato exclui a obrigação objetiva de indenização.
2.2 Responsabilidade Civil Subjetiva
Defendemos aqui, como não poderia deixar de ser diferente, a possibilidade, também, de adequação das bancas organizadoras de concurso público em uma possível responsabilidade civil subjetiva, pois se deve evitar a violação do preceito fundamental do neminem laedere, ou seja, de que ninguém deve ser lesado pela conduta alheia.
É óbvio que a aplicação da responsabilidade objetiva facilita a tentativa de ter seu dano reparado por parte do candidato, pois não exige a comprovação do dolo ou culpa, contudo, mesmo sem tal adequação, ainda poderá recair a responsabilidade geral que, conforme se destoa do art. 186 do Código Civil de 2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002). Ademais, o art. 927 complementa: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (BRASIL, 2002).
Dos supratranscritos dispositivos legais, percebe-se que a obrigação de reparar o dano é consequência jurídica lógica de ato ilícito. Portanto, como nos explicam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: “uma vez que a responsabilidade civil nos remete à ideia de atribuição das consequências danosas da conduta ao agente infrator, é lógico que, para a sua configuração, ou seja, para que haja a imposição do dever de indenizar, a referida atuação lesiva deva ser contrária ao direito, ilícita ou antijurídica”. (2012, p.74).
Pois bem, o candidato que desejar ingressar com um pedido de indenização contra a banca por conta de cancelamento da prova, poderá, além de arguir a responsabilidade civil objetiva, também a responsabilidade subjetiva. Entretanto, além de demonstrar o fato, o dano que ele lesou e o nexo causal, deverá, por conseguinte, demonstrar a conduta dolosa ou culposa do réu.
De maneira breve, tendo em vista os limites espaciais do referido artigo científico, analisaremos a culpa (em sentido amplo) em três vertentes. Primeiro, podemos dizer que a culpa poderá ser composta de voluntariedade do comportamento do agente, ou seja, o a gente deve querer praticar ou se omitir de determinado ato ou fato. Aqui encontramos a figura do dolo.
Já na segunda vertente, temos a noção de previsibilidade, no qual só poderá ser apontada a culpa ao agente se o prejuízo era previsível. Assim, caso escape da previsibilidade, cairemos naquelas cláusulas de exclusão da responsabilidade que melhor trataremos mais tarde, ou seja, na seara da força maior. Na última vertente, temos a noção de violação de um dever de cuidado por parte do agente, o qual pode ter sido intencional ou por mera negligência, imprudência ou imperícia.
Com efeito, deve-se atentar que, mesmo o art. 186 supratranscrito não tendo expressado a noção de ação dolosa ou, ao tratar da ação culposa, não expôs a imperícia, tal omissão é meramente aparente. Conforme explica Pablo Stolze a Rodolfo Pamplona:
Embora não haja primado pela melhor técnica, podemos inferir desse dispositivo que, ao fazer referência à “ação ou omissão voluntária”, estaria o legislador se referindo à atuação (comissiva ou omissiva) dolosa. A voluntariedade aí, portanto, estaria dirigida não ao comportamento em si (pois na culpa em sentido estrito também há “vontade de realizar a ação”), mas aos fins ou propósitos pretendidos pelo agente. Dessa forma, se há intenção ou vontade de atingir a finalidade danosa, há dolo. Na mesma linha, a despeito de preferirmos uma redação que explicitasse a imperícia, a única interpretação razoável é no sentido de que, por ser espécie de negligência técnica ou profissional, estaria compreendida nesta última expressão. (2012, p. 180)
Pois bem, para que haja uma exclusão da responsabilidade subjetiva, de acordo com o objeto do nosso estudo, e, por conseguinte, fulminar qualquer pretensão indenizatória, deverá tal excludente atacar um dos pressupostos da responsabilidade subjetiva.
O art. 188, inciso II e parágrafo único, tratam do caso de estado de necessidade. De acordo com tal dispositivo legal, não constitui ato ilícito a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente e o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Aqui, defendemos que a entidade organizadora de certame público poderá cancelar a prova, desde que em circunstâncias absolutamente necessárias. Assim, admitir-se-ia o caso de, no dia anterior ao da aplicação da prova, a banca a cancela tendo em vista uma onda de violência que impossibilite a realização do processo seletivo sem que a vida do candidato esteja em perigo.
Outra excludente é a da primeira parte do inciso I, artigo 188, do mesmo estatuto civilista. Assim, também não é considerado ato ilícito os praticados no exercício regular de um direito reconhecido. Ora, se alguém atua amparado pelo Direito, obviamente, não poderá estar atuando contra o mesmo. Entretanto, se uma banca resolve colocar em seu edital, como por vezes fazem, uma cláusula dizendo que não se obrigará, em nenhuma hipótese, pelos danos matérias que os candidatos por acaso sofram, então não estará mais no âmbito do exercício regular do direito, mas sim em um abuso do mesmo. Isso porque a respectiva banca, ao realizar o edital, o faz de forma unilateral, cabendo ao candidato apenas aderir às normas ali contidas, porém, “se o sujeito extrapola os limites racionais do lídimo exercício do seu direito, fala-se em abuso de direito, situação desautorizada pela ordem jurídica.” (STOLZE, 2012, p.137).
Conforme comentado alhures, outra forma de excludente da responsabilidade civil subjetiva, assim como a objetiva, é a força maior. É de se notar que a diferença entre caso fortuito e força maior vem, a cada momento, gerando mais e mais discussões sobre a similitude e diferença entre ambos. Entretanto, segundo Silvio Rodrigues, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, o caso fortuito seria um impedimento oriundo da pessoa do devedor ou com a sua empresa, em suas palavras:
A sinonímia entre as expressões caso fortuito e força maior, por muitos sustentada, tem sido por outros repelida, estabelecendo, os vários escritores que participam desta última posição, critério variado para distinguir uma da outra. Dentre as distinções conhecidas, AGOSTINHO ALVIM dá notícia de uma que a doutrina moderna vem estabelecendo e que apresenta, efetivamente, real interesse teórico. Segundo a referida concepção, o caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto a força maior advém de um acontecimento externo. (2012, p. 158-159)
Portanto, acreditamos que no caso fortuito deverá haver uma ponderação de culpa, por parte da banca, para que o magistrado possa averiguar se de fato houve uma falha na prestação de serviço decorrente de ato humano ou se foi uma causa de força maior.
Já no tocante a outra excludente, caso a vítima tenha culpa exclusiva, então quebrará o nexo de causalidade, excluindo a banca de uma possível responsabilidade civil.
Por fim, o comportamento de terceiro, que rompe o nexo causal, excluindo a responsabilidade civil da banca, é outra matéria tormentosa na jurisprudência pátria. Como nos explica Sílvio Venosa: “A questão é tormentosa na jurisprudência, e o juiz, por vezes, vê-se perante uma situação de difícil solução. Não temos um texto expresso de lei que nos conduza a um entendimento pacífico. Na maioria das vezes, os magistrados decidem por equidade, embora não o digam.” (2003, p. 48).
Se houver culpa exclusiva de um terceiro, por exemplo, que quebra o gerador de energia de um dos locais de prova na hora da realização da mesma, tendo que ser cancelada a prova para garantir condições iguais entre os participantes, então estará rompido o nexo causal entre a atuação da banca aplicadora do concurso público e o dano, não tendo que abarcar uma gama de indenizações, conforme se depreende do art. 930 do Código Civil. Contudo, como demonstrado linhas acima, caso haja concorrência de culpas, então a indenização deverá ser mitigada, na proporção da atuação de cada sujeito, ex vi do art. 945 do mesmo estatuto civilista.
3. Reparação do dano
Como sabemos, é indispensável a configuração de um dano ou prejuízo para que se busque a responsabilidade civil, pois, seja qual for a espécie de responsabilidade civil, o dano é requisito indispensável para sua configuração.
Assim, seguindo o pensamento de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, “poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado — patrimonial ou não —, causado por ação ou omissão do sujeito infrator.” Complementam dizendo: “[...] a configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral.” (2012, p. 78). E é aqui que reside a grande discussão.
A configuração dos danos matérias (entendendo-se este como danos emergentes) causados pela banca frente ao candidato, por conta do cancelamento da prova, após constatada a devida responsabilidade, é, por hora, simples de se auferir. Bastará o vitimado recolher todos os comprovantes que demonstrem as despesas que o mesmo teve para se deslocar até o local da prova, a alimentação, hospedagem e outros que demonstrem o indispensável para que possa ter uma estadia digna. Dizemos digna não no sentido patrimonial, mas no sentido de necessário. Explicamos.
Não seria compatível com os objetivos axiológicos do direito, que o candidato requisitasse, perante o Judiciário, despesas como: ingressos de cinema, em parques temáticos, passeios turísticos e etc. Contudo, se o mesmo, por exemplo, reservou uma suíte de luxo em um dos hotéis mais caros da região, o fez, não com o intuito de requerer uma indenização da banca por uma falha que ela poderia cometer no futuro, mas sim por acreditar que era o melhor lugar para sua estadia.Fazendo jus, assim, ao reembolso gasto com a respectiva suíte.
Ademais, gastos com cursos preparatórios, ao nosso entendimento e ao dos tribunais, não será indenizável, pois consistiria em um investimento e por ser, ainda, uma faculdade da parte e não como condição para realização da prova.
Entretanto, a grande discussão gira em torno da possibilidade ou não de uma indenização por danos morais. Para conceituar, busquemos, uma vez mais, as palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. (2012, p. 99)
Pois bem, entendemos aqui, em consonância com o entendimento jurisprudencial da quarta turma do Tribunal Regional Federal da 4° Região, que seria indevida a indenização por danos morais por conta do cancelamento da prova, pois o que se passaria seria o mero sentimento íntimo e natural da insatisfação do autor, ipsis litteris:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANCELAMENTO. DANOS MATERIAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. A anulação de concurso público implica dever da Administração em reparar o dano material causado ao candidato inscrito, mediante o ressarcimento das despesas por ele realizadas em razão do concurso anulado. O mero sentimento íntimo e natural de insatisfação do autor, decorrente da anulação do concurso, não constitui dano à sua esfera moral, que justifique indenização de natureza extrapatrimonial. Ocorrendo a sucumbência recíproca das partes, compensam-se os honorários advocatícios, nos termos do art. 21, do CPC. (AC 200871100009065, SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, TRF4 – QUARTA TURMA, D.E. 01/02/2010.)
Dessa forma, não nos parece plausível defender uma indenização por danos morais sem que se tenha, de fato, influído nos direito personalíssimos do candidato.
Conclusão
No presente estudo, mostramos que as bancas examinadoras de concurso público possuem um contrato administrativo de prestação de serviços com o órgão para o qual realizarão o processo seletivo, podendo ser feita com ou sem licitação. Ademais, ficou clara a noção de que a responsabilidade civil objetiva é a forma mais eficaz de o candidato, vitimado pelo cancelamento da prova e com os custos do deslocamento e seus corolários, caso seja oriundo de cidade diversa da realização da prova, buscar uma indenização perante o Judiciário. Além disso, não defendemos o pensamento por vezes passional e radical de que o Poder Público, que delegou a prestação do serviço para uma determinada banca, deva ser o responsável solidário pelos danos causados por pessoa privada.
O Poder Público não é segurador universal dos administrados, logo, deve-se atentar se a Administração concorreu com a pessoa responsável para o resultado danoso (o que ocorre algumas vezes por negligência e omissão administrativa), haverá realmente solidariedade, podendo ser demandada juntamente com o autor do dano. Entretanto, se a culpa reside exclusivamente na pessoa prestadora do serviço (no caso a banca), então a ela deve ser imputada a responsabilidade primária e ao Poder Público a responsabilidade subsidiária.
Com efeito, também ficou demonstrado que a responsabilidade civil genérica, ou seja, a subjetiva, perfeitamente se amolda ao caso aqui trazido à baila.
Por outro lado, seguimos a jurisprudência mansa e pacífica dos tribunais brasileiros em apenas ressarcir o candidato pelos danos materiais que ele tivera – entendendo esse como correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”.
Ex positis, deve-se vislumbrar que não defendemos aqui que o Estado, e por consequência suas prestadoras de serviço público, sejam condenadas ao pagamento puro e desenfreado de indenizações para com os candidatos à realização de concurso publico, mas sim ao enquadramento legal de suas ações ou omissões, umedecidas de falhas desatentas, que gerem danos para os candidatos e impossibilitam os mesmos de realizarem uma nova prova – na maioria das vezes por conta da dificuldades de deslocamento e suas consequências.
