RESUMO
O CPC/2015, enfatiza a necessidade da eficiência da prestação jurisdicional e traz novidades importantes na temática das tutelas diferenciadas de cognição sumária, especialmente na vertente da tutela antecipada antecedente. O tema é de relevância importância, por ser inovador no ordenamento jurídico e por romper definitivamente com os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência, estabelecidos no CPC/1973. Pretende-se no presente artigo, propor reflexões especificamente no que concerne a perspectiva de estabilização da tutela de urgência, apontando os requisitos exigidos pelo novo CPC, além de fazer análises críticas dos prazos estabelecidos, forma de impugnação e da coisa julgada.
Palavras-chave: Tutela de urgência antecipada; tutelas diferenciadas; estabilização; novo Código de Processo Civil; coisa julgada.
ABSTRACT
The CPC/2015 emphasizes the need for efficiency of judicial services and brings important new features in the theme of differentiated guardianships summary cognition, especially in the aspect of previous injunctive relief. It is important relevant topic, to be innovative in the legal system and finally break with the requirements for the granting of interim protection emergency, established in CPC/1973. It is intended in this article, propose reflections specifically regarding the prospect of stabilization of emergency care, pointing out the requirements for the new CPC, in addition to critical analysis of deadlines, form of challenge and as res judicata.
Keywords: Provisory, advance urgency; differentiated guardianships; stabilization; new Civil Procedure Code; thing judged.
1 INTRODUÇÃO
O processo é um instrumento destinado à vontade da lei, devendo, na medida do possível, desenvolver-se mediante um procedimento célere, a fim de que a tutela jurisdicional seja oportuna, sendo certo que a tempestividade e a efetividade da referida tutela são elementos primordiais para se determinar o grau de eficiência dos tribunais.
O Poder Judiciário desempenha a relevante função de assegurar a efetiva aplicação da justiça, sendo que a administração judiciária eficaz é fundamental até para aquele que perde a demanda, já que, sob o enfoque psicológico e econômico, a espera demorada e desnecessária da jurisdição causa descrédito na legislação e no próprio Poder Judiciário.
Desse modo, o novo diploma processual, CPC/2015, enfatiza a noção da prestação jurisdicional como serviço público adequado e eficiente, bem como demonstra a concepção de um novo formalismo, cujo objetivo é buscar a “solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”, em “prazo razoável” (art. 4º).
Ademais, a Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XXXIV, assegura o direito de petição aos Poderes Públicos, a obtenção de certidões em repartições públicas e a gratuidade das taxas judiciárias; assim como em seu inc. XXXV, onde se afirma taxativamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, consagra o direito a jurisdição. (BRASIL, 1988).
A efetividade e celeridade no Novo Código de Processo Civil de 2015, são objetivos precípuos, conforme enfatizado no texto de apresentação do seu projeto:
“É que; aqui e alhures não se calam as vozes contra a morosidade da justiça. O vaticínio tornou-se imediato: “justiça retardada é justiça denegada” e com esse estigma arrastou-se o Poder Judiciário, conduzindo o seu desprestígio a índices alarmantes de insatisfação aos olhos do povo. Esse o desafio da comissão: resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere”. (BRASIL, 2010)
Destarte, os processualistas[1] sempre se preocuparam com um valor fundamental ínsito à tutela dos direitos, qual seja: a imprescindibilidade da efetividade do processo como instrumento de realização da justiça.
Com o advento da Lei n. 8.952/94, inseriu-se no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da “antecipação dos efeitos do pedido” (que ficou popularmente conhecido como “tutela antecipada”) não faltaram proferimentos exagerados de êxtase e idolatria ao instituto (MARINONI, 2008, p. 20-21).
Pontue-se, que era comum a alusão, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, reformado, de que vivenciamos há muito uma mudança do perfil da aplicação de tutela em nosso país. (NUNES e JÚNIOR, 2015, p. 103).
Destarte, as normas legais devem ser reinterpretadas em face da nova Constituição. Deve-se rejeitar uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo (BARROSO, 1996, p. 67/68).
Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil Brasileiro em março de 2016, é possível verificar várias modificações relevantes na estrutura dos procedimentos cíveis, bem como alguns novos institutos processuais foram criados, e denota-se relevante e muito comentado pela comunidade jurídica a significante alterações dos procedimentos das tutelas provisórias de urgência, como por exemplo a unificação dos requisitos da denominada “tutela antecipada” com o “processo cautelar”.
Assim, no presente artigo pretende-se apontar algumas considerações e reflexões especificamente sobre os contornos da tutela antecipada antecedente e seus efeitos no que concerne à coisa julgada, especificamente quanto à estabilização da referida tutela confrontando com o modelo constitucional de processo já normatizado pela Carta Magna de 1988.
2 TUTELAS DIFERENCIADAS E SUA DIVISÃO
Tutela jurisdicional significa proteção e resposta Estatal a uma provocação dos jurisdicionados por meio da propositura de uma ação e se trata de uma garanta constitucional proclamada no Art. 5º, inc. XXXV da CF, pelo qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Não há dúvida de que nessa disposição constitucional se assenta o denominado “direito constitucional de ação”, ou ainda a “garantia da inafastabilidade da jurisdição”.
Destarte, é possível considerar que nem sempre a prestação buscará solucionar uma lide necessariamente, mas sempre haverá um objeto da ação que, por vezes, pode não ter como se sujeitar ao trâmite natural de uma demanda, já que essa demora processual pode gerar ou agravar um dano.
Cumpre ressaltar que o sistema de tutela provisória no novo CPC prevê uma primeira grande subdivisão: tutela da urgência e tutela da evidência: art. 294, caput. A tutela da evidência resta estabelecida no art. 311 e representa um aperfeiçoamento do conteúdo normativo previsto no art. 273, II, CPC/73, ampliando-se seu espectro com o acréscimo de novas hipóteses. E a tutela de urgência vem regulada nos arts. 300 a 310 do novo CPC.
As tutelas de urgência são caracterizadas pelo periculum in mora e decorre de fatores de: natureza procedimental e extraprocessual, e tem escopos minimizarem os danos decorrentes da excessiva demora na obtenção da prestação jurisdicional, seja ela imputável a fatores de natureza procedimental, ou mesmo extraprocessuais, relacionados à precária estrutura do Poder Judiciário, como a insuficiência de juízes e funcionários e a má distribuição de competências.
A tutela diferenciada não segue o procedimento padrão, de cognição completa, ela se realiza mediante a cognição sumária, com aptidão para desde logo “realizar o direito afirmado pelo litigante qualquer possibilidade de especialização ou sumariedade que proporcione diferenciação em relação ao procedimento comum” (SOARES, 2000, p. 136,141).
Em síntese, a sumariedade da atividade cognitiva realizada pelo magistrado para fins de prolação de sua decisão é a principal nota característica da denominada tutela jurisdicional diferenciada, seja com relação aos provimentos provisórios, seja ainda quanto aos provimentos judiciais definitivos ou finais (CRUZ E TUCCI, 1997, p. 15).
A cognição exauriente, pressupõe a completa realização prévia do contraditório e por isto se permite às partes a ampla discussão da causa e produção das provas, com o que, consequentemente, o juiz, na decisão final, pode promover aprofundado, mediante o pleno debate processual, o exame dos fatos, permitindo à decisão maior perspectiva de acerto quanto à solução do mérito, desaguando-se na imutabilidade da solução pela formação da coisa julgada. (ANDRADE, NUNES, 2015, p. 5).
BEDAQUE, (2006, p. 120), indica que o juízo emitido nestas condições é de alta probabilidade: No processo de cognição plena e exauriente, o provimento judicial é posterior à realização do contraditório, o que possibilita o conhecimento completo dos fatos pelo juiz. Em razão dessa atividade cognitiva, o juízo emitido é de certeza, não de probabilidade. Nessa linha, o provimento tende a tornar-se imutável, em virtude da coisa julgada.
Já no que concerne à cognição sumária, Andrade, Nunes (2015, p. 5) afirmam que:
cognição sumária, ao contrário, impõe limitação no debate e na investigação dos fatos da causa pelo juiz e pelas partes: o exame dos fatos e o debate são superficiais, razão pela qual, normalmente, a decisão judicial aqui não formaria a autoridade da coisa julgada material. Este tipo de cognição é utilizado, no direito brasileiro, em sede da chamada tutela de urgência, tradicionalmente prevista no âmbito do processo cautelar (art. 798 do CPC/73) e da tutela antecipada (art. 273 do CPC/73).
Vale lembrar que pressuposto lógico e prático da decisão é a cognição, pois o juiz conhece dos fatos, do direito e das provas, para só então decidir. Daí por que, quando se fala em sumariedade (em sentido amplo) ou em restrição à atividade cognitiva, o que se pretende é afirmar que haverá exame de alguma forma restrito, quanto aos elementos que devem ser examinados pelo magistrado para formar sua convicção e então decidir.
Em outras palavras, a expressão tutela diferenciada[2] serve como referência tanto para os casos de tutela provisória (as liminares, no jargão forense), como ainda para a categoria por vezes referida pela doutrina como “ações sumárias”, em que se obtém provimento definitivo sem que haja cognição completa por parte do juiz (CHIOVENDA, 1965, p. 234 et seq.; SILVA, 2000, p. 212,219,222).
Proto Pisani, uma divisão para a temática processual, que não se confundiam, quais sejam: a) as formas típicas de tutela sumária (cautelar, satisfativa interinal: antecipatória, específica); ou, b) em outra perspectiva, a expressão poderia se referir à predisposição de vários procedimentos de cognição (plena e exauriente ou não), alguns dos quais modelados sobre categorias individuais de situações substanciais controversas (no Brasil, por exemplo, a consignação em pagamento, prestação de contas, entre outros)
Ademais, a adoção da medida sumária de caráter provisório, representam duas importantes garantias: a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição, não implica o completo afastamento do contraditório, esse apenas é realizado em momento posterior, em razão das exigências apresentadas pela relação de direito material.
2.1 Espécies de Tutelas Provisórias de Urgência
No novo diploma processual também encontram-se expressamente estabelecidas as tutelas de urgência antecipatória e cautelar.
A tutela antecipatória possui natureza satisfativa, uma vez que o juiz profere decisão interlocutória no curso de um processo de conhecimento cujo teor consiste na antecipação dos efeitos que só seriam alcançados com a sentença.
A tutela cautelar apresenta natureza instrumental, não possuindo, pois, cunho satisfativo e tem por escopo assegurar provisoriamente a utilidade de uma ação principal, antes ou mesmo durante a sua pendência, justificando-se apenas enquanto subsistirem as razões que a determinaram.
Insta registrar que a possibilidade de concessão de tutelas antecipadas e cautelares já era prevista desde o Código de Processo Civil de 1973. Não obstante, a sua regulamentação sofreu profundas alterações com o advento no novo diploma processual, especialmente tendo em vista a possibilidade de estabilização das tutelas de urgência, conforme será demonstrado a seguir.
3 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS TUTELAS DE URGÊNCIAS PROVISÓRIA NO NOVO CPC
O novo CPC traz várias novidades e inovações, inseridas no Livro V, da Parte Geral, denominado “tutela provisória”. Inicialmente, imprescindível registrar que foi extinto o processo cautelar autônomo, sendo que no CPC/73 era regulado três processos, conforme art. 270 do CPC (conhecimento, execução e cautelar). Já o novo CPC, na Parte Especial, prevê apenas o processo de conhecimento (Livro I) e o processo de execução (Livro II); e no Livro III da Parte Especial trata do processo nos tribunais e meios de impugnação de decisão judicial.
Andrade e Nunes (2015, p. 5) destacam que o Novo CPC, consolida o modelo procedimental sincrético, com possibilidade de convivência de duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura procedimental.
Destarte, não há que se falar em eliminação do procedimento cautelar ante a patente necessidade de regulação de medidas que precisam ser deferidas com celeridade em situações de urgência.
A tutela de urgência tem, no âmbito do processo, fundamental importância: é uma das mais importantes técnicas por meio da qual se impede que o tempo necessário à duração do processo cause dano à parte que tem razão. (JÚNIOR, 2002, p. 7-8).
A tutela de urgência cautelar ou antecipatória, pode ser de forma incidental ou antecedente, dependendo do momento em que essa é pleiteada. A tutela antecedente ou preparatória ocorre quando a tutela é requerida antes da instauração do processo principal, é reconhecida como antecedente ou preparatória e se encontra disciplinada nos art. 301 e 302 do CPC. Já a tutela incidental é requerida já no curso do processo principal, e encontra previsão nos art. 303 a 308 do CPC.
A tutela antecipada adquiriu significado diferente daquele anteriormente conhecido pelos estudiosos do Direito. Segundo Fredie Didier Jr. (2014, p. 13), antes da aprovação do novo Código, a tutela antecipada servia para conferir eficácia imediata aos efeitos da tutela definitiva e possuía caráter provisório, sendo necessariamente substituída, em momento posterior, pela tutela definitiva que a confirmasse, revogasse ou modificasse.
Não obstante, o objetivo do instituto permanece o mesmo, qual seja, a neutralização dos potenciais riscos ou danos oferecidos pelo tempo de duração do processo até que se chegue à tutela definitiva.
O doutrinador MARINONI, (2015, p. 306), faz crítica ao Código de 2015 por conservar a expressão tutela provisória, ainda que tenha aplicado as “técnicas antecipatórias como meio de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, ligando-se tanto à urgência como à evidencia” Segundo o doutrinador a terminologia conservada “obscurece a relação entre técnica processual e tutela do direito, turvando os pressupostos que são necessários para prestar diferentes tutelas mediante a técnica antecipatória” (2015, p. 306).
O CPC/2015 altera a sistemática do CPC/73 ao unificar os requisitos para a concessão das tutelas cautelares e de urgência, uma vez que para a tutela cautelar exigia-se fumus boni iuris e o periculum in mora e para a tutela antecipada exigia prova inequívoca da verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
No atual diploma processual, ambas as tutelas de urgências estão sujeitas, conforme se extrai do art. 300 do novo CPC ao estabelecer que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Nota-se que o critério distintivo deve estar na linha da satisfação do direito material, independentemente de maiores especulações teóricas.
Quando o julgador recebe uma ação que contém uma tutela de urgência satisfativa, este enfrenta uma delicada disjuntiva. Pois, por um lado deve proteger o direito de um devido processo (ou, de um processo justo) do demandado, como bem se sabe, até o limite de sua inafectabilidade, pois, por outro lado deve optar por uma atuação imediata e irreversível da jurisdição. (JÚNIOR, 2015, p. 18).
Denota-se que a decisão de antecipação de tutela é denominada de provisória, porque poderá ser substituída por outra decisão, contudo, insta reconhecer que ela produz efeitos desde já e esses efeitos subsistirão até que sejam eventualmente revogados por outra decisão posterior.
Assim, a tutela de urgência se perfaz em um processo cognitivo sumário, provisório, mas que não depende de posterior julgamento do pedido principal para que se confirme o provimento satisfativo-emergencial.
Nesse sentido, quanto aos efeitos da tutela, Andrade e Júnior (2015, p. 12) consideram que a modalidade de tutela urgência tem uma espécie de efeito natural que é a sua ampla executividade e eficácia para resolver o direito material litigioso, de forma imediata, com aplicação das medidas de execução provisória (art. 297 e par. único, CPC-2015), e assim afirmam:
A eficácia da decisão permanece mesmo depois de extinto o processo com sua estabilização, pois a ideia do instituto é que tal decisão provisória, dotada de ampla executividade, continue produzindo seus efeitos mesmo após a extinção do procedimento preparatório, e mesmo na ausência da propositura da ação principal (art. 304, §3º, novo CPC). Os efeitos serão conservados enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o referido art. 304, em seu § 2º. (art. 304, § 3º).
Nessa linha, após extinto o feito, a tutela de urgência somente poderá ser desconstituída na ação de cognição plena a ser ajuizada pelo interessado.
4 A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA ANTECEDENTE NO CPC/2015
O novo CPC, ao tratar do procedimento da tutela de urgência antecipatória postulada em caráter antecedente ao pedido principal, estabeleceu a possibilidade de estabilização da tutela, quando não for interposto recurso em face da respectiva decisão, nos termos do art. 304 do CPC.
Aponta-se uma sobrevivência da medida antecipatória, como decisão judicial hábil a regular a crise de direito material, mesmo após a extinção do processo antecedente e sem o sequenciamento para o processo principal ou de cognição plena e exauriente. (ANDRADE, NUNES, 2015, p. 13).
A Tutela Antecipada Antecedente apresenta-se como uma inovação processual e revela uma substituição da “cautelar preparatória” do CPC/1973. Trata-se de tutela provisória de natureza satisfativa antecedente a propositura da ação, através da qual se possibilita manejar o pedido, tão somente, para a antecipação da tutela satisfativa, expondo o direito que se busca e demonstrando o perigo da demora.
Nesse caso, a petição inicial limitar-se-á ao requerimento da tutela antecipada, expondo amplamente seus fatos e fundamentos, com apenas a indicação do pedido de tutela final, vinculado o valor da causa ao valor do pedido final, sendo necessário que não se tenha o nexo de causalidade entre a tutela provisória e a tutela final.
Portanto, a estabilização da tutela antecipatória refere-se à possibilidade do sistema processual ao permitir que se conserve a medida antecipada sua eficácia independentemente de confirmação por decisão posterior de mérito, resolvendo de forma definitiva a lide submetida à análise jurisdicional. (Torres, 2015 p. 35).
Insta assinalar que no CPC/1973 a tutela antecipada, estabelecida no artigo 273, condicionava-se ao julgamento do pedido principal, não passando de um acessório, cujo destino ficava sempre vinculado a decisão futura.
4.1 O prazo do aditamento da petição inicial e a inobservância da celeridade e economia processual
Uma vez concedida a tutela, o autor terá o prazo de 15 (quinze) dias, ou outro maior que o juiz fixar, para aditar sua inicial, complementando e explanando seu pedido final, sob pena, na inobservância deste prazo, de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 303, § 1º e 2º).
Na nova sistemática do código, uma vez deferida a tutela antecipada, o réu será citado e intimado para audiência de conciliação ou mediação (artigo 334), iniciando seu prazo de defesa a partir da realização desta. Assim, após aditamento da inicial, o réu será citado nesses termos, e não havendo autocomposição, inicia-se seu prazo para contestação (artigo 335).
Ocorre que o art. 303, § 1º, I, do CPC estipula o prazo de 15 dias para o autor aditar a inicial, sendo que sua contagem se inicia com o deferimento da tutela.
Considera-se uma falha legislativa, pois não se coaduna com os pressupostos de efetividade e celeridade, pressupostos, do novo Código processual, haja vista que, conforme alhures exposto, uma vez, torna-se estável a decisão que não impugnada por recurso.
A concomitância dos dois prazos (de aditamento e de recurso) que a lei aparentemente prevê oferece uma dificuldade de interpretação, já que as consequências de ambos devem ser sucessivas e prejudiciais entre si, de forma que mesmo se não interposto o recurso, o autor será obrigado a realizar o aditamento, sob pena de ter seu processo extinto, o que vai de encontro com a economia processual.
Não se sabe se o réu interporá o agravo de instrumento ou não da decisão concessiva da tutela antecipada, e, portanto, não haverá como saber se a audiência ocorrerá ou não, se haverá estabilização da decisão ou não.
Para evitar tal deficiência legislativa, o legislador deveria ter estabelecido que o termo a quo prazo para a realização do aditamento começasse somente após a intimação da ciência de interposição do recurso, já que uma vez não realizado o recurso ocorre a estabilização da tutela concedida. Assim, os dois prazos em análise (o de aditamento e o de recurso) só poderiam ser aplicados sucessivamente e nunca simultaneamente.
Destarte, entende-se que sem o recurso do réu, não há aditamento algum a ser feito pelo autor, haja vista que nesse caso, o processo se extingue conforme art. 304 § 1º do novo CPC.
Nesse caso, não se poderá cogitar de aditamento da inicial, já que a sua função seria dar sequência ao processo no tocante à busca da solução final da pretensão de mérito. Exigir, do autor a tomada de providência somente compatível com a não estabilização da medida provisória, seria uma incongruência, seria forçar o andamento de uma causa cujo objeto já se extinguiu. (Junior, p. 94, 2016)
De toda forma, sob pena de patente prejuízo para a parte autora, deverá seu respectivo procurador, observar estritamente o disposto no novo diploma processual e considerar o prazo inicial para a apresentação do aditamento a partir do deferimento da tutela.
Por fim, importante consignar que o novo CPC trás a possibilidade das partes manifestarem o desinteresse pela audiência de conciliação ou mediação, devendo o autor fazê-la na própria exordial, e o réu através de petição apresentada com 10 (dez) dias de antecedência da data da audiência (art. 334, § 5º).
4.2 Apontamentos quanto ao trânsito em julgado da tutela estabilizada
Em que pese torna-se estável a tutela antecipada em que não foi interposto recurso da decisão o legislador não conferiu para a referida decisão o status de coisa julgada, conforme disposto no § 6º do art. 304 do novo CPC.
Cumpre registrar, que “o processo torna-se extinto” (art. 304, § 1º) pela sentença proferida de acordo com o art. 302 § 1º, e se a sentença não transitou em julgado materialmente, a mesma poderá ser revista por ação autônoma conforme o art. 302 § 2º. Contudo, a melhor técnica processual a ser utilizada neste diapasão deveria ser a impugnação, assim mais profusão teria para com os princípios basilares do processo na contemporaneidade, sendo eles: a economia a razoabilidade do processo a sua celeridade, efetividade e a eficiência da tutela jurisdicional. (ANDRADE, NUNES, 2015, p. 18)
Com escopo de oferecer segurança jurídica, bem como não eternizar a possibilidade de rediscutir a decisão estabilizada, o legislador estabeleceu um prazo de 02 anos para apresentação da ação autônoma de cognição exauriente, e o mesmo vem a se extinguir em dois anos, contados da ciência da sentença que extinguiu o processo satisfativo (art. 304, § 2º cumulado com § 5º) do novo CPC.
Afirma Andrade e Nunes, (2015, p. 20) que:
Sem embargo, o legislador brasileiro optou por solução distinta, na linha, inclusive, de sugestão da doutrina italiana[3], e fixou prazo específico para o direito de as partes buscarem a tutela de cognição plena e exauriente, de dois anos, conforme se extrai do art. 304, §5º, do novo CPC: “§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º”. Ao que tudo indica, tal prazo será tratado como prazo decadencial e, se não ajuizada a ação em tal prazo, ter-se-á a estabilização definitiva da decisão sumária, mas mesmo assim sem formar a coisa julgada.
Ressalta-se que cabe a ambas as partes, e não somente ao réu, o direito de “rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada e o mesmo vem a se extinguir em dois anos.
Ademais, importante assinalar que no caso da tutela antecipada antecedente estabilizada em conformidade com o artigo 303 novo CPC, não pode o juiz de oficio revogar a mesma a qualquer tempo, neste caso não se aplica o art. 295, pois passou-se o prazo incorrendo em decadência do direito de propor ação revocatória, ou seja, sobrevirá efetivamente os efeitos da coisa julgada.
Destarte, a decisão não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo. (art. 304, § 6º). (ANDRADE, NUNES, 2015, p. 5).
A coisa julgada, assegurada na Constituição (art. 5º, XXXVI), tradicionalmente implica, a imutabilidade da decisão de mérito, baseada no processo de cognição exauriente e não de cognição sumário como ocorre nas tutelas provisórias de urgência. MACHADO (2015, p. 14).
Ressalta-se que, no caso a decisão acobertada como regra, somente pode ser desconstituída a coisa julgada no âmbito de uma ação especial, a ação rescisória, nas hipóteses e prazos indicados pelo legislador (arts. 485 e 495, CPC/73; arts. 966 e 975, novo CPC).
Entende-se que antes de findados os dois anos[4] para ação autônoma alhures mencionada, não terá os efeito da coisa julgada, contudo, após ultrapassado os dois anos, defende-se que passa a ser imutável, ante a impossibilidade de ser revista ou anulada, pois nesse caso o magistrado rejeitará a pretensão com fundamento na decadência do respectivo direito, surtindo nesse caso, a mesma proteção inerente das decisões transitadas em julgado.
Contudo, de acordo com a literalidade do diploma processual, o legislador, mesmo considerando a hipótese do art. 304, §5º, CPC-2015, expressamente indicou logo a seguir, no §6º, que tal decisão de cognição sumária não faz coisa julgada.
MITIDIERO (2015, p. 09) afirma que tal entendimento é baseado não apenas em interpretação literal ou na posição “topográfica” do dispositivo (art. 304, §6º, novo CPC), mas doutrina e experiência tanto na França[5] como na Itália em que os respectivos legisladores não reconhecem a coisa julgada para a tutela sumária.
4.3 Impugnação da tutela - poderia não haver a estabilização se o réu não interpusesse o agravo de instrumento mas contestasse o procedimento?
A decisão, deferida sob a forma de tutela antecipada em procedimento antecedente se não impugnada com o recuso próprio, no caso agravo de instrumento será, em princípio, estabilizada.
O questionamento que ora se faz, é se somente Agravo, ou por exemplo, de apresentação de pedido de suspensão de liminar previsto em lei especial (como é o caso de suspensão de liminar prevista nas Leis 8.437/92 e 9.494/97) ou de reclamação (art. 988, novo CPC)?
Daniel Mitidiero, (2015, p. 23) defende no sentido de que a contestação ou manifestação no sentido da realização da audiência de conciliação/mediação, no prazo do recurso, surtiria o mesmo efeito de impedir a estabilização da tutela antecipada.
Contudo, ao contrário do que sugere o texto, parece que a estabilização não pode resultar simplesmente da não interposição de recurso contra a liminar concessiva do provimento antecipatório, mas também do não oferecimento de contestação dentro do prazo referido. (ANDRADE, NUNES, 2015, p. 26).
Alguns autores defendem que não recorrendo da liminar, o réu, citado, se defende, o direito à tutela jurisdicional efetiva, e as garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos XXXV e LV da CF) lhe asseguram a possibilidade de que a revogação seja determinada, caso acolhida a sua defesa.
Contudo, numa análise inicial, a tendência dos autores é optar pela impugnação somente através do recurso próprio.
Destarte firma-se o entendimento de que, semente a interposição de recurso, no caso, agravo de instrumento é passível de evitar a estabilização da tutela antecipada antecedente.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No que diz respeito à tempestividade e busca pela eficiência da prestação jurisdicional, é possível observar grandes avanços, no âmbito das tutelas provisórias de urgência do novo Código de Processo Civil Brasileiro (CPC/2015).
O novo CPC unificou em seu art. 300, os requisitos para a concessão ambas as tutelas de urgência, o que demonstra uma ruptura definitiva com o anterior sistema vigente, CPC/1973.
Denota-se que as tutelas são provisórias, mas possui ampla e geral excecutividade enquanto não revistas.
A estabilização da tutela de urgência antecipada, na modalidade antecedente, é inovadora e bem vinda ao ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, , portanto registra-se a crítica concernente a concomitância dos prazos para realização do aditamento e do recurso, uma vez que não se coaduna com os pressupostos de efetividade e celeridade, pressupostos, do novo diploma processual. Entende- se que, uma vez não interposto o respectivo recurso, não há mais se falar em aditamento da petição inicial.
Contudo, sob pena de trazer efetivos prejuízos para a parte autora, deverá seu respectivo procurador, observar o prazo processual e realizar o referido aditamento para não ter seu processo extinto.
Acertou o legislador em estabelecer o prazo de 02 anos para que as partes possam requerer através de ação autônoma a modificação ou revogação da tutela estabilizada, haja vista que, o prazo para as referidas pretensões não podem ser eternizadas.
No caso de ocorrência da estabilização da tutela antecipada, também resta plausível a impossibilidade de reconhecimento da coisa julgada, por tratar-se de procedimento de cognição sumária, procedimento este que não percorreu o amplo e devido processo legal.
Destarte, insta reconhecer que, uma vez ultrapassado o prazo de 02 anos, a contar da estabilização da tutela, o juiz deverá rejeitar qualquer pretensão da parte em modificar ou revogar a tutela antecipada estabilizada, com fulcro na decadência, surtindo dessa maneira os mesmos efeitos da imutabilidade da coisa julgada.
Em suma, as tutelas diferenciadas de fato sofreram significativas alterações com o CPC/2015 e, por tal motivo demanda especial atenção e reflexão da doutrina, dos magistrados e dos operadores do direito de modo geral.
