A mulher que tem sua vida interrompida pelo fato de ter ela transformada por uma violência sexual, ao buscar um hospital-maternidade para realização do aborto legal encontra dificuldades na realização deste, pois, embora seja essa interrupção resguardada pelo nosso ordenamento jurídico, existe a possibilidade dos profissionais de saúde acionar objeção de consciência, do qual eles se omitirão da realização desse ato.
De acordo com o artigo 28 do Código de Ética Médico é direito do médico, “recusar a realização de atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência”. Ou seja, o médico tem a possibilidade de recusar a realização do abortamento caso queira.
De acordo com a Norma Técnica “Atenção Humanizada ao Abortamento” (2005, p.16)
Em todo caso de abortamento, a atenção à saúde da mulher deve ser garantida prioritariamente, provendo-se a atuação multiprofissional e, acima de tudo, respeitando a mulher na sua liberdade, dignidade, autonomia e autoridade moral e ética para decidir, afastando-se preconceitos, estereótipos e discriminações de quaisquer natureza, que possam negar e desumanizar esse atendimento.
Diante de um caso de abortamento inseguro, adote, do ponto de vista ético, a conduta necessária: “Não fazer juízo de valor e não julgar”, pois o dever de todos os profissionais de saúde é acolher condignamente e envidar esforços para garantir a sobrevivência da mulher e não causar quaisquer transtornos e constrangimentos.
O Estado é responsável pelos atos ou omissões de seus agentes, então posto isso será verificado a possibilidade de caracterização da responsabilidade civil pela objeção de consciência dos médicos, visto que estes se utilizam desta premissa para omitir-se a realizar a interrupção da gravidez das vítimas de estupro.
O QUE É OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA?
Os códigos de ética profissionais apresentam respaldo para as posturas decorrentes de Objeção de Consciência desde que não se oponham ao direito dos pacientes atendidos nos serviços, em especialmente às mulheres nas questões pautadas aos direitos sexuais e reprodutivos.
Objeção de consciência como bem explana Sanches (2012) ela pode ser entendida como uma não adesão consciente a uma norma dada, ou seja, uma recusa a cumprir uma determinada norma por razão de consciência. Trata-se, portanto, de um conflito ético no sentido de que há uma percepção de que os valores da norma estabelecida e os valores morais da pessoa estão indicando valores diversos, não raramente opostos.
Observando-se isto se pode entender como objeção de consciência é o direito dos profissionais de saúde resguardar seus princípios morais, os quais são inalienáveis. Contudo, esta objeção não deve ser acionada levianamente, devendo ser acionada apenas quando observar preceitos éticos, morais, filosóficos ou religiosos de encontro ao tratamento em questão.
Nas palavras de Sanches, (2012):
Assim sendo, a objeção de consciência é direito da pessoa e salvaguarda princípios morais inalienáveis: o respeito à autonomia plena e consciente da pessoa e a sua liberdade. Essa valorização da objeção de consciência não pode esconder, nem se fundamentar em caprichos pessoais, subjetivismos nem intransigente obstinação. Por isso ela precisa ser temperada pela apresentação dos valores em questão, explicitação dos motivos pessoais e criativa abertura ao diálogo. Ou seja, ela não pode se dar a partir de expressões “eu acho que”, “é a minha opinião” ou “não quero saber o que os outros pensam.
Já para Porto (2008, 663):
A objeção de consciência acionada por alguns profissionais que não admitem a realização do aborto nos casos previstos em lei muitas vezes vem disfarçada sobre a égide da religiosidade, da moral ou da ética em detrimento da saúde reprodutiva das mulheres.
Mas, a objeção de consciência não pode ser acionada em todos os casos. Casos que envolvam risco de morte para a mulher; quando não houver outro profissional se saúde qualificado para a realização deste ato; quando existir riscos de danos ou agravos à saúde da mulher por omissão do serviço de saúde; quando o abortamento já foi iniciado não poderá o médico acionar a objeção de consciência para se omitir de realizar o procedimento do aborto legal.
5.1.1. Objeção de consciência do profissional de enfermagem
O profissional de enfermagem, bem como o médico, tem o direito de recusar a prática de uma ação profissional quando tal ato é conflitante com a sua consciência, entretanto para existir pressupõe-se que o profissional tem ciência da situação e capacidade de decisão pessoal, sem coação física, psicológica ou social. O direito de objeção de consciência é assegurado pelo Estatuto da Ordem dos Enfermeiros.
Pode-se entender como objeção de consciência do profissional de enfermagem como descrito no artigo 28 do Código de ética dos profissionais de enfermagem:
Art. 28 - Provocar aborto, ou cooperar em prática destinada a interromper a gestação.
Parágrafo único - Nos casos previstos em lei, o profissional deverá decidir, de acordo com a sua consciência, sobre a sua participação ou não no ato abortivo
Então, podemos observar que os profissionais tem a opção de evocar a escusa de participar ou não do aborto legal, contudo não é bem isso que acontece, uma enfermeira da rede estadual de saúde de Natal a ser perguntada se já haveria acionado a objeção de consciência respondeu que “Eu não resolvo nada, eu tenho que respeitar as decisões do médico para o procedimento. Não tenho com simplesmente me negar, eu só faço o que ele diz (Ivonete, enfermeira)”.
Pode-se perceber que há dificuldade dos profissionais de enfermagem posicionar-se, devido à questões hierárquicas e submissão profissional vivenciada pelos enfermeiros. No entanto, está explícito no Código de Ética dos Profissionais de Enfermagem que a equipe pode optar por participar ou não dos procedimentos requeridos para a realização do aborto legal.
Já outra entrevistada informa que:
Eu não participo de aborto de jeito nenhum, eu sou evangélica, sabe!? É uma vida, pode até ter sido um estupro, mas ela ainda tem a possibilidade de dar para adoção né? Então, que der para adoção. Mas, eu fazer? Eu não faço não... E também tem um monte de gente aqui que não faz. (Elizete, enfermeira)
Como podemos observar por vezes os valores da consciência são acionados, e um dos principais conflitos que estimulam objetar a participação no aborto previsto em lei diz respeito à forte influência que a religião produz na compreensão daquilo que seria correto ou errado para demarcar as atitudes das pessoas. E mesmo o profissional não participando do ato de abortamento ainda considera errada a conduta das pessoas que se submetem ao aborto legal, por acreditar que aquela “vida” a qual a mulher está a gerar seria inviolável. Tanto é que uma entrevistada ao ser preguntada sobre o que seria vida, ela informou que:
Vida começa desde a concepção, a alma entra no corpo. E sinceramente apensar da gente ser da biomédica, e perceber que o só começa a criar o cérebro na 12º semana, para mim só quem pode tirar a vida é Deus. Foi ele que nos deu a vida e será ele quem irá tirar ela. Não acho certo abortar. (Lívia, enfermeira)
Na equipe de enfermagem, pode-se verificar uma má compreensão do código de ética ou ausência de autonomia para atuar como enfermeiro assumindo direitos essenciais ao exercício da profissão. Os profissionais carecem de um conhecimento aprofundado do código de ética, mas como também do Código Penal, alguns desconhecem a permissibilidade para do aborto nos casos de estupro e se recusam a participar do procedimento por temor de que possam acarretar demandas judiciais.
Objeção de consciência do médico
No Brasil o Conselho Federal de Medicina assegura ao médico a direito de acionar a objeção de consciência como também o direito de recusar-se de praticar o aborto, mesmo nas situações previstas pela lei. Esses aspectos encontram-se observados pelo Ministério da Saúde nas normas técnicas "Prevenção e tratamento dos agravos resultantes da violência sexual contra mulheres e adolescentes" e "Atenção humanizada ao abortamento”.
Deve-se observar o prescrito na Norma Técnica “Atenção Humanizada ao Abortamento” (2005, p.15) no que concerne a objeção de consciência médica:
o médico deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços profissionais a quem ele não deseje, salvo na ausência de outro médico, em casos de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente” (art. 7º). É seu direito “indicar o procedimento adequado ao paciente observando as práticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais vigentes no país” (art. 21) e “recusar a realização de atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência” (art. 28). É vedado “descumprir legislação específica nos casos de transplante de órgãos ou tecidos, esterilização, fecundação artificial e abortamento” (art. 43) e “efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo eminente perigo de vida” (art. 48).
Todavia deve-se observar a existência de situações as quais impedem que o médico se escuse de realizar o abortamento, são os casos: risco de morte para a mulher; em qualquer situação de abortamento juridicamente permitido, na ausência de outro profissional que o faça; quando a mulher puder sofrer danos ou agravos à saúde em razão da omissão do profissional; no atendimento de complicações derivadas do abortamento inseguro, por se tratarem de casos de urgência.
Ou seja, no caso de objeção de consciência, é dever do profissional garantir a atenção ao abortamento por outro profissional da instituição ou de outro serviço que concorde em realizar o procedimento. O não desrespeito a esses princípios reduziria situações catastróficas que possivelmente poderiam vir a acontecer, o não respeito às normas faria com que a situação aparentasse como descaso e desrespeito aos direitos humanos de mulheres.
Durante a pesquisa no hospital da zona norte de Natal, foi observado que alguns médicos desconhecem a norma legal, a qual diz que o médico não terá culpabilidade por realizar o aborto em mulher que venha contrair gravidez de uma violência sexual. Percebeu-se ainda que outros médicos apesar de conhecer a permissibilidade legal para realização de tal feito, rejeitam-se a proceder com o abortamento por temer que a mulher esteja mentindo sobre a origem da gravidez, haja vista que não se é necessário o boletim de ocorrência ou qualquer outro documento para a feitura do procedimento de interrupção da gravidez.
Contudo mesmo se a mulher estiver mentido o médico ainda está resguardado, segundo o artigo 20, § 1º do Código Penal, que diz que “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”. Então é possível afirmar que os médicos e demais profissionais de saúde serão insetos de possíveis consequências jurídicas caso venha a ser revelado que a gravides não teve origem de estupro.
A Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia (Figo), afirma que o principal compromisso do médico deve ser proporcionar as melhores condições de saúde reprodutiva para as mulheres. Aqueles que se encontram impedidos de fazê-lo, por razões pessoais de consciência, não deixam de ter responsabilidade no atendimento. Nesses casos, a Figo estabelece como dever do médico informar à mulher sobre todas as opções para sua condição, inclusive aquelas a que ele se nega praticar. O princípio ético da autonomia assegura a importância da participação da mulher nas decisões sobre sua saúde. Ao médico cabe respeitar essa posição. Não obstante, estabelece que, se por motivos não clínicos o médico for incapaz de oferecer a atenção desejada, o mesmo deve encaminhar a mulher para outro profissional”
Além disso, a Figo adverte que médicos que manifestam objeção de consciência têm o dever de observar diretrizes científicas e profissionais, com necessário cuidado e integridade, evitando descaracterizar determinada condição clínica pautados em crenças pessoais.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Como bem trata Carvalho Filho (2014) o direito trata da noção de responsabilidade induzindo, consequentemente, a ideia de resposta. Esta circunstância deve-se ao fato que alguém responsável precisa responder perante a ordem jurídica em virtude de algum dano causado a outrem.
O Estado como bem lembra Carvalho Filho (2014) é um ser intangível. Somente se faz presente no mundo jurídico através de seus agentes, pessoa física cuja conduta é a ele imputada. O Estado sozinho não causa danos a ninguém são necessários um de seus agentes para realizar o ato.
Observando-se isto pode atentar que no panorama desta relação é composto de três sujeitos, são eles: o Estado, o agente e o terceiro lesado. O Estado será civilmente responsável pelos atos danosos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Sendo a ele, o Estado, imputado à obrigação de reparar os prejuízos causados.
Vale ressaltar que os agentes públicos devem provocar o dano “nesta qualidade”, ou seja, para que o Estado tenha o dever de reparar tal feito, é necessário, impreterivelmente, que o agente esteja nos exercícios das suas funções, ou ao menos esteja conduzindo a pretexto de exercê-la. Ora, então, o agente que na sua vida privada vir a causar danos a terceiros ficará ele próprio civilmente responsável em reparar tais danos.
Como bem explana Carvalho Filho (2014, p. 563):
O termo agente tem sentido amplo, não se confundindo com o termo servidor. Este é de sentido mais restrito e envolve uma relação de trabalho entre o individuo e o Estado. O servido é um agente do Estado, mas há outros agentes que não se caracterizam tipicamente como servidores.
Então, visto a amplitude do termo agente pode-se entender que seria este termo designado a todas as pessoas que estão de certa forma interligada ao Estado. Diante disso, é possível afirmar que todos aqueles que de alguma forma estejam vinculados ao Estado, e se durante sua atuação causar lesões a terceiros, provocam a responsabilidade do estado Carvalho Filho (2014).
Todavia o Estado pode exercer seu direito de regresso contra os responsáveis e aplicar a devida punição, quando for o caso.
Da negligência médica
A palavra negligência pode ter como significados{C}[1] a falta de interesse, de motivação, indiferença, ou mesmo preguiça já o conceito jurídico de negligência fornecido por Avecone (1981), o qual diz que:
A negligência é o oposto da diligência, vocábulo que remete à sua origem latina, diligere, agir com amor, com cuidado e atenção, evitando quaisquer distrações e falhas. Portanto, na base da diligência está sempre uma omissão dos comportamentos recomendáveis, derivados da comum experiência ou das exigências particulares da prática médica.
Já a negligência médica caracteriza-se, segundo Genival Veloso de França (1997, p. 283):
“Pela inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo. O abandono ao doente, a omissão de tratamento, a negligência de um médico pela omissão de outro (um médico, confiando na pontualidade do colega, deixa plantão, mas o substituto não chega e o doente, pela falta de profissional, vem a sofrer graves danos. É a negligência vicariante);
Alguns julgados{C}[2] refletem diversos casos de negligências que os médicos podem realizar e que são anualizadas pelo julgador, são exemplos negligencias: a demora na interrupção voluntária do parto; o não acompanhamento da parturiente internado; não comparecimento ao hospital, para realização do abortamento; o não acompanhamento do processo de recuperação da paciente. Esta negligencia foram observadas no ambiente de pesquisa, por ser uma maternidade estadual o local sofre constantemente com a falta de recursos humanos, ou seja, não tem profissionais de saúde para atender a demanda de pacientes que necessitam dos seus serviços, e para piorar poucos são os profissionais de saúde envolvidos com a assistência as vítimas de violência sexual, na verdade como já mencionado só existe uma obstétrica que não aciona a objeção de consciência nos casos de aborto legal.
5.2.2. Da imprudência médica
A imprudência é o oposto da prudência, visto que na prudência o sujeito usa-se da cautela, enquanto na imprudência a ausência desta previdência. Ou seja, pode-se dizer que quem comente a imprudência tem conhecimento dos resultados futuros que o seu não feito pode causar, porém continua a não realizar a ação necessária para evitar o insucesso da sua omissão.
Para Basileu Garcia (2010, p. 259):
“consiste a imprudência em enfrentar, prescindivelmente, um perigo; a negligência, em não cumprir um dever, um desempenho da conduta; e a imperícia, na falta de habilidade para certos misteres.”
Na imprudência, há culpa comissiva. O profissional que não justifica suas atitudes não se usa de cautela, ou tem ações precipitadas estes atos serão intendidos como imprudentes, entendimento notório da jurisprudência brasileira[3]. A atitude do médico por mais que esteja saneada em conceitos de foro intimo, é acionada sem tomar a devida cautela, pois muitas vezes embora ele esteja resguardado pelo seu código de ética (mencionar o artigo), há também a carência de outro médico para realizar tal procedimento.
O médico acionando a objeção de consciência mesmo sabendo que não irá ter outro médico para realizar o procedimento de interrupção e que a parturiente irá ficar sem assistência medica especializada, e por consequência ou irá levar a gravidez a termo ou procurará um serviço de abortamento clandestino, o que poderá causar nela um sofrimento ainda maior, do que a violência sexual que sofreu, como também sequelas graves, tais como: perda do aparelho reprodutor, a morte, ou mesmo a prisão.
DO DANO MORAL E MATERIAL
De Cupis (1961) conceitua dano como prejuízo, aniquilamento ou alteração de uma condição favorável, tanto pela força da natureza quando pelo trabalho do homem. Informando que para o dano ser qualificado, deve decorrer da inobservância de uma norma.
A origem da responsabilidade civil médico-hospitalar ocorre quando constatado o dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão a um direito (à vida, à integridade física, à saúde), lesão a um interesse legítimo, danos patrimoniais e/ou danos morais.
A ofensa médica, a pessoa, pode trazer prejuízos de variada natureza, todavia a consequência mais severa sofrida pelas pacientes que buscam a maternidade para a realização do abortamento legal é a desordem psíquica, sexual ou social, como também a frustração o projeto de vida da vítima. Tais danos afetam, conforme sua natureza, tanto o paciente como os seus familiares. Haja vista que a paciente/vítima teve sua vida desconstruída a partir do momento que sofreu o estupro, como também ao ter fatídica noticia que estaria gestando um filho não planejado e fruto de uma violência teve seu direito de interromper voluntariamente esta gravidez por objeção do médico, deverá ela ser passível de ter sua dor reparada através de danos morais.
A ação judicial da atingida por uma objeção de consciência o qual desencadeou o abalo moral ou por ventura material em sua vida, nunca terá a garantia que sua vida poderá ser restabelecida, haja vista esse anunciado sofrimento, sua dor e os gastos matérias deverão ser devidamente reparados. Este direito é assegurado no Código Civil, em seus artigos 186, 187, 927, Parágrafo Único e segs., todos prevendo a ofendida reparação total dos prejuízos sofridos.
A garantia de indenização pelo abalo moral e material está previsto na Constituição Federal, no inciso X, do art. 5º, que diz que:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Arnoldo Wald (1989, p. 407) conceitua dano moral como:
Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é causado a alguém num de seus direitos da personalidade, sendo possível a cumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral.
Já para Carlos Alberto Bittar:
qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal) ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive ou atua (o da reputação ou da consideração social).
Enquanto Yussef Said Cahali (2007, p.13),, diz que dano moral é
"tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado".
Portanto pode-se observar uma intenção clara do legislador de proteger o patrimônio moral das vitimas de danos praticados por profissionais de saúde, devendo o dano moral ser correspondente a todo o montante das sequelas sofridas pela paciente que não teve o devido tratamento.
Relação de causalidade entre o ato médico e o dano sofrido pelos clientes
Na etiologia da responsabilidade civil, estão presentes três elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, quais sejam: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre uma e outro.
É necessário estabelecer uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o mal causado. É necessário que se saiba que sem o fato, o dano não teria acontecido. Sendo assim, não basta apenas desobedecer a certas regras, deve-se observar também que sem esta contravenção, o dano não teria possibilidade de ocorrer. Ou seja, ao acionar a objeção de consciência, sem verificar se teria outro médico disponível para realizar o procedimento abortivo o médico prescreve o destino da gestante, fazendo que essa sem ter o atendimento necessário leve a gravidez a termo.
Para haver a possibilidade de reparação deve haver uma relação entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano à vítima. Forchielli (1968, p.40) afirma que, para que se possa chegar, partindo de um evento danoso, até seu autor, é indispensável assentar uma ponte entre esses dois extremos: em termos jurídicos, essa ponte se chama nexo de causalidade.
O nexo de causalidade entre a objeção do médico relacionado com o dano gerado a paciente pode-se observar uma nascente lesão à vítima. Walmir Oliveira da Costa (2002, p. 123) escreve que a reparação por danos morais e materiais reveste-se de dupla função: reparatória e punitiva.
Vendo-se estes fatores o julgador agora terá a difícil tarefa de pesá-los, na tentativa de trazer resolução mais justa para os conflitos. O jurista José de Aguiar Dias (1994, p. 239), revela a forma adequada de decidir a proporcionalidade do dano, quando afirma que:
(...) o dano se estabelece mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente após o dano e o que possivelmente existiria, se o dano não se tivesse produzido. O dano é expresso pela diferença negativa encontrada nessa operação.
O entendimento deste grande jurista esta entrelaçado ao que prescreve o artigo Art. 944 do Código civil, que expressa que a indenização é a medida pela qual mede a expansão do dano. De acordo com este entendimento Alexandre Moraes (2005, 935) exibe que na fixação do quantum indenizatório a ser pago à vítima, deverá observar o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu, e o que deixou de ganhar em consequência direta e imediata do ato lesivo.
Da responsabilidade por omissão
Como bem explica Di Pietro (2010,p 697) a responsabilidade patrimonial pode decorrer de atos jurídicos, de atos ilícitos, de comportamento materiais ou de omissão do Poder Público. O essencial é de que haja dano causado a terceiros por comportamento omissivo ou comissivo de agente do Estado.
Ao contrário do direito privado em que a responsabilidade exige o pressuposto de ato contrário a lei, no direito administrativo não tem essa especificidade, podendo decorrer de atos ou comportamentos, embora permitidos por lei, causem as pessoas ônus maior que os impostos aos demais membros da coletividade.
No Brasil essa responsabilidade está ancorada no artigo 37, §6, da CF/88, nos seguintes termos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Segundo Yussef Said Cahali (2007, p.13), “entende-se a responsabilidade civil do Estado como sendo a obrigação legal, que lhe é imposta, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades”.
Em consonância com o art. 186 do Código Civil que diz que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, ou seja, a responsabilidade civil estaria interligada a ação ou omissão do agente, que deu causa ao dano a partir da omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia. Também poderá se destacar que para haver a existência da culpa tem-se em vista que o dano a ser causado deverá ser previsível, como bem fala Di Pietro (2009, p. 639)
“[...] a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.”
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Melo (2010, p. 993) leciona:
“Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.”
Ainda discorrendo sobre o tema Celso Antônio Bandeira de Melo (2010. p. 1013),
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Odete Medauar (2012, p. 402) defende que:
A responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento o falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima.
Em consonância com o pensamento de Medauar, que defende responsabilidade civil objetiva do estado na omissão Hely Lopes Meirelles (2010, p. 688) afirma que “Todo ato ou omissão de agente administrativo, desde que lesivo e injusto é reparável pela fazenda pública”.
No Brasil essa responsabilidade está ancorada no artigo 37, §6, da CF/88, nos seguintes termos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Segundo Yussef Said Cahali (2007, p.13), “entende-se a responsabilidade civil do Estado como sendo a obrigação legal, que lhe é imposta, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades”.
Em consonância com o art. 186 do Código Civil que diz que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, ou seja, a responsabilidade civil estaria interligada a ação ou omissão do agente, que deu causa ao dano a partir da omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia. Também poderá se destacar que para haver a existência da culpa tem-se em vista que o dano a ser causado deverá ser previsível, como bem fala Di Pietro (2009, p. 639)
“[...] a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.”
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Melo (2010, p. 993) leciona:
“Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.”
Ainda discorrendo sobre o tema Celso Antônio Bandeira de Melo (2010. p. 1013),
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Odete Medauar (2012, p. 402) defende que:
A responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento o falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima.
Em consonância com o pensamento de Medauar, que defende responsabilidade civil objetiva do estado na omissão Hely Lopes Meirelles (2010, p. 688) afirma que “Todo ato ou omissão de agente administrativo, desde que lesivo e injusto é reparável pela fazenda pública”.
Ou seja, embora seja permitido aos profissionais de saúde acionar a objeção de consciência quando se vem em conflito com um dos seus preceitos morais, éticos, filosóficos e religiosos, pode-se sim, o Estado ser responsabilizado por esta conduta, haja vista ser por este motivo que a paciente não tem o atendimento hospitalar necessário para o aborto legal acontecer.
As Norma Técnica “Atenção Humanizada ao Abortamento” (2005, p.15) informam que:
Em caso de omissão, o(a) médico(a) pode ser responsabilizado(a) civil e criminalmente pela morte da mulher ou pelos danos físicos e mentais que ela venha a sofrer, pois podia e devia agir para evitar tais resultados (Código Penal, art. 13, § 2º).
É dever do(a) médico(a) informar à mulher sobre suas condições e direitos e, em caso que caiba a objeção de consciência, garantir a atenção ao abortamento por outro(a) profissional da instituição ou de outro serviço.
Não se pode negar o pronto-atendimento à mulher em qualquer caso de abortamento, afastando-se, assim, situações de negligência, omissão ou postergação de conduta que violem os direitos humanos das mulheres.
O Estado também tem a obrigação de ter nos hospitais públicos médicos que realizem o aborto legal sem evocar a escusa do aborto legal. E se por consequência da falta de médico na instituição a mulher venha a sofrer qualquer dano deverá haver reparação a esta.
No caso de responsabilidade do Estado por omissão é importante destacar que será ela subjetiva, aplicando-se assim a teoria de culpa do serviço publico ou da culpa anônima do serviço publico. Para Di Pietro (2012) é indiferente saber qual é o agente publico responsável. Pois segundo essa teoria, o Estado reponde desde que o serviço publico não funcione quando deveria funcionar, funcione atrasado, ou ainda funcione mal. Nas duas primeiras hipótese seria o caso de omissão danosa.
Contudo aplica-se na maioria da doutrina a ideia de responsabilidade objetiva do Estado, aos casos de omissão. Para Di Pietro (2012) isto significa dizer que;
Ora a responsabilidade decorrente de omissão, tem que haver o dever de agir por parte do Estado e a possibilidade de agir para evitar o dano. (...) A culpa está embutida na ideia de omissão. Não como falar em responsabilidade objetiva em caso de inercia de agente publica que tinha o dever de agir e não agiu, sem que para isso houvesse uma razão aceitável.
Vale ressaltar que a omissão deve ser ilícita para acarretar a responsabilidade do Estado.
AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA DOS PROFISSIONAIS DE SAÚDE
O Direito Penal torna-se diferente das outras searas do Direito não apenas por ser aplicado como ultima ratio, como também, haja vista a sua aplicação estar sujeita a prática de um ato injusto, que traga com sigo reprovação da conduta.
À ausência de uma legislação especifica para a objeção de consciência na esfera penal, faz com que a conduta do profissional de saúde seja reconhecida por inexigibilidade de conduta diversa, o que trará como consequência a descaracterização da omissão do profissional de saúde como delituoso, seria então vista como a causa excludente da culpabilidade, observando-se que o agente ao não realizar o procedimento do aborto legal sabe que está praticando uma conduta ilícita, uma vez que é reprovada pelo Código Penal, mas faz ao passo que no Código de Ética Médico existe previsão de “objeção de consciência”, contudo existem princípios dos quais o médico deverá cumprir para torna-se objetor que por vezes não cumpre.
O Estado como já foi elencado é responsável pelos atos e omissões dos seus agentes, quando nesta qualidade estiverem, ou seja, ao objetor que não analisar se há outro médico ou estabelecimento de saúde para realizar o procedimento que ele se nega a fazer trará a possibilidade de punição para o Estado a reflexo dos seus atos/omissão. Porque embora o médico por questões de foro íntimo torne-se um objetor é seu dever, do Hospital publico e do Estado, realizar o abortamento seguro a vítima de abuso sexual, respeitando-se assim os direitos humanos das mulheres.
A atenção humanizada do abortamento legal é uma garantia de toda mulher, a qual prevê a atuação multiprofissional a qual tentará maximizar os benefícios e minimizar os danos, respeitando-se sempre a dignidade e autonomia da mulher. Caso esses preceitos não sejam respeitados poderá o haver sansões de responsabilidade civil e penal visando reparar os danos sofridos pela vítima.
Considerações finais
A cada 12 segundos uma mulher no Brasil é vitima de estupro, e isso não acontece apenas em ambientes esquisitos, escuros, ou por causa da sua vestimenta ou por está só, mas sim pela falta de segurança pública.
O Brasil possui serviços de acolhimento a mulheres vítimas de violência sexual nos hospitais maternidades. Apesar da capacitação e das tentativas de sensibilização dos profissionais de saúde ainda existe fortemente uma recusa para realizar tal procedimento. Os profissionais de saúde utilizam-se da “objeção de consciência” para não realizar o aborto legal, usando como pressuposto preceitos morais, éticos, filosóficos ou religiosos, esse ultimo sendo o mais invocado.
Porém ao observar que o procedimento de interrupção voluntária da gravidez só pode acontecer em hospital público, e este muitas vezes de forma severa aniquila as possibilidades da parturiente, por haver poucos recursos humanos, e a infraestrutura em estado de calamidade e ainda por cima o profissional qualificado para realizar o abortamento se escusa de fazer o procedimento, com isso a mulher se ver sem possibilidade de ter a dar fim aquela gravidez.
A objeção de consciência tem que observar alguns princípios elencados, quando estes não são respeitados é possível identificar a omissão por parte do profissional de saúde, então tendo em vista isto se ver-se uma possibilidade do Estado ser acionado para responsabilizar civilmente a paciente que não teve o serviço de saúde prestado por mera omissão do seu agente público.
No ordenamento jurídico brasileiro existe previsão legal que permite que a gestante de realizar um aborto, são as previsões: quando esta for a única forma de salvar sua vida da parturiente, levando-se em conta a complexidade da gestação poder ceifar a sua vida, como também a hipótese em que se torna permitido o abortamento em caso de gravidez é oriunda de um estupro. Neste ultimo caso de aborto, é possível perceber que o legislador levou em consideração para a feitura da norma os direitos fundamentais da mulher, tais como o direito à vida, liberdade, autonomia privada, dignidade humana, ao observar que tal norma visa apequenar seu sofrimento. Todavia, apesar de ser essa modalidade de abortamento previsto na legislação ainda há profissionais que por conceitos oriundos da consciência se ausentam de realizar o procedimento em tela.
O presente trabalho teve como ambiente de pesquisa um hospital maternidade na zona norte da cidade de Natal, o qual é referência no procedimento do aborto legal.
No presente trabalho foi possível fazer uma breve analise histórica na legislação no que concerne aos direitos sexuais e reprodutivos. Como também fazer um levantamento de como se dará a responsabilidade civil do Estado para os atos de “objeção de consciência” dos profissionais de saúde que por ventura possa trazer consequências ou omissão do aborto legal para a mulher que teve seu corpo violado.
Destarte, o direito de interromper uma gestação fruto de uma violência sexual é legitimo e previsto em lei e a recusa sobre a sua efetivação deve ser punido, pois a partir desta negação verifica-se uma privação injustificada dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher que após tanto sangue e suor foram conquistados.
{C}[1]{C} Significado verificado no dicionário Houaiss da língua portuguesa.
[2] É negligente o médico clínico que deixa de dar o devido encaminhamento a paciente que necessita de urgente intervenção cirúrgica. (RJTJRS 133/329)
Revela negligência o médico que, diante de caso grave, permanece deitado na sala dos médicos, em hospital, limitando-se a prescrever medicamento, sem contato com o paciente, criança desidratada, que veio a falecer. (JTACrim-SP - Lex 47-307)
Revela negligência o médico que, mesmo conhecendo o estado clínico da vítima, a quem examinara na véspera, proscreve-lhes medicação por telefone, deixando de comparecer ao hospital, para receitar. Com apêndice supurado, o paciente morreu, após cirurgia de emergência. Nessa hipótese, em que pese à absolvição criminal, pelo provimento de embargos infringentes, há claras indicações de culpa do facultativo, que poderiam conduzir à indenização, mesmo atenuada. (JTACrim-SP – Lex 84/51)
Ação de reparação de danos. Responsabilidade civil do médico. Culpa manifesta. Indenização devida. “É induvidosamente negligente o médico que, após realizar uma episiotomia em parturiente, não dá maior atenção às suas queixas posteriores, deixando de proceder a exame mais detalhado muito embora o quadro anormal, permitindo a formação de um abcesso de graves proporções, com perfuração do reto, que exigiu cirurgia de emergência no dia imediatamente após a última consulta com o profissional, sem que qualquer providência mais atuante fosse tomada. Em casos tais, a responsabilidade médica reside em sua omissão, resultando consequências previsíveis, acarretando a obrigação do esculápio em reparar os prejuízos.” (TJPR – 3ª C. – Ap. – Rel. Renato Pedroso – j. 22.4.86 – RT 608/160).
[3] Responsabilidade civil - erro médico - tratando-se de obrigação de meio, exige-se dos médicos que envidem todos os esforços e todo o seu empenho para a busca de um resultado satisfatório ao paciente. se estava ao alcance dos médicos meio hábil a evitar a ocorrência de choque anafilático, com a aplicação de cobertura de solução anti-histamínica, previamente a submissão de paciente a tratamento de risco - aplicação de injeção de contraste iodado intravenoso. Imprudência na prestação dos cuidados indispensáveis e omissão que evidencia negligência na assistência médica e hospitalar prestada. (TJRS - AC 599430881 - 5ª C. CIV. - Rel. des. Clarindo Favretto - J. 05.12.2000).
