Marco Túlio Bosque[1]
Sumário: Introdução. 1. O Código de Defesa do Consumidor e as Instituições Financeiras. 2. A Inversão do Ônus da Prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC) e os Institutos dos artigos 14, § 3º, do CDC e 333, inciso II, do CPC. 3. A Responsabilidade Objetiva das Instituições Financeiras e o Codex do CDC. 4. O Dano Moral Puro em casos de Inscrições Indevidas nos Cadastros de Inadimplência. 5. O Quantum Indenizatório Devido – segundo Egrégio Superior Tribunal de Justiça – em Casos de Inscrições Indevidas nos Cadastros de Inadimplência. 6. Conclusão. Referências Bibliográficas.
Resumo
Considerando-se as regras e princípios gerais e específicos de Direito, o presente artigo atesta a incontroversa aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às Instituições Financeiras, bem como demonstra a possibilidade da inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, levando-se em consideração a sua dificuldade econômica e/ou técnica para provar seu direito quanto a determinado fato e/ou assunto. Além disso, o presente estudo se propôs a descrever de forma clara e precisa a responsabilidade objetiva destas Instituições Financeiras, aliado ao Dano Moral Puro em casos de Inscrições Indevidas nos Cadastros de Inadimplência, finalizando com o quantum indenizatório devido, com alicerce em dezenas de precedentes exarados o Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chave: Instituições Bancárias. Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade Objetiva. Dano Moral Puro. Inscrição Indevida. Cadastro de Inadimplência. Quantum Indenizatório.
1. INTRODUÇÃO
Essa pesquisa se dispôs a investigar o princípio da Responsabilidade Objetiva aplicando-o ao instituto do Dano Moral Puro, mediante a inclusão inadvertida do nome do consumidor nos cadastros de inadimplência.
A teor da ADI STF n°. 2541/DF c/c a súmula STJ n°. 297, todas as Instituições Financeiras estão sujeitas as regras e sanções previstas no codex do Código de Defesa do Consumidor.
Já no que se refere ao princípio da Responsabilidade Objetiva, circunstanciada na Teoria do Risco da Atividade Econômica, a doutrina sinaliza que todo aquele que aufere lucros mediante o exercício de qualquer atividade de cunho econômico, deve arcar com os desdobramentos de eventuais danos – aos consumidores – resultantes de sua atividade.
Alhures, por decorrência da Responsabilidade Objetiva – há na concepção moderna do ressarcimento por danos morais – que prevalece a responsabilização do Fornecedor por força do simples fato da sua violação, ou seja, torna-se sobejamente desnecessária a prova do prejuízo em concreto, notadamente porque – in casu – o dano moral é puro.
2. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Inicialmente, destaca-se por oportuno e relevante que a Lei n°. 8.078, de 11 de setembro de 1990 define que Consumidor é: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. (artigo 2°, do CDC)
Já Fornecedor, segundo o mesmo diploma legal, é: “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. (artigo 3°, do CDC)
Por seu turno, Serviço é tido como: “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. (artigo 3°, § 2º, do CDC) (grifos nossos)
Em outras palavras nota-se, portanto, que o Consumidor se caracteriza como o destinatário final de um produto e/ou serviço, e, o Fornecedor, por sua vez, é aquela que disponibiliza no mercado de consumo produto e/ou serviço. O Serviço, por derradeiro, é a atividade disponibilizada, mediante remuneração, no mercado consumerista.
Pois bem, estabelecidas às supracitadas premissas, cumpre agora questionar se as relações com Instituições Financeiras se regem pelo Código de Defesa do Consumidor ou não, especialmente porque não é raro se deparar com defesas destas Instituições levantando discussões acerca da suposta inaplicabilidade do CDC às relações bancárias.
Com efeito, torna-se imperioso – desde já – destacar que é perfeitamente aplicável às relações bancárias as normas do Código de Defesa do Consumidor.
Destarte, a Excelsa Corte Pretoriana SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu – quando do julgamento da ADI n°. 2591/DF – que todas as Instituições Financeiras encontram-se sujeitas à plena aplicabilidade das normas de regência do Código de Defesa do Consumidor, cuja ementa restou assim relatada, verbis:
STF – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. (STF – ADI n°. 2591/DF – Ação Direta de Inconstitucionalidade, rel. Min. CARLOS VELLOSO, rel. p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Julgamento: 07/06/2006, DJ 29/09/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno) (grifos nossos)
Outrossim, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por sua vez, lançou ao mundo jurídico a súmula n°. 297, que dispõe que: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. (Súmula STJ n°. 297)
Alhures, as brilhantes ponderações de lavra de REYNALDO ANDRADE DA SILVEIRA não podem ser desconsideradas, especialmente porque questiona de forma ímpar a injustificada resistência de certos seguimentos quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações de cunho bancário/financeiro, verbis:
“A primeira indagação que me faço é qual o sentido que guia essa parte da doutrina que busca não aceitar a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor sobre as relações tipicamente de consumo. E assim procedo porque desde o início dos nossos cursos universitários, somos ‘domesticados’ a procurar justiça, a suprimir desigualdades, a fazer prevalecer a Constituição, a combater interesses politiqueiros e subalternos, enfim, a ter a lei como princípio, meio e fim de nossas atividades. Afinal, o Código de Defesa do Consumidor prega e impõe princípios, normas e regras que prestigiam a qualidade, a competência, a boa-fé, entre outras, nos negócios de consumo, punindo aquele que desobedece seus ditames. A quem poderiam interessar posturas contrárias ao Código de Defesa do Consumidor? Todo exame que se faça não encontrará uma razão lógica e sobretudo jurídica para a pretensão.” (SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Proteção ao consumidor e direito bancário. In: Revista de Direito do Consumidor, 50, p. 138) (grifos nossos)
Não é possível olvidar-se, por derradeiro, que o artigo 422, do Código Civil prega – nas disposições gerais do capítulo dos Contratos em Geral – que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. (artigo 422, CC)
Portanto, como bem salientou o supracitado doutrinador, seria uma incongruência que contratantes que são obrigados a adotar postura de probidade e boa-fé em toda a vigência do contrato, negassem vigência e eficácia às normas emanadas pelo CDC.
IPSO FACTO, vê-se – sem embargos – que todas as Instituições Financeiras encontram-se submetidas às regras e determinações previstas no Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual torna a Lei n°. 8.078, de 11 de setembro de 1990 plenamente aplicável às relações de cunho bancário e/ou financeiro.
3. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ARTIGO 6º, INCISO VIII, DO CDC) E OS INSTITUTOS DOS ARTIGOS 14, § 3º, DO CDC E 333, INCISO II, DO CPC
Não restando dúvidas quanto à incontroversa aplicabilidade do CDC às relações bancárias dos consumidores com as Instituições Financeiras, é necessário agora apreciar as normas de proteção ao consumidor, dada a manifesta hipossuficiência do cidadão comum nas relações de consumo.
A legislação brasileira reconheceu que o Consumidor é a parte hipossuficiente no mercado de consumo, especialmente porque na maioria das vezes possui dificuldade econômica e/ou técnica para provar seu direito quanto a determinado fato e/ou assunto. Aliás, neste sentido a Carta Constitucional de 88 assertivamente destacou, verbis:
“Artigo 5º – CRFB/88. [...]
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”
“Artigo 170 – CRFB/88. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
V – defesa do consumidor;”
Para cumprir os supracitados mandamentos constitucionais, a Lei n°. 8.078, de 11 de setembro de 1990 emplacou que: “São direitos básicos do consumidor: [...] VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” (artigo 6º, inciso VIII, do CDC) (grifos nossos)
Destarte, a jurisprudência brasileira é justa ao afirmar o seguinte, verbis:
TJMG – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA - TRANSAÇÃO BANCÁRIA - INTERNET - CDC - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DEVER DE RESSARCIMENTO CONFIGURADO. A petição inicial só deve considerada inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si, nos termos dos incisos I, II, II e IV do parágrafo único do art. 295 do CPC. Consoante o art.14 do Código de Defesa do Consumidor: ""O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos"". Em se tratando de relação de consumo, impõe-se a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do consumidor, que se apresenta como a parte mais fraca da relação, ex vi do art. 6.º inciso VIII do CDC. Não havendo nos autos elementos que comprovem a culpa exclusiva dos autores ou de terceiro, persiste a responsabilidade do banco réu quanto à restituição da quantia indevidamente debitada das contas correntes dos autores. (TJMG – Apelação Cível n°. 2.0000.00.474485-8/000, rel. Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/11/2006, publicação da súmula em 14/12/2006) (grifos nossos)
Por sua vez, o parágrafo 3°, do artigo 14, do CDC estabelece que: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” (artigo 14, § 3°, do CDC) (grifos nossos)
Com efeito, neste sentido a jurisprudência mineira se manifesta, verbis:
TJMG – REPARAÇÃO DE DANOS - SAQUE INDEVIDO - ART. 14, DO CDC - FALTA DE SEGURANÇA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE OCORRÊNCIA DO FATO - AUSÊNCIA DE CULPA DO CONSUMIDOR - DEVER DE INDENIZAR - QUANTUM - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. É aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre instituição financeira e usuários de serviços bancários, aplicando-se o art. 14, § 3º, com inversão do ônus da prova, incumbindo ao prestador dos serviços desconstituir a presunção de ocorrência de defeito dos serviços e comprovar a culpa exclusiva da vítima. É defeituoso o serviço que não oferece a segurança que dele se espera, quando são implementados mecanismos para facilitação da prestação, que fragilizam o usuário, como nos saques em caixas eletrônicos. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais é tarefa cometida ao juiz, devendo o seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstâncias do caso. Os honorários advocatícios serão fixados entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido. (TJMG – Apelação Cível n°. 1.0145.11.054290-2/001, rel. Des.(a) Evangelina Castilho Duarte, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/02/2013, publicação da súmula em 01/03/2013) (grifos nossos)
Detidamente vê-se, portanto, que o legislador se preocupou em proteger ao máximo a paridade de armas entre o Consumidor e o Fornecedor de serviços, especialmente porque nas belíssimas palavras de ARISTÓTELES: “A verdadeira igualdade consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais a medida em que se desigualem”.
Como o consumidor é sem dúvidas a parte mais fraca e hipossuficiente na relação de consumo – tanto no que se refere aos aspectos técnicos quanto econômicos – soa um tanto quanto razoável e pertinente a inversão do ônus da prova. (artigo 6º, inciso VIII c/c artigo 14, § 3°, ambos do CDC)
Inclusive, o artigo 333, inciso II, do CPC traz proporcional e justa aplicabilidade concomitante com os artigos acima citados, na medida em que aduz que: “O ônus da prova incumbe: [...] II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. (artigo 333, inciso II, do CPC) (grifos nossos)
Aliás, neste sentido sinaliza o Colendo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, verbis:
TJMG – APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SAQUE REALIZADO NA CONTA DO AUTOR POR TERCEIRO -- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DO RÉU - ART. 333, II, DO CPC - DEVER DE RESTUTUIR A QUANTIA DEBITADA INDEVIDAMENTE - JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA. - Para que se caracterize o dever de indenizar, necessária a ocorrência do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade. - Tratando-se a hipótese de relação de consumo e não existindo prova de que foi lícito o saque na conta do autor, deve o banco ser responsabilizado pelos danos causados em razão da prestação de serviços defeituosos, por força do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. - O ônus da prova incumbe ao réu quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito (CPC, art. 333, II). - No que concerne aos juros de mora, devem eles incidir a partir da ocorrência do evento danoso. (TJMG – Apelação Cível n°. 1.0145.10.044156-0/001, rel. Des.(a) Tibúrcio Marques, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2013, publicação da súmula em 26/04/2013) (grifos nossos)
EX POSITIS, não restando dúvidas quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias, amolda-se como instituto perfeitamente aplicável – em benefício do Consumidor – a facilitação do exercício da defesa de seus direitos, mediante a inversão do ônus da prova, nos moldes dos artigos 6º, VIII e 14, caput, § 3º, ambos do CDC c/c artigo 333, inciso II, do CPC.
4. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E O CODEX DO CDC
Sem embargos, o artigo 14, do festejado Código de Defesa do Consumidor traz consigo a plena aplicabilidade da Teoria da Responsabilidade Objetiva – circunstanciada na Teoria do Risco da Atividade Econômica – nas relações que apresentem danos decorrentes de defeitos relativos à prestação dos serviços. (artigo 14, do CDC)
Aliás, neste sentido sinaliza o referido artigo 14, da Lei nº. 8.078/90, verbis:
“Artigo 14/CDC. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi fornecido.”
Inclusive, o magistério de MARIA HELENA DINIZ com peculiar propriedade que lhe é inerente ensina, verbis:
“A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda)” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, v. 7, p. 48.) (grifos nossos)
Por seu turno, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA acrescenta, verbis:
“Aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo, [...] A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco proveito. Aumenta os encargos do agente, é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,1992, p. 24.) (grifos nossos)
Nesta mesma trilha caminha a reiterada orientação emanada pelo Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbis:
STJ – DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCOS. ASSALTO. COFRES DE ALUGUEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVER DE INDENIZAR OS DANOS MATERIAIS. LEGITIMIDADE ATIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. 1. Afasta-se a alegada violação do art. 535, II, do CPC na hipótese em que o não-acatamento das argumentações deduzidas no recurso tenha como conseqüência apenas decisão desfavorável aos interesses do recorrente. 2. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, sendo ultrapassado quando o Juiz responsável pela instrução do feito for afastado por qualquer motivo. Em tal hipótese cabe a seu sucessor decidir sobre a repetição das provas colhidas em audiência caso não se sinta apto a julgar. 3. É de responsabilidade do banco a subtração fraudulenta dos conteúdos dos cofres que mantém sob sua guarda. Trata-se do risco profissional, segundo a qual deve o banco arcar com os ônus de seu exercício profissional, de modo a responder pelos danos causados a clientes e a terceiros, pois são decorrentes da sua prática comercial lucrativa. Assim, se a instituição financeira obtém lucros com a atividade que desenvolve, deve, de outra parte, assumir os riscos a ela inerentes. 4. Está pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que roubos em agências bancárias são eventos previsíveis, não caracterizando hipótese de força maior, capaz de elidir o nexo de causalidade, requisito indispensável ao dever de indenizar. 5. Recurso especial não-conhecido. (STJ – Recurso Especial nº. 1.093.617/PE (2008/0213366-1), rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 23/03/2009) (grifos nossos)
Outrossim, com brilhante fundamentação o Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS reiteradamente complementa, verbis:
TJMG – DANOS MORAIS - INCLUSÃO DO NOME DO CONSUMIDOR JUNTO AO ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL E DE DÉBITO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - VÍTIMA DE FRAUDE - RESPONSABILIDADE NÃO EXCLUÍDA - SÚMULA 479 STJ -VALOR - O débito lançado junto aos órgãos de proteção ao crédito, com origem em relação estabelecida entre a instituição financeira e estelionatário, merece ser declarado inexistente perante o autor, que teve seu nome e dados utilizados indevidamente. - A entidade que promove a negativação de nome junto aos órgãos de restrição ao crédito responde, independentemente da verificação de culpa, pelos danos causados, dada a RESPONSABILIDADE OBJETIVA prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. - A injusta inscrição de nome do consumidor em cadastro de proteção ao crédito é fato por si só capaz de causar um dano moral indenizável. - Para fixação dos danos morais, deve-se levar em consideração as circunstâncias de cada caso concreto, tais como a natureza da lesão, as conseqüências do ato, o grau de culpa, as condições financeiras das partes, atentando-se para a sua dúplice finalidade, ou seja, meio de punição e forma de compensação à dor da vítima, não permitindo o seu enriquecimento imotivado. (TJMG – Apelação Cível nº. 1.0713.11.010051-6/001, Rel. Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/05/2013, publicação da súmula em 17/05/2013) (grifos nossos)
TJMG – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL - ATO ILÍCITO - INEXISTÊNCIA DE CONTRATO INADIMPLIDO - DANOS MORAIS - RECONHECIMENTO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO - O CDC adotou a responsabilidade objetiva ao prestador de serviços, conforme prevê em seu artigo 14. - O empréstimo obtido de forma fraudulenta não exime a instituição financeira do dever de reparar o dano causado àquele que teve seu nome inscrito, indevidamente, nos cadastros de restrição ao crédito. - A inclusão, indevida, do nome do suposto devedor nos cadastros restritivos do crédito constitui ato suficiente a gerar o dever de indenizar por danos morais, pois implica abalo à sua credibilidade, fazendo-se desnecessária a comprovação do efetivo prejuízo sofrido, o qual é presumido neste caso. - Na fixação do quantum devido a título de danos morais, o Julgador deve pautar-se pelo bom senso, moderação e prudência, sem perder de vista que, por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível e, por outro, ela não pode tornar-se fonte de lucro. - Na fixação dos danos morais puros, os juros e correção monetária incidem desde a data da publicação da decisão judicial que fixa o quantum devido a este título, haja vista que antes de seu arbitramento judicial o devedor não conhece o valor devido. (TJMG – Apelação Cível nº. 1.0145.11.012743-1/001, Rel. Des.(a) Mariângela Meyer, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/2013, publicação da súmula em 03/05/2013) (grifos nossos)
EM ASSIM SENDO, todas as Instituições Financeiras encontram-se igualmente submetidas pela Teoria da Responsabilidade Objetiva, circunstanciada na Teoria do Risco da Atividade Econômica, cujo fundamento legal é a determinação prevista no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor.
5. O DANO MORAL PURO EM CASOS DE INSCRIÇÕES INDEVIDAS NOS CADASTROS DE INADIMPLÊNCIA
Por natural decorrência da incidência da Teoria da Responsabilidade Objetiva às relações financeiras, há na concepção legal, doutrinária, jurisprudencial que a responsabilização do agente por dano moral exsurge por força do simples fato da violação, ou seja, em decorrência, por exemplo, na simples restrição indevida do nome do consumidor nos cadastros de inadimplência, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, especialmente porque na espécie o dano moral é puro.
Aliás, o Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS é manifestadamente assertivo quando afirma que, verbis:
TJMG – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C DANOS MORAIS - NEGATIVAÇÃO DO NOME DO DEVEDOR - ATRASO NO PAGAMENTO DA DÍVIDA - INADIMPLÊNCIA - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - SENTENÇA MANTIDA. - É entendimento pacífico que a inscrição indevida do nome nos cadastros restritivos de crédito trata-se de DANO MORAL PURO, que independe de prova, já que a mera inclusão indevida gera ofensa a honra e a reputação da pessoa física ou jurídica. - Demonstrado o atraso no pagamento do débito e a inadimplência do devedor, bem como a exclusão da negativação após determinação judicial, inexistente o dano moral, uma vez que agiu a instituição financeira requerida em exercício regular de direito. (TJMG – Apelação Cível nº. 1.0090.12.000364-6/001, Rel. Des.(a) Wanderley Paiva, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/02/2013, publicação da súmula em 25/02/2013) (grifos nossos)
TJMG – APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. HABILITAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA POR TERCEIRO. NEGLIGÊNCIA DO FORNECEDOR. INCLUSÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL PURO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO. -Age com negligência o fornecedor quando não verifica a idoneidade e autenticidade dos documentos apresentados para habilitação de linha telefônica. -Presentes os elementos que configuram a responsabilidade civil (ato ilícito, dano e nexo causal), resta inconteste o dever de indenizar. -A demonstração do dano, nos casos de inscrição indevida no cadastro de inadimplentes, é in re ipsa, dado que a repercussão inerente à publicidade da negativação do nome enseja o denominado dano moral puro. -O valor da indenização deve significar exemplo e punição para o causador do dano, mas, por outro lado, não deve ser fonte de enriquecimento do lesado, servindo apenas como compensação pela dor sofrida. (TJMG – Apelação Cível nº. 1.0027.10.025233-0/001, Rel. Des.(a) Versiani Penna, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/07/2011, publicação da súmula em 23/08/2011) (grifos nossos)
TJMG – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCLUSÃO NO SPC. EMPRESA QUE REALIZA NEGÓCIO COM TERCEIRO ESTELIONATÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INCLUSÃO INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO. OMISSÃO DO JUIZ. MATÉRIA CONHECIDA PELO TRIBUNAL. I. O fornecedor de produtos e/ou serviços responde independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. II. Aquele que inscreve indevidamente o nome de consumidor no cadastro de inadimplentes está obrigado a reparar o dano moral, que no caso é puro, e independe de comprovação. III. Para fixação do valor do dano moral há de se considerar as peculiaridades de cada caso, a proporcionalidade, razoabilidade e moderação. IV. A incidência de juros e correção monetária sobre o valor da condenação é questão de ordem pública, passível de manifestação de pelo Tribunal, ainda que o juiz tenha se omitido na sentença. (TJMG – Apelação Cível nº. 1.0024.08.126377-4/001, Rel. Des.(a) Generoso Filho, 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/05/2010, publicação da súmula em 17/05/2010)
E arremata o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbis:
STJ – RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA CLIENTE NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR DA REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM. I - O dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplente é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato. III - Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, atendendo às peculiaridades do caso concreto, o que, na espécie, não ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade. Recurso Especial provido. (STJ – REsp 1105974/BA (2008/0260489-7), rel. Min. SIDNEI BENETI, Data do Julgamento 23/04/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 13/05/2009) (grifos nossos)
Alhures, acompanhando a jurisprudência CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA sabiamente assevera, verbis:
“A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Forense, após lição sobre a evolução do instituto, 8ª ed., p. 269) (grifos nossos)
Isto porque nas palavras de JOÃO ROBERTO PARIZATTO com a restrição indevida, verbis:
“ocorrerá um dano à pessoa física ou jurídica, afetando seu bom nome, sua reputação, sua moral, posto que com o protesto haja comunicação ao SERASA, ficando o protestado impedido de realizar transações de natureza comercial e bancária. Realizado o protesto, tal ato traz conseqüências negativas ao crédito e à idoneidade da pessoa que fica impedida de contrair empréstimos bancários, financiamentos habitacionais, etc.” (Dano Moral, 1998, ed. Edipa, pg. 10 e sgts.)
E YUSSEF SAID CAHALI completa, verbis:
“... sobrevindo, em razão do ilícito ou indevido protesto de título, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral puro, passível de ser indenizado; o protesto indevido de título, quando já quitada a dívida, causa injusta agressão à honra, consubstanciada em descrédito na praça, cabendo indenização por dano moral, assegurada pelo art. 5º, X, da Constituição", e que "o protesto indevido de título macula a honra da pessoa, sujeitando-a sérios constrangimentos e contratempos, inclusive para proceder ao cancelamento dos títulos protestados, o que representaria uma forma de sofrimento psíquico, causando-lhe ainda uma ansiedade que lhe retira a tranqüilidade; em síntese, com o protesto indevido ou ilícito do título de crédito, são molestados direitos inerentes à personalidade, atributos imateriais e ideais, expondo a pessoa à degradação de sua reputação, de sua credibilidade, de sua confiança, de seu conceito, de sua idoneidade, de sua pontualidade e de seriedade no trato de seus negócios privados.” (Dano Moral, 2ª ed., 1998, ed. RT, pg. 366 e sgts.) (grifos nossos)
PORTANTO, vê-se desde o entendimento doutrinário/jurisprudencial até o entendimento fático-probatório, que nos casos de inscrições indevidas nos cadastros de inadimplência nasce a responsabilização indenizatória do agente com fundamento no dano moral puro, albergada pela Responsabilidade Objetiva da Instituição Financeira.
6. O QUANTUM INDENIZATÓRIO DEVIDO – SEGUNDO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EM CASOS DE INSCRIÇÕES INDEVIDAS NOS CADASTROS DE INADIMPLÊNCIA
Sabe-se que a reparação civil possui como objetivo atingir duas funções sociais, quais sejam, a função penal (que visa a sanção como modalidade de caráter pedagógico/repressor/intimidativo) e a função satisfatória ou compensatória (que visa diminuir e/ou amenizar o dano causado à fama, honra e a moral do consumidor).
Com propriedade, aliás, neste sentido ensina MARIA HELENA DINIZ, verbis:
“Possui função penal “constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando à diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente”, e a função satisfatória ou compensatória, pois “como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extra patrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.” Daí, a necessidade de observarem-se as condições e ambas as partes. (Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., 9ª ed., Saraiva) (grifos nossos)
Alerta-se – com fundamento no indigitado princípio da função penal indenizatória – que a tímida ou modesta fixação por danos morais acaba por perpetuar o desrespeito ao próprio consumidor, especialmente porque é mais econômico para as Instituições Financeiras indenizarem os ofendidos que buscam o amparo judicial para o assunto, do que diligenciar na correta prestação de serviços, investindo em treinamento de funcionários, em tecnologia de controle e segurança das informações, dentre outros mecanismos mais, diligências estas garantidoras do que determinam o memorável CDC.
Assim, não é razoável olvidar-se o belíssimo trecho do sermão proferido pelo memorável Padre ANTÔNIO VIEIRA, que sinaliza sobre a imortalidade e preciosidade da fama, verbis:
“A honra – sentenciou Ariosto – está acima da vida. E a vida – pregou Vieira – é um bem mortal; a vida, por longa que seja, tem os dias contados; a fama, por mais que conte anos e séculos, nunca há de achar conto, nem fim, porque os seus são eternos; a vida há de conservar-se em um só corpo, que é o próprio, o qual, por mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver em poucas cinzas; a fama vive nas almas, nos olhos e na boca de todos, lembrada nas memórias, falada nas línguas, escrita nos anais, esculpida nos mármores e repetida sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma fama. Em suma, a morte mata, ou apressa o fim do que necessariamente há de morrer; a infâmia afronta, afeia, escurece e faz abominável a um ser imortal, menos cruel e mais piedosa se o puder matar.” (Antônio Chaves, no prefácio de Responsabilidade Civil por Dano à Honra, de Aparecida Amarante, Belo Horizonte. Del Rey. 1994) (grifos nossos)
Igualmente, também ensina JOSÉ EDUARDO CALLEGARI, verbis:
“Ora, o homem constrói reputação no curso de sua vida, através de esforço, regular comportamento respeitoso aos outros e à própria comunidade. A probidade do cidadão no passar do tempo angaria a ele créditos sociais de difícil apreciação econômica, mas que constituem um verdadeiro tesouro. É certo que a honorabilidade da pessoa propicia-lhe felicidade e permite a ela evoluir no comércio, na ciência, na política e em carreiras múltiplas. Uma única maledicência, porém, pode, com maior ou menor força, dependendo, às vezes, da contribuição dos meios de comunicação, produzir ao homem desconforto íntimo, diminuir o seu avanço vocacional ou até acabar com ele”. (RT 702/263) (grifos nossos)
Não é possível desconsiderar ainda que determinadas condutas práticas pelas Instituições Financeiras possuem sua manifesta aquiescência ou determinação, já que em determinados casos permanecer na ilegalidade – (violando normas e princípios consumeristas) – é mais vantajosa financeiramente (pelo conhecido e sórdido capitalismo selvagem), do que cumprir a legislação vigente e reduzir os ganhos, especialmente porque – por exemplo – não raros são os cidadãos preferem pagar um valor muitas vezes indevido (para retirarem seus nomes dos órgãos de restrição ao crédito), do que buscar a tutela jurisdicional, seja por falta de conhecimento dos seus direitos, seja por falta de recursos financeiros para custear um processo e/ou advogado, dentre outros motivos variados. É aí, portanto, que deve aflorar o novel princípio do dano social na função penalizante.
Destarte, visando justamente este caráter penalizante do dever indenizatório, torna-se obrigatório fazer menção à parte do nobre entendimento transcrito ipsis litteris de parte do voto vencedor da Ilustríssima Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e atual Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Dra. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, emérita doutrinadora no campo da responsabilidade civil, na Apelação Cível nº. 47.303/98 (Danos Morais – Eliomar de S. Nogueira versus UNIBANCO), que ressalta a TEORIA DO DESESTÍMULO tecendo um brilhante raciocínio de uma lógica impressionante, verbis:
“... o lucro mensal da instituição financeira tomada como exemplo gira em torno de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), de modo que é possível fazer uma proporção entre este e o cidadão comum, para que se estabeleça qual o valor que seria bastante para penalizar a instituição financeira, e coibir a prática de novos atos, sem que fosse demasiado lesivo ao seu patrimônio. Traçando tal comparação, teríamos que o valor sugerido pelo autor, com referência ao magistrado, em torno de R$ 250.000,00, corresponde a aproximadamente apenas 0,25 do lucro líquido mensal auferido pela instituição financeira. O valor aproximado de R$ 250.000,00 parece altíssimo para o cidadão comum, mas quando trazemos a proporção aos mesmos exemplos utilizados na análise da condição social e econômica do autor, temos que para o assalariado o valor da indenização-pena, na proporção de 0,25 98304% do seu salário, seria de míseros R$ 0,26 (vinte e seis centavos), e para o magistrado, R$ 10,00 (dez reais). Proporcionalmente, o valor de dois pães para o assalariado, ou de um lanche em qualquer boa lanchonete para o magistrado, não pode sequer ser considerado pena que efetivamente desestimule o agente ofensor, que dirá chegue a ameaçar ou lesionar o seu patrimônio. Aclarada e trazida à realidade cotidiana a verdadeira condição econômica da Instituição Financeira, verifica-se claramente que, para efetivamente desestimulá-la, seria necessária a cominação de pena bastante vultosa, pois da mesma forma que o assalariado não é desencorajado da prática de atos ilícitos pela cominação de uma pena ridícula, equivalente ao valor de dois pães, também a Instituição Financeira não há de alterar sua conduta com a cominação de indenização-pena proporcionalmente irrisória. Caso a condição econômica da Instituição Financeira fosse o único parâmetro a ser observado, a cominação de indenização-pena em valores superiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) não seria absurda ou descabida, pois equivaleria apenas a cerca de 1 (um por cento) de seu faturamento líquido mensal.” (grifos nossos)
Não é por outro motivo senão os fundamentos acima embarcados que o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA entende – por meio de dezenas de incorporados precedentes exarados – que o valor razoável de indenização pela SIMPLES INSCRIÇÃO indevida em órgãos de proteção ao crédito, é de 50 (cinqüenta) salários-mínimos, verbis:
STJ – CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. DEVOLUÇÃO INDEVIDA DE CHEQUES. QUANTUM. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1 - Esta Corte, consoante entendimento pacífico, tem admitido a alteração do valor indenizatório de danos morais, para ajustá-lo aos limites do razoável, quando patente, como sucede na espécie, a sua desmesura. Tem sido de cinqüenta salários mínimos a indenização por danos morais, resultante de situações semelhantes como a inscrição inadvertida em cadastros de inadimplentes, a devolução indevida de cheques, o protesto incabível de cambiais, etc, conforme precedentes desta Corte. 2 - Recurso especial conhecido e provido. (STJ – Recurso Especial nº. 687.035/RS (2004/0130467-2), rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJe de 16/05/2005) (grifos nossos)
Inclusive, os precedentes emanados pelo Excelso SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – entendendo que é de 50 (cinqüenta) salários-mínimos o valor razoável de indenização pela simples inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito – se amolda solidamente, a saber: REsp nº. 687.035/RS, DJU de 16/05/2005; REsp nº. 607.957/MT, DJU de 22/11/2004; REsp nº. 782.912/RS, DJU de 28/11/2005; REsp nº. 489.888/SP, DJU de 14/11/2005; REsp nº. 596.005/SC, DJU de 07/11/2005; REsp nº. 750.002/PE, DJU 26/09/2005; REsp nº. 295.130/SP, DJU 04/04/2005; REsp nº. 305.654/PI, DJU 16/11/2004; REsp nº. 110.091/MG, DJU de 28/08/2000; REsp nº. 232.437/SP, DJU de 04/02/2002; REsp nº. 218.241/MA, DJU de 24/09/2001; REsp nº. 332.943/SP, DJU de 17/02/2003; REsp nº. 296.555/PB, DJU de 20/05/2002; REsp nº. 432.177/SC, DJU de 28/10/2003; REsp nº. 556.200/RS, DJU de 19/12/2003; REsp nº. 503.892/PB, DJU de 15/03/2004; REsp nº. 435.228/RJ, DJU de 01/09/2003; REsp nº. 467.213/MT, DJU de 16/02/2004; REsp nº. 294.561/RJ, DJU de 04/02/2002; REsp nº. 602.401/RS, DJU de 28/06/2004; REsp nº. 246.258/SP, DJU de 07/08/2000; REsp nº. 242.181/PB, DJU de 04/12/2000; REsp nº. 623.776/SC, DJU de 08/06/2010; Ags Rgs nos AGRAVOS DE INSTRUMENTO nº.s 476.632/SP, DJU de 31/03/2003; 562.568/RS, DJU de 07/06/2004; 211.133/MG, DJU de 06/09/1999; 385.978/RJ, DJU de 10/09/2001; 479.632/SC, DJU de 01/09/2003 e AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO nº. 475.116/RJ, DJU de 02/05/2005;
É tão robusto, consistente e incorporado o entendimento adotado pelas turmas do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que em 17 de junho de 2010, foi lançada reportagem em seu site principal intitulada: “STJ limita indenização por inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito”[2], noticiando o seguinte, verbis:
“O valor razoável da indenização para casos de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito é de 50 salários-mínimos. [...] parâmetros adotados pelo STJ em casos de indenização por inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, que é de 50 salários-mínimos. (Reportagem do STJ de 17/06/2010) (grifos nossos)
ISTO POSTO, percebe-se que a melhor jurisprudência amolda-se no sentido de que a indenização em casos de inadvertidas inscrições nos cadastros de inadimplência deve girar em torno de 50 (cinqüenta) salários mínimos, especialmente quando se considera o estratosférico poder financeiro das Instituições Bancárias.
7. CONCLUSÃO
Conclui-se, portanto, que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se plenamente às relações de cunho bancário, no âmbito das Instituições Financeiras, a teor do que dispõe a Súmula STJ n°. 297 c/c ADI n°. 2591/DF, bem como que a inversão do ônus da prova, aliada ao artigo 14, § 3º, do CDC e 333, inciso II, do CPC se mostram ligadas à matéria, com fundamento na Teoria da Responsabilidade Objetiva, circunstanciada no Risco da Atividade Econômica.
Outrossim, os casos de Inscrições Indevidas nos Cadastros de Inadimplência ensejam a aplicabilidade do princípio do Dano Moral Puro, ou seja, independe de provas para condenação indenizatória, especialmente porque presume-se o dano a partir da inscrição inadvertida nos cadastros de proteção ao crédito.
Por derradeiro, segundo assinala o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o quantum indenizatório razoavelmente devido em casos de Inscrições Indevidas nos Cadastros de Inadimplência gira na órbita de 50 salários mínimos.
Abstract
Considering the rules and principles of general and specific law, this article attests to the incontrovertible applicability of the Code of Consumer Financial Institutions, as well as demonstrates the possibility of reversing the burden of proof in favor of the consumer, taking into account their economic hardship and/or technique to prove its right as a given fact and / or subject. Furthermore, the present study aimed to describe clearly and precisely the objective responsibility of these financial institutions, combined with Pure Moral Damage in cases of Admissions Unethical Signups in Default, ending with the quantum indemnity due to foundation in dozens of precedents formally recorded the Honorable Superior Court.
Keywords: Banking Institutions. Code of Consumer Protection. Objective Responsibility. Moral Damage Pure. Undue subscription. Registration Default. Quantum Indemnity.
[1]{C} Advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Minas Gerais, sob n°. 132659. Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Minas Gerais, conforme Portaria OAB/MG nº. 41/2013; Membro da Comissão de Direito Administrativo da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Minas Gerais, conforme Portaria OAB/MG nº. 177/2013; Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Minas Gerais, conforme Portaria OAB/MG nº. 197/2013;
[2]{C} Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97734>. Acesso em: 01 de junho de 2013.
