No passado, de maneira arcaica ou ainda feudal, vigiava-se o princípio da irresponsabilidade do Estado, onde se entendia que, em nenhum caso, sob todo e qualquer fundamento, o Estado deveria reparar um prejuízo decorrente do serviço público, derivado de ação ou omissão, sofrido por terceiro. Imaginava-se ser o Estado a personificação da nação e, por isso, non suitability (não demandável). Tempos mais tarde admite-se a sua responsabilidade, sendo adotadas teorias civilistas e na idéia da culpa, baseando-se em princípios do Direito Público.
Notadamente, serviço público, especialmente o de telecomunicações, se mostra desde sua essência, de relevante e inédita discussão no mundo jurídico, na medida em que, coloca-se em pauta, por intermédio dos cidadãos, Procon’s, TCU, MP’s e MPF’s, criticas e questionamentos atuais sobre o verdadeiro papel da Agência Reguladora da Presidência e os serviços de telecomunicações prestados pelas concessionárias de serviços públicos.
Diferentemente dos serviços comuns, prestados pelas empresas privadas ou pelos prestadores autônomos, os serviços públicos prestados pelas concessionárias, devem submeter-se à supremacia do interesse público, estando subordinada ao interesse coletivo, portanto, a um interesse maior que transcende qualquer interesse individual.
A ANATEL tem sua criação por meio da lei 9.472/97, que dentre outras atribuições deve atuar de forma a regular, fiscalizar e controlar o serviço no regime da concessão, estabelecendo assim, normas de organização e funcionamento dos serviços de acordo com as necessidades coletivas, fiscalizando e controlando as atividades desenvolvidas para buscar o oferecimento e funcionamento do serviço público com maior eficiência.
A concessão deve pautar-se nos moldes dos artigos 21, inciso XI, e 175 da carta magna, e ainda pela lei específica 8.987/95 que, em seu artigo 2º, inciso II determina “por sua conta e risco” estabelecendo assim também sua responsabilidade. Segundo entende Diógenes Gasparini, desta condição, decorrem das concessionárias de serviços públicos responder pelos compromissos assumidos, e pelos danos que vier a causar a terceiro ou ao Poder Público. Assim, no entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Ruth Helena Pimentel, a própria pessoa jurídica de direito privado prestadora do serviço público, responde diretamente por esses danos, nos moldes da responsabilidade do Estado, conforme previsto no artigo 37, § 6º da Constituição Federal.
Diante da presença de responsabilização civil, e da necessidade de reparação dos danos, entende Orlando Soares que ao falarmos juridicamente sobre a responsabilidade civil, devemos ter em mente a idéia de obrigação, encargo, dever, compromisso, sanção, imposição. Assim, a responsabilidade civil deve ser entendida por reparação de ordem econômica, que encontra arrimo no artigo 927 do Código Civil seguindo de seu parágrafo único.
Para se configurar o dever de reparação, seja na esfera moral, material ou ambas, necessita-se que se configure alguns requisitos, quais sejam, ação ou omissão, o dano e nexo de causalidade, tendo em vista que não há responsabilidade sem prejuízo advindo de dano.
A ação ou omissão surge quando um agente procede voluntariamente e sua conduta implica ofensa ao direito alheio, demonstrada no artigo 186 do atual Código Civil. O dano por sua vez, é entendido como toda a desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos, como determina o artigo 5º inciso X da CRFB/88. Já o nexo de causalidade é o liame lógico que une a ação ou omissão do agente e o dano desta conduta, sendo uma relação entre a antijuridicidade da ação e o mal causado, demonstrando que, sem este fato, o dano não ocorreria.
A responsabilidade civil pode se dar por meio de atos omissivos e comissivos. Se darão os atos omissivos quando, constituindo uma obrigação própria do poder concedente, este se omite demonstrando-se a ausência de fiscalização, assim, o Código Civil em seu artigo 43 determina sua responsabilidade. Por sua vez os atos comissivos se darão quando ocorrerem danos em decorrência do planejamento e do fomento, ou seja, quando a ação contrariar o artigo 174 da carta magna. Assim, quando a ação causar, por exemplo, abalo no equilíbrio econômico-financeiro de terceiro, causa-se dano, incidindo-se a necessidade de sua reparação.
Eis que para a reparação civil, a doutrina tem discutido se existe responsabilidade solidária do Estado, ou tão somente subsidiaria da concessionária do serviço de telefonia em detrimento de um terceiro prejudicado. Yussef Said Cahali entende que o Poder Público concedente responde objetivamente pelos danos caudados pelas empresas concessionárias de serviços públicos, em razão da falha da Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades. Neste sentido, Ruth Helena Pimentel se acolhe a responsabilidade direta e solidária, pois, tanto o Poder Concedente quanto o ente concessionário contribuíram para a ocorrência do evento danoso, sendo assim são co-responsáveis, por que são devedores da mesma relação obrigacional, perante os usuários e terceiros. Se não existisse solidariedade, a presença das obrigações de fiscalização para o Poder Concedente e o correspondente encargo do concessionário tornar-se-iam irrelevantes, destituídos de qualquer valor jurídico.
Mostra-se assim, para a doutrina dominante, a presença da responsabilidade civil direta e solidária entre o Poder Concedente e o ente concessionário na reparação do dano existente, seja ele decorrente de ato omissivo, comissivo ou antijurídico.
