INTRODUÇÃO
A monografia apresentada visa a rediscussão sobre a responsabilização subsidiária, com a utilização de uma abordagem mais racional conciliada com os princípios constitucionais.
Pretende-se demonstrar de um modo claro a atual estrutura do processo de terceirização trabalhista e também uma forma de se desenvolve-lo adequadamente no atual sistema legislativo, por meio da racionalização entre capital e trabalho.
A regulamentação sobre a terceirização dentro de sistema normativo deve ter a finalidade maior de equilibrar capital e trabalho, o que poderá criar uma melhor estrutura de trabalho e de gestão das atividades empresariais. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando-se da forma atual de aplicação do atual sistema de terceirização do trabalho, demonstrando-se todas as áreas onde está presente.
No Capítulo 2, são expostas as questões relacionadas ao atual modelo de terceirização que é contrário aos fundamentos e princípios trabalhistas e constitucionais do Estado Democrático de Direito, como, por exemplo, o do patamar civilizatório mínimo e da dignidade da pessoa, e os fatos que apontam os motivos da banalização dos direitos dos trabalhadores, bem como os motivos pelos quais as empresas procuram cada vez mais se desligar do sistema de contratação direta. Tal capítulo é senão o mais importante no contexto do trabalho apresentado, pois enumera os principais motivos que levam o mercado a se moldar como um sistema desordenado e incodizente com a evolução dos direitos trabalhistas.
No Capítulo 3, trata-se da questão relacionada ao pagamento das verbas trabalhistas pelas empresas prestadores de serviço e, inclusive, da ação de regresso no Juízo Cível quando a empresa tomadora de serviço se vê obrigada a adimplir a verbas trabalhistas que deveriam ser pagas pela empresa principal.
No Capítulo 4, trata-se da desconsideração da personalidade jurídica das empresas envolvidas na demanda trabalhista. Expõe-se o tema referente à aplicação do instituto as empresas prestadoras, pontuando-se principalmente a responsabilização de seus sócios. No capítulo 5, é tratada a aplicação da denunciação da lide na seara trabalhista, principalmente no que toca acerca da responsabilização da empresa prestadora de serviço, real obrigada ao pagamento das verbas trabalhistas por ventura devidas.
DO PROCESSO DE TERCEIRIZAÇÃO, O APLICADOR DO DIREITO E A VISÃO DO TST
Neste capítulo a constitucionalização das normas jurídicas e seus aspectos mais importantes, como sua eficácia, eficiência e legitimidade, serão tratados em vista de se atribuir uma concepção mais adequada para a melhor compreensão e utilização dos procedimentos legislativos.
Muito se debate na esfera trabalhista e empresarial atualmente a respeito da responsabilização das empresas tomadoras de serviço, principalmente devido ao amplo desgaste dos cofres públicos que se dá em razão do número extenso de reclamatórias ajuizadas que engessam a máquina judiciária que hoje se movimenta de forma lenta, o que cria uma enorme repercussão no âmbito jurídico. Adequado, até mesmo, citar a ocorrência da audiência pública realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho nos dias 4 e 5 outubro de 2011, que teve esse tema como objeto de discussão e a finalidade de adequar a súmula 331 aos anseios de toda a sociedade que é envolvida como um todo nesse processo. Os representantes do órgão máximo trabalhista resolveram abrir a discussão para terem ciência de toda a gama de interesses envolvidos nessa questão que é bem extensa.
Pode-se afirmar que o melhor entendimento acerca do instituto da responsabilidade subsidiária é no sentido de não considerar que essa decorra apenas de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços regularmente contratada, ao contrário do que entende a pluralidade dos Tribunais Pátrios, o que pode ser comprovado pelas inúmeras decisões nesse sentido, sendo notório atualmente tal fato, o que será analisado abaixo. Torna-se imperioso que, seja demonstrada efetivamente a ocorrência da culpa “in vigilando” e “eligendo” por meio de provas incontestáveis.
É indiscutível que uma falta de previsão legal específica por parte do legislador pátrio impõe uma grande insegurança jurídica quanto à realidade vivenciada por empregados e empregadores. Do lado dos empregados, a situação jurídica, social e econômica é preocupante, pelo fato de que o pagamento de suas verbas trabalhistas ou de outras parcelas que decorrem da relação de emprego serem postergadas e muitas vezes não terem a mínima probabilidade de adimplemento.
Nos dias atuais ocorre a mudança do atual sistema de contratação direta para a modelo de terceirização. Esse é utilizado pelo fato das empresas tanto nacionais como estrangeiras perderem cada vez mais possibilidades de investimento e por não terem ao seu lado uma política tributária adequada aos seus anseios de crescimento e geração de emprego, o que prejudica de forma substancial, também os anseios de uma sociedade como a brasileira, que precisa evoluir.
Vejamos a opinião de Wilson Alves Polonia sobre o tema:
Em contraposição à abertura das fronteiras econômicas mundiais, depara-se com o denominado “Custo Brasil”, altamente afetado pelos pesados encargos sociais e tributários presentes, também nas relações de trabalho. O peso desses encargos para as empresas aumenta na proporção direta da ineficiência do Estado. O peso desses encargos para a empresa aumenta na proporção direta da ineficiência do Estado na disponibilização de serviços públicos que deveriam justificá-los, abrindo espaço para planejamentos tributários, visando a elisão fiscal, os quais, não raro, extrapolam os limites legais, invadindo o arriscado e perigoso campo da simulação ou da frauda à lei, com a conseqüente evasão de tributos. (2000, p. 15).
Como exposto, do lado do empregado ocorre uma intensa precarização de seus direitos frente ao mercado de trabalho, tanto no que se refere ao pagamento das verbas, bem como das suas condições de trabalho. As empresas optam pela contratação de empresas que prestam serviços pelo fato de estarem sufocadas devido aos crescentes encargos que advém da relação de emprego. Como resultado, elas deixam de lado a contratação direta de mão-de-obra, o que propicia a diminuição de garantias trabalhistas, tanto no que refere ao pagamento de verbas, como das condições de trabalho.
Vejamos a opinião de Wilson Alves Polonia sobre o tema:
Como comentado em capítulos anteriores, a implementação de processos de terceirização tem em mira, principalmente, a otimização da atividade produtiva empresarial. Todavia, a economia de encargos trabalhistas e previdenciários experimentada pelos tomadores de serviço é colocada, muitas vezes, em primeiro lugar, em detrimento do objetivo maior do processo. (2000, p. 37).
Este nos parece o aspecto mais complexo de um processo de terceirização, pois, ao tempo em que o processo implica redução dos encargos trabalhistas e previdenciários para a terceirizadora, resulta, também, em acréscimo de encargos ou de natureza diversa para o terceirizado, além do que este perde os benefícios garantidos pela legislação trabalhista, tais como 13º salário, férias, FGTS etc. (POLONIO, 2000, p. 99).
Na prática diária trabalhista, o que geralmente ocorre é a falta de compromisso das empresas prestadoras de serviço em honrar os pagamentos de seus empregados, o que cria uma situação de abusos tanto para a empresa tomadora quanto para o obreiro. Muitas vezes este é obrigado a passar por um processo judicial longo, sendo que a realidade impõe a urgente necessidade de recebimento das verbas por serem de natureza alimentícia, as quais são responsáveis pelo adimplemento de obrigações vinculadas ao dia a dia, como a compra de roupas, alimentos, pagamento de aluguel e outros semelhantes, que não podem ser preteridos.
Como já exposto, e amplamente defendido, a súmula 331 é uma medida paliativa, que não resolve o problema, e até ajuda a criar outro. Como sabem os bons conhecedores de políticas sociais e econômicas, a questão deve ser analisada de modo amplo, pois o problema é estrutural, que revela toda a falta de organização entre capital e trabalho e aponta a existência de uma insegurança legislativa e jurídica pela qual passa o Brasil.
Certamente, foi com boas intenções que o TST editou a súmula 331, mas essa medida não resolve o problema, ou seja, remediou-se uma situação preocupante com uma medida anódina, uma vez que o legislador, ainda, não se preocupou em delimitar os contornos trabalhistas da terceirização e, até mesmo, e não menos importante, em criar uma política tributária contrária à atual que é completamente inadequada e violadora dos princípios constitucionais balisares, como o da proporcionalidade e razoabilidade. Esse último fato pode ser comprovado pela análise dos encargos suportados pelas empresas, que muitas vezes são idênticos aos já existentes e têm alíquotas que mutilam a possibilidade de crescimento das empresas nacionais.
Conveniente agora asseverar que, muito questionável é, também, a orientação presente na súmula 331 do TST no que alude à responsabilização da administração pública. Mais discutível, ainda, a ampliação que faz remetendo à tomadora de serviços a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em caso de falta de adimplemento por parte da prestadora de serviço. Nenhum cidadão ou empresa deveria ser obrigado a fazer algo se não há lei específica que possibilite a transferência de encargos de natureza trabalhistas e previdenciários a terceiros.
Cabe mencionar lição feita pela Desembargadora Tereza Aparecida Asta Gemignani sobre a questão em seu artigo, ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93 E SÚMULA N. 331 DO C. TST: PODERIA SER DIFERENTE?
A responsabilidade subsidiária não transfere à Administração Pública a responsabilidade que é própria do empregador, tendo em vista que em seu conceito está implícita a observância do benefício de ordem e a possibilidade de ação regressiva.
O TST está fora de sua competência, como imputar à empresa tomadora a responsabilidade subsidiária se não há, ao menos, lei nesse sentido.
Com menos sentido, ainda, seria imputar à Administração Pública tal responsabilidade quando há lei (artigo 71 da lei 8666/93) expressa que proíbe tal ação.
Importante se torna citar o inc. II, do art. 5º, da CR/88 que corrobora o entendimento acima:
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.
O entendimento do TST de que o artigo 186 do Código Civil é aplicável à esfera trabalhista, o que ensejaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária com fulcro nele apoiado na alegação de omissão é totalmente desvirtuado de sua estipulação, pois a empresa tomadora de serviços em nenhum momento poderia ter responsabilidade frente à fiscalização das atividades da empresa contratada, incluído questões de natureza trabalhista, ou seja, fatos relacionados à execução do trabalho do empregado desta. Assevera-se, sem sombra de dúvidas, que, o TST foi infeliz ao utilizar a referida norma para subsidiar a construção da súmula 331, que é totalmente violadora dos direitos da empresa tomadora de serviços.
Fere de morte o direito do tomador de serviço a disposição da súmula 331 do TST quanto à responsabilidade subsidiária e mostra uma praticada reiterada nesse país por parte dos poderes públicos, de transferir a sua responsabilidade em fiscalizar as empresas ao particular.
Não há dúvidas que o TST criou uma nova figura jurídica vinculante, utilizando-se de padrões já estabelecidos nas normas celetistas no que se refere aos elementos fático-jurídicos estampados nos artigos 2º e 3º da citada norma, ampliando de forma incorreta o instituto.
É neste ponto que o instituto da súmula faz-se obrigatório e se auto-sustenta. Mais di que isto, a súmula culmina por se desvincular objetivamente da interpretação desta ou daquela lei, passando a ser esta ou aquela súmula. Independe constatar se existia à época da confecção da súmula uma lei que a preexistisse (como é o caso da já referida interpretação nova) ou se havia a permanência de uma lei anterior que a mantivesse, coexistindo ou não com o espaço de tempo de vida da súmula, afinal, é uma súmula posterior ou uma resolução do próprio TST que controla, mantém e desativa sua existência. (2007, pag. 50)
Julga, o TST, as próprias leis que fabrica, sem que sofra qualquer espécie de controle, posto que a ação direita de inconstitucionalidade (Adin) não alcança, a princípio, estes supostos procedimentos de conduta.
Isto posto, pode-se concluir que a aplicação da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho em qualquer processo judicial trabalhista é inadequada, vez que o referido Tribunal não detém legitimidade para regular tal matéria do modo que o faz. Súmulas têm o condão de analisar matérias que são tratadas por lei. Mas quando não há leis sobre o tema súmulas não tem a capacidade de emitir pareceres sobre coisas que não existem.
Súmula é o resumo da jurisprudência predominante de certo tribunal sobre determinado tema. Ela interpreta o contido na lei. (Martins, 2008, pag. 1.)
QUESTÃO SOCIAL
Um dos mais importantes pontos no que toca à terceirização está ligado diretamente a problema social ocasionado pela diminuição dos direitos trabalhistas. A contratação de empresa que presta serviços a tomadora altera a dinâmica de contratação existente, em que o vínculo se dava exclusivamente com uma empresa ou outra que fizesse parte do grupo econômico.
Atualmente, o que ocorre é a contratação de empresa prestadora de serviço que utiliza seus próprios trabalhadores para realizar serviços específicos nas dependências da tomadora. O problema se origina nesse momento, pois as empresas, em sua grande maioria, não honram o pagamento das verbas trabalhistas e deixam para as tomadoras todos os encargos devidos. O pagamento das verbas, que deveria ser rápido, devido a sua natureza alimentar, é postergado, o que retira do trabalhador a possibilidade de adimplir suas obrigações diárias. Tal fato vai totalmente ao encontro da evolução do patamar civilizatório que possibilita o desenvolvimento do índice de desenvolvimento humano (IDH), bem como o desenvolvimento de uma economia consolidada. Portanto, a postergação e, muitas vezes, a ausência de pagamento das verbas trabalhistas criam um problema que reflete diretamente na sociedade.
QUESTÃO TRIBUTÁRIA E PREVIDENCIÁRIA
O processo de terceirização tem inúmeras nuanças, principalmente da ordem de encargos que, se não forem bem compreendidos, quando da realização do procedimento, poderá acarretar a responsabilidade da empresa tomadora de serviços e graves danos a sua estrutura patrimonial.
Notório o fato de que a responsabilização da empresa tomadora quanto aos débitos de natureza tributaria é solidária e quanto aos débitos de natureza previdenciária é subsidiária. Em razão desse fato se torna extremamente prudente delimitar qual empresa e quais parâmetros serão utilizados na sua contratação, sob pena de ver reconhecido judicialmente a obrigação pelo pagamento das dos tributos e das contribuições previdenciárias.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA PRIVADA (TOMADORA)
Conveniente asseverar que, as orientações presentes nas decisões dos Tribunais Trabalhistas no que alude à responsabilização das empresas tomadoras de forma subsidiária é equivocada, vez que desrespeita a Norma Magna e os termos da súmula 331 do TST, de acordo como será delimitado abaixo.
A ampliação incompatível dos termos do instituto da terceirização feito pelos Juízos Trabalhistas ao decretar a responsabilidade da tomadora pelos encargos trabalhistas em razão da falta de adimplemento por parte da prestadora de serviço foge ao razoável, uma vez que, não são analisadas as nuanças do presente caso, não sendo possível tirar tal conclusão.
Mesmo em casos que as empresas tomadoras de serviço cumprem com os termos da pactuação firmada com a prestadora de serviços, não contribuindo em momento algum para a supressão de qualquer direito trabalhista do empregado, são indevidamente responsabilizadas.
Não há dúvidas que decisões nesse sentido desenvolvem uma faceta inexistente, pois vinculam à tomadora responsabilidade frente ao contrato de trabalho firmado exclusivamente entre a empresa prestadora de serviço e a recorrida.
A maior violação constante na súmula 331 do TST resta configurada em virtude do descumprimento do inciso II, art. 5º da CR/88, que segue transcrito abaixo:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Entender pela responsabilização da tomadora destoa completamente dos dispositivos normativos acima transcritos e, ainda, aponta que, qualquer decisão nesse sentido encontra-se desconsoante com os princípios norteadores de sua aplicação.
A Constituição doa República de 88, norma maior que define os contornos de todas as outras normas presentes no ordenamento, é clara ao hostilizar qualquer agressão ao patrimônio das partes inseridas ou não em um processo judicial ou administrativo quando não há possibilidade para tal ato. O inciso II do artigo 5º da citada norma estipula claramente que qualquer responsabilização inadequada não poderá ser tolerada e ao menos pode ser concretizada. Assim o princípio de da legalidade, insculpido no artigo citado acima é violado de forma substancial, tendo-se uma inadequada resolução dos casos concretos que tem como objeto a questão da responsabilização subsidiária.
Cabe citar a menção feita por Sergio Pinto Martins sobre a questão em sua obra, Comentários às súmulas do TST:
“A lei não prevê expressamente a responsabilidade subsidiária, que decorre da orientação do inciso IV da súmula 331 do TST” (ano 2008, p. 215).
Com vistas a respaldar o entendimento contido no item 4º da súmula 331, é erroneamente utilizado como base para tal o artigo 186 do Código Civil. O problema maior da utilização desse instituto é o fato de que não se adapta aos padrões e características da seara trabalhista, mais especificamente seu conteúdo material e seus princípios, não restando, por esse fato, prudente sua aplicação nessa esfera, o que impossibilita, por tal motivo, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária com base nessa norma.
Mas observemos o que estipula o artigo 186 Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O objeto debatido não se amolda aos termos do artigo acima porque trata de questão vinculada exclusivamente à esfera civil, que possui características diferenciadas e próprias. Não se coaduna a utilização no âmbito trabalhista pelo simples motivo de que a Consolidação das Leis do Trabalho, norma que cuida especificamente das questões afetas a relação de emprego, tem dispositivos próprios e exclusivos que cuidam das nuanças dessa seara, mais especificamente os artigos 2º e º e 3º da CLT.
Mesmo que fosse aceito a aplicação do instituto em debate aos casos de terceirização, a empresa tomadora não poderia ser responsabilizada, pois não é crível asseverar que esta poderia fiscalizar de forma plena as atividades da empresa contratada referentes a questões de natureza trabalhista que podem versar até mesmo sobre dados sigilosos, ou seja, fatos ligados especificamente a dinâmica da área de recurso humanos dessa.
De acordo com o entendimento contido na súmula em debate, antes de se responsabilizar a tomadora de serviços, torna-se imprescindível primeiramente estabelecer requisitos objetivos viáveis no que toca ao processo de fiscalização e, ainda, estabelecer uma linha fixa para que se efetue a correta análise pelo Juízo desses requisitos, que nos dias atuais é inexistente.
Dentro, ainda, dessa lógica, assevera-se que seria de suma importância, inicialmente, balizar quais os meios para a apuração da responsabilidade das tomadoras dentro de sua possibilidade limitada de fiscalização, sendo que, talvez dessa forma, poderia ter-se um procedimento legítimo, pois como já exposto diversas vezes, não existe nenhuma disposição legal que viabiliza a responsabilização da empresa tomadora pelas obrigações decorrentes da relação de emprego firmada exclusivamente com a empregadora.
Urgente e necessário seria um melhor exame a respeito da responsabilidade subsidiária por parte dos Tribunais Pátrios, e principalmente dos critérios relacionados a culpa “in vigilando” e “in eligendo” das tomadoras. Pode-se asseverar que, caso isso não ocorra, todo o processo de reconhecimento da responsabilidade subsidiária restará ilegítimo e violador dos direitos assegurados na Carta Magna aos demandados.
Ocorre que, infelizmente, o entendimento sobre o tema é uníssono nos Tribunais Trabalhistas, mesmo sendo precipitado e revestido do estigma de inconstitucionalidade, onde ao menos é demonstrado e comprovado a efetiva culpa da tomadora de serviço na relação de emprego firmada unicamente entre a prestadora de serviço e o obreiro, sendo tal entendimento equivocado fatalmente referendado pelo TST, que não procura ao analisar essas questões adotar em suas decisões critérios objetivos que proporcionam validade ao processo de julgamento.
Importante citar “in verbis” parte do voto da ADC 16 do STF referente ao tema em comento:
“A aplicação do artigo 71, § 1º da lei 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.
Isso não importa que a Administração Pública possa ser diretamente chamada em Juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas.
Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçado sua execução e ainda teria de arcar com conseqüência do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.” (2011, pag. 36)
Transcreve-se a lição da autora Valnise Lima Véras sobre a questão:
Com o surgimento de controvérsias a respeito da aplicabilidade da lei, o governador do DF ingressou com uma ADC 16 quanto ao art. 71,§ 1° da lei de licitações; Essob o principal argumento de que estava "sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Nesse sentido, o TST fez editar enunciado de súmula da jurisprudência dominante, em entendimento diametralmente oposto ao da norma transcrita, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.
A cuidadosa análise das peças de intervenção da própria exordial do Distrito Federal evidencia que o objeto da ADC, na verdade, não é a declaração de constitucionalidade da norma federal, mas, sim, a declaração, por via diversa da inconstitucionalidade do inciso IV do Enunciado nº 331 do Eg. Tribunal Superior do Trabalho - TST. A ADC n°16 afirma que se forma uma presunção absoluta de constitucionalidade da norma. Afastando o mencionado na sumula 331 do TST. O entendimento fixado na ADC 16-DF culminou no provimento das inúmeras Reclamações Constitucionais contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundadas na Súmula 331/TST, objeto da controvérsia, ao espeque que o verbete nega vigência ao preceito da Lei de Licitações. (2011)
Vejamos a posição do Ilustre Professor Francisco Gerson Marques de Lima, em sua Obra Magistratura e procuradoria do trabalho: prática de sentenças e peças, quando trata dos requisitos materiais das decisões:
A melhor doutrina apresenta três requisitos (ou requisitos de dicção) da sentença judicial, enquanto requisitos relativos a regularidade da constituição material: a clareza, precisão e a exaustividade.
A exaustividade, por fim, refere-se ao requisito material segundo o qual o magistrado deve necessariamente apreciar todas as questões fáticas e jurídicas submetidas à sua apreciação, inclusive as temáticas que exigem sua atuação ex officio, de modo a exaurir toda a matéria litigiosa. Nesse sentido não deve o juiz ser omisso, deixando de pronunciar sobre questão de fato e/ou direito.
Importante citar também a lição do Mestre Pedro Parini sobre o tema:
Decidir contra a conclusão lógica, isto é, não seguir a validade formal dos argumentos e optar por uma decisão diversa, seria, na opinião de MacCormick, no mínimo estranho, pois o juiz estaria adstrito a declarar publicamente as razões que o levaram a decidir de determinada maneira, incluindo-se aí a pressão institucional decorrente da opinião de outros magistrados, a possibilidade de recurso, ou mesmo pressões externas da imprensa. Ou seja, institucional e psicologicamente o juiz estaria adstrito aos argumentos lógicos obtidos de maneira dedutiva a partir das normas e dos Fatos.
No exemplo fornecido por MacCormick, o litígio se desenvolve entre um demandante e dois demandados. O demandante sentiu-se ofendido por ter ingerido limonada contaminada com ácido carbólico adquirida em um estabelecimento comercial do primeiro demandado e confeccionada na indústria do segundo demandado. A norma previa que seria responsável o vendedor do produto que não fosse de qualidade comerciável. MacCormick identifica a injustiça da decisão ao condenar o vendedor e inocentar o produtor, pois a bebida já viera contaminada desde seu engarrafamento. No entanto, não haveria como escapar da necessária subsunção dos fatos ocorridos aos elementos normativos que previam a responsabilização do comerciante e não do produtor.
A partir do que foi exposto acima, podemos agora afirmar ser de suma importância o desenvolvimento durante o trâmite processual da devida apreciação pelo Juízo das matérias debatidas. Por esse motivo vigora na processualística moderna o princípio do livre convencimento motivado do Juízo, que impõe, por ser uma medida consoante com o ordenamento pátrio, em especial a CR/88, uma avaliação condizente com os elementos que compõem os autos do processo e a norma em sentido abstrato.
O simples argumento de que a responsabilização da tomadora decorre unicamente da contratação da empresa prestadora de serviço e do inadimplemento das obrigações trabalhistas se mostra inviável e equivocado, sendo erroneamente aceito, pois não se tem especificado e pormenorizado, como já exposto, de forma substancial a efetiva responsabilidade, visto que tal entendimento somente protege o direito dos trabalhadores, restando esquecido o princípio da função social da empresa e principalmente o princípio do devido processo legal, com a consequente supressão dos direitos das demandadas em processos judiciais, o que não pode ser aceito. Tal entendimento é uma afronta à Constituição da república de 88 e transgride de modo substancial, inclusive os princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como os incisos II e LIV da norma citada que tratam desse tema.
Dentro da própria lógica seguida pelo Tribunal Superior do Trabalho na edição da súmula 331, deveria construir-se um entendimento condizente com a razoabilidade e os princípios que regem o ordenamento pátrio e dessa forma referendar, apenas as decisões dos Juízos “a quo” que, comprovassem efetivamente, com a utilização de critérios objetivos, a culpa “in vigilando” e “in eligendo” da tomadora.
A aplicação da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho prescinde pelo menos da demonstração de determinados requisitos que devem ser comprovados de forma ampla. Para se aplicar a referida condenação a parte, se torna imprescindível demonstrar-se, sem sombra de dúvidas, que esta teve culpa “in vigilando” e “in eligendo”. Em qualquer processo judicial é inadequado imputar tal responsabilização, vez que, deve haver provas robustas que apontam a existência de tal realidade.
É notório o fato de que qualquer decisão prolatada, que fosse orientada pela súmula 331 do TST, deveria impor o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, se ao menos restasse demonstrada sem dúvidas a culpa da empresa tomadora de serviço na fiscalização e contratação da prestadora de serviço.
Cabe aqui citar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, apreciada pelo Superior Tribunal Federal em 24 de novembro de 2010 que mudou os contornos da responsabilização da Administração Pública, tudo com vistas a criar um processo judicial democrático e lídimo. Referida apreciação da questão pelo STF culminou em uma determinação aos Tribunais Pátrios para que realizem uma aplicação mais condizente com a realidade e o devido processo legal. Restou assim definido que deveria ser comprovado, de forma adequada, se realmente a empresa tomadora incorreu em culpa ao fiscalizar e contratar a prestadora de serviço, tudo com base em material probatório convincente.
Se tal entendimento citado acima é aplicado a Administração Pública, por que não deveria ser também aplicado a empresa privada. Ressalta-se aqui que, vigora no ordenamento pátrio o princípio da igualdade, que se amolda perfeitamente a questão tratada. Seria uma aberração jurídica não se aplicar tal entendimento à relação entre o empregado, prestador e tomador de serviço.
Tal fato citado demonstra cabalmente a atual divergência quanto ao tema, que é um dos vários elementos incontestáveis relacionados na presente peça que ensejam não só o conhecimento do presente recurso, mas também o seu provimento. O que prova, de forma mais contundente a atual divergência quanto ao tema, é a ocorrência da audiência pública feita pelo TST nos dia 4 e 5 de outubro de 2011 justamente para tratar do tema em comento.
Como já amplamente exposto, a decisões que envolvem a questão da terceirização cingem seus argumentos referentes à condenação subsidiária da recorrente simplesmente na ocorrência da prestação de serviços. A norma pátria é clara ao definir que, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei, sendo referido posicionamento corolário do ordenamento pátrio, o que torna inconcebível qualquer decisão que desvirtue esse entendimento consolidado.
Vejamos a lição do Mestre Pedro Parini:
Decidir contra a conclusão lógica, isto é, não seguir a validade formal dos argumentos e optar por uma decisão diversa, seria, na opinião de MacCormick, no mínimo estranho, pois o juiz estaria adstrito a declarar publicamente as razões que o levaram a decidir de determinada maneira, incluindo-se aí a pressão institucional decorrente da opinião de outros magistrados, a possibilidade de recurso, ou mesmo pressões externas da imprensa. Ou seja, institucional e psicologicamente o juiz estaria adstrito aos argumentos lógicos obtidos de maneira dedutiva a partir das normas e dos Fatos.
Podemos afirmar que é de suma importância que seja desenvolvido durante o trâmite processual a devida apreciação pelo Juízo das matérias presentes no processo. Por esse motivo vigora na processualística moderna o princípio do livre convencimento motivado do Juízo, que impõe, por ser uma medida consoante com o ordenamento pátrio, em especial a CR/88, uma avaliação condizente com os elementos que compõem os autos do processo e a norma em sentido abstrato.
É óbvio que, no presente caso, a existência ou não da responsabilidade subsidiária da tomadora é tema de profundo debate e de difícil elucidação, o que impõe, sem dúvidas, a utilização da melhor técnica processual, e, inclusive uma interpretação baseada em princípios lógicos sobre o instituto, para que o processo decisório seja considerado legítimo.
O operador do Direito deve buscar sempre que as garantias concedidas às partes em um processo democrático sejam respeitadas, o que ocorre quando se tem uma efetiva prestação jurisdicional, e não, apenas a defesa dos interesses de uma das partes. O que se busca, portanto, como advogado, intérprete e aplicador do direito é o correto equilíbrio entre capital e trabalho, sendo que, somente tal realidade criará uma sociedade igualitária.
Isso posto, conforme rege a súmula e as normas constitucionais supra citada, o pressuposto legal apto a legitimar o reconhecimento da responsabilidade subsidiaria na maioria dos casos colocados sob a análise do Judiciário é inexistente, restando esse quesito, portanto, descaracterizado perante as demandas existentes, vislumbrando clara afronta a específico dispositivo de norma constitucional.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA
Pode-se afirmar que o melhor entendimento acerca do instituto da responsabilidade subsidiária é no sentido de não considerar que essa decorra apenas de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços regularmente contratada, ao contrário do que entende a pluralidade dos Tribunais Pátrios, o que pode ser comprovado pelas inúmeras decisões nesse sentido, sendo notório tal fato atualmente. Torna-se imperioso que, seja demonstrada efetivamente a ocorrência da culpa “in vigilando” e “in eligendo” por meio de provas incontestáveis.
Dessa forma, não cabe apenas afirmar que exista vínculo contratual entre a empresa prestadora e a tomadora de serviços e que aquela tenha deixado de cumprir sua obrigação quanto ao pagamento das verbas trabalhistas e sim que fique demonstrado de forma substancial que a tomadora agiu erroneamente ao contratar e fiscalizar as atividades da contratada. Como dito, infelizmente, somente é utilizado esse único critério, que a maioria dos Tribunais adota e entende ser adequado quando analisa e se pronuncia a respeito da extensão da responsabilidade dos entes da Administração Pública Direta e Indireta.
Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins corrobora o entendimento acima exposto:
“A lei não prevê expressamente a responsabilidade subsidiária, que decorre da orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST” (2008, p. 215).
Vejamos agora o que estipula a lei 8.666/93, que dispõe a respeito da responsabilização de entes da administração pública:
Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
Cabe especificar que a lei é clara ao especificar que a tomadora não pode ser responsável pelo pagamento das verbas. Mesmo raciocínio utilizado no primeiro tópico pode ser utilizado para se afirmar que o TST apresenta entendimento inadequado acerca da responsabilidade subsidiária dos Entes da Administração Pública.
O que pode ser comprovado pelos argumentos citados acima é que a atual posição do TST é completamente desvirtuada da determinação contida nas disposições legislativas citadas. A posição do referido órgão retira direitos de uma parte em favorecimento de outra sem embasamento fático e legal, pois visa impedir abalos ao patrimônio do trabalhador, sem, contudo respeitar o sistema positivado e os princípios de um Estado Democrático de Direito. Com vistas a coibir a atuação indevida do Tribunal Superior do Trabalho, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o artigo 71 da lei 8.666/93, por meio da ADC nº 16 na Sessão Plenária de 24.11.2010.
A grande questão a ser balizada para apurar-se de forma mais condizente a responsabilização das tomadoras é justamente o desenvolvimento de um melhor exame a respeito dos critérios relacionados ao instituto da culpa “in vigilando” e “in eligendo” das tomadoras que já se encontram definidos, mas empregados incorretamente nos julgados dos Tribunais Trabalhistas, sendo esses referendados de forma inadequada pelo TST que não procura, ao analisar essas questões, aplicar os critérios objetivos que proporcionam validade no que toca ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária.
O simples argumento de que a responsabilização da tomadora decorre da contratação de empresa prestadora de serviço sem se ter especificado e pormenorizado a efetiva culpa, tudo com vistas a proteger o direito dos trabalhadores é aceito, o que culmina na supressão dos direitos das demandadas em processos trabalhistas, o que não mais poderia ser aceito pelo Supremo Tribunal Federal.
Entendimento condizente com a realidade e os princípios que regem o ordenamento pátrio seria apenas no sentido de referendar as decisões dos Juízos “a quo” que, comprovassem efetivamente com a utilização de critérios objetivos a culpa “in vigilando” e “in eligendo” da tomadora, até mesmo conforme disciplinado no artigo 27 da Lei 8.666/93, que assim dispõe:
Art 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Vejamos a posição do procurador do Estado de Sergipe, Wellington Matos do Ó, sobre o assunto:
Em que pese o disposto no parágrafo 1º, artigo 71 da Lei nº8.666/93, o qual exclui referida responsabilidade subsidiária, expressamente, insistem em manter-se o famigerado Enunciado 331, inclusive ao arrepio da norma Constitucional, (art. 37, XXI da CF), vez o artigo 71 da Lei nº8.666/93, em plena vigência, veio atender e regulamentar o princípio da isonomia ou da licitação pública.
Infelizmente, mesmo com todas as delimitações sobre o tema, Tribunal Superior do trabalho entende que a responsabilidade nesses casos é objetiva, o que contraria todas as disposições legais sobre o tema.
Como se não fosse bastante a inconstitucionalidade da súmula em tela, é de bom alvitre lembrarmos, de acordo com as menções do Dr. Leonardo Jubé de Moura, Procurador da Subprocuradoria-Geral da Previdência Social, que a responsabilidade objetiva pressupõe conduta comissiva, enquanto o Enunciado 331, IV, cogita de omissão da administração pública ao não fiscalizar o prestador de serviços. Logo, de responsabilidade objetiva não se trata. Diz ainda o Dr. Leonardo Jubé de Moura, que o artigo 37, § 6º - CF, trata de dano direto e imediato, situação realmente divergente de culpa por omissão, aliás matéria totalmente estranha ao Direito do Trabalho”
Vejamos a opinião do procurador do Estado de Sergipe Wellington Matos do Ó sobre o assunto:
Essa posição tomada pelo TST, isto é, de responsabilizar o ente público subsidiariamente, fere de morte o artigo 37, II, da Carta Magna, pelo simples fato de que dita responsabilidade deriva de dever legal ou contratual, não podendo ter origem na lei trabalhista, pois que não há relação de emprego em discussão entre à administração pública e os empregados do prestador de serviços, isso por expressa vedação do mencionado dispositivo constitucional, em face da exigência do concurso público, inclusive se contradiz com o também Enunciado de nº 363 do TST...
Mesmo que em casos que fosse reconhecido a responsabilidade subjetiva da Administração, o máximo que poderia ser feito, é a inversão do ônus da prova, em razão do principio da adequada e paridade das armas, sendo que poderia ser ou não afastado pela Administração Publica, se preenchido os requisitos do artigo 27 da Lei 8.666/93.
Claro e notório o fato de que muitas decisões deixam de prestigiar o contraditório e a ampla defesa, bem como a construção lógica que garantem sua validade, pois tem, unicamente, como norte os direitos dos trabalhadores que entendem serem absolutos, sendo que, por esse motivo utilizam de forma errônea um princípio ao invés de outro que acham ser absoluto, como por exemplo, da dignidade da pessoa humana em detrimento do princípio do devido processo legal.
Portanto, não é de se estranhar a decisão do Supremo Tribunal Federal ao declarar constitucional o artigo 71 da lei 8.666/93, e também ao estabelecer limites no que toca a aplicação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, com vistas a garantir à melhor prestação jurisdicional as partes.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA NO ACIDENTE DE TRABALHO – AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA PARTICIPAÇÃO DAS TOMADORAS NOS PROCESSOS E APLICAÇÃO DE UM CRITÉRIO PADRONIZADO
Importante tratarmos primeiro da ausência de aplicação de um critério objetivo dos Tribunais quanto à especificação da extensão da responsabilidade da tomadora de serviços na participação na ocorrência do dano ao patrimônio físico e moral do obreiro. Quanto à previsão legal vejamos o caso em que a empresa tomadora cumpre com todas as obrigações relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, com vistas a não incorrer em culpa “in vigilando” e “in eligendo”. Mas esta não pode direcionar as atividades do obreiro, que fica a cargo do prestador de serviço, real empregador. Só que aquele não conduz de forma adequada a maneira como seu trabalhador presta o serviço. Assim, ilógico seria aceitar o entendimento de que a empresa tomadora de serviços tem o dever de fiscalizar todos os momentos de permanência do trabalhador em suas dependências e mesmo assim ser responsabilizada por eventual dano ocorrido.
Notório o fato de que o empregado terceirizado não é subordinado a empresa tomadora, não podendo esta aplicar qualquer punição no caso daquele deixar de utilizar os equipamentos de proteção individual necessários. Poderia assim a tomadora de serviços ser responsabilizada pelo evento? Não é a resposta mais lógica e aceitável, mas não a mais vista nas decisões judiciais.
Com o que foi exposto acima, podemos passar a análise do segundo ponto da questão: a ausência de construção lógica nas decisões dos tribunais quanto à extensão da responsabilidade das empresas prestadoras e tomadoras de serviço no que se refere ao dano ao patrimônio físico e moral do obreiro. Tal questão não é simples e não pode ser decidida sem uma adequada demonstração dos argumentos, dos fatos e do direito, ou seja, na hora de se passar à analise dos requisitos citados deve se ter como premissa absoluta a necessidade de exposição da responsabilidade de cada empresa na fiscalização, manutenção, e obtenção dos equipamentos e bens que podem ocasionar um possível dano ao patrimônio físico e moral do obreiro.
Nesse sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira afirma que:
Quando o empresário transfere a terceiros a execução de parte da sua atividade, deve atuar com bastante diligência, escolhendo criteriosamente empresas que tenham capacidade técnica, econômica e financeira para arcar com os riscos do empreendimento, sob pena de ficar caracterizada a culpa in contrahendo ou culpa in eligendo. Deve, também, fiscalizar com rigor o cumprimento do contrato de prestação de serviços e a observância dos direitos trabalhistas dos empregados da contratada, especialmente o cumprimento das normas de segurança e medicina, higiene dos trabalhadores, para não ver caracterizada, por sua omissão, a culpa “in vigilando”.
Todavia, convém assinalar que os deveres quanto às normas de segurança, higiene e saúde do simples tomador ou usuário de serviços são diferentes daqueles que são atribuídos ao empregador, em razão do caráter marcadamente tutelar da legislação trabalhista.
Vejamos, inclusive a posição dos Tribunais Pátrios contida na jurisprudência abaixo colacionada:
Indenização por danos material e moral. Contrato de empreitada. Não restou comprovado que o alegado evento lesivo tenha ocorrido de ato ilícito da reclamada, consubstanciado em omissão, negligência, ou imperícia (art.s 186 e 927 do Código Civil. Ademais, tratando-se de “pequena empreitada”, não se pode atribuir ao reclamado a obrigação de fiscalizar a execução dos serviços a ponto de tomar todas as cautelas, como se o empregador fosse, cumprindo os deveres de cuidado quanto às rotinas das atividades e ao meio ambiente, a fim de preservar a incolumidade física do empreiteiro, como se empregado fosse, pois tal evidenciaria a existência de subordinação jurídica, incompatível com a empreitada ajustada entre as partes (e não infirmada pelo recorrente. Provimento negado ao recurso do reclamante”. TRT 4 Região. 5º Turma. RO n.0153-2005-541-04-00-5, Rel.: Paulo José da Rocha, DJ 17 jul. 2007.
Portanto, deve haver uma construção lógica nos julgados que permita concluir-se acerca da responsabilidade das empresas envolvidas nas questões relacionadas ao acidente de trabalho quando se tem um processo de terceirização em andamento.
RESPONSABILIZAÇÃO AS EMPRESAS SATÉLITES – CADEIA DE PRODUÇÃO
Seguindo a lógica estampada na súmula 331 do TST, os Tribunais Trabalhistas também reconhecem a responsabilidade das empresas satélites, o que se apresenta como um evento totalmente incoerente com os princípios ordenadores.
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. OJ 191 DA SbDI-1 DO TST. INAPLICABILIDADE. Responde subsidiariamente pelos direitos trabalhistas do empregado da empresa fornecedora a cliente cuja atividade econômica vincula-se estruturalmente às atividades da primeira que passam a integrar a dinâmica do seu processo produtivo. O fornecimento, pela empresa fornecedora, de peças, instrumentos ou equipamentos indispensáveis ao desenvolvimento da atividade empresarial da cliente, ainda que por meio de contrato comercial, torna interdependentes as atividades de ambas. Trata-se, em verdade, de alteração da dinâmica produtiva contemporânea e a assimilação do sistema que se tem designado por toyotismo, incluindo-se dentre as características deste sistema a fragmentação da atividade produtiva antes desenvolvida por uma empresa de grande porte, que passa a ser desenvolvida por um conjunto de empresas satélites menores, integrando um sistema único, harmônico e indispensável ao desenvolvimento da atividade produtiva da empresa principal. Por esta razão, a inadimplência da empresa satélite quanto aos direitos de seus empregados implica em responsabilização da empresa principal, de forma subsidiária, quer seja sob o enfoque da culpa subjetiva, quer seja sob o enfoque da culpa objetiva (esta em razão do vínculo estrutural entre as atividades das empresas parceiras). A tese tem respaldo na Súmula 331 e na OJ nº 191 da SBDI-1 do Col. TST.
Absolutamente necessário seria a participação da empresa satélite no aproveitamento do serviço prestado pelo trabalhador da empresa que cede a mão-de-obra para que fosse declarada sua responsabilidade.
A questão da responsabilização com ausência de critérios é fato reiterado. Viola-se o direito da demanda ao se decretar sua obrigação sem ao menos ter uma correlação lógica com os fatos concretos que despontam da analise dos autos. Nesse sentido, Pedro Parini afirma que:
Decidir contra a conclusão lógica, isto é, não seguir a validade formal dos argumentos e optar por uma decisão diversa, seria, na opinião de MacCormick, no mínimo estranho, pois o juiz estaria adstrito a declarar publicamente as razões que o levaram a decidir de determinada maneira, incluindo-se aí a pressão institucional decorrente da opinião de outros magistrados, a possibilidade de recurso, ou mesmo pressões externas da imprensa. Ou seja, institucional e psicologicamente o juiz estaria adstrito aos argumentos lógicos obtidos de maneira dedutiva a partir das normas e dos Fatos.
A partir do que foi exposto acima, podemos agora afirmar que é de suma importância que seja desenvolvido durante o trâmite do processo judicial a devida apreciação do Juízo sobre as matérias debatidas. Por esse motivo vigora na processualística moderna o princípio do livre convencimento motivado do Juízo, que impõe, por ser uma medida consoante com o ordenamento pátrio, em especial a CR/88, uma avaliação condizente com os elementos que compõem os autos do processo e a norma em sentido abstrato.
No presente caso, a existência ou não de vínculo empregatício é tema de profundo debate e de difícil elucidação, o que impõe, sem dúvidas, o reconhecimento das argumentações pelo Juízo “ad quem” do recurso ora interposto por corresponder, não somente a melhor técnica processual, mas também a melhor interpretação sobre o instituto em conciliação com as premissas lógicas.
Isto posto, é viável afirmar que não é adequado impor a uma empresa satélite qualquer responsabilidade, caso não se tenha efetivamente comprovada sua relação para com o serviço que foi prestado na empresa principal.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA NO DANO MORAL
A mesma interpretação apresentada no tópico anterior deve ser conferida a essa questão. Os requisitos objetivos são os únicos elementos que podem demonstrar a existência de qualquer tipo de responsabilidade da empresa tomadora de serviço no que toca ao dano moral, tanto no que se refere ao acidente de trabalho, quanto em qualquer tipo de indenização em que se tenha configurado dano suscetível de reparação. Regra básica no momento de apreciação pelo Juízo da citada matéria e também ao proferir sua decisão deveria estar pautada no efetivo apontamento da real culpa da tomadora na configuração do dano ao obreiro e principalmente na extensão de sua responsabilidade frente ao caso concreto. Entender que a prestadora e a tomadora de serviço são igualmente responsáveis pelo pagamento fere o princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Como dito, os Tribunais Pátrios não podem adotar um critério padronizado para a apreciação desse pedido, sob pena de não restar configuradas as regras lógicas de apreciação do feito e o devido processo legal. Portanto, aplicar a mesma indenização a ambas reclamadas, prestadora e tomadora revela apenas falta de critério no momento de apreciação da questão, o que retira das decisões real razoabilidade e proporcionalidade que se espera, sendo qualquer fundamentação nesse sentido totalmente desconsoante aos elementos presentes nos autos do processo.
ÔNUS DA PROVA QUANTO A DEMONSTRAÇÃO CULPA “IN VIGILANDO” E “IN ELIGENDO” DA EMPRESA TOMADORA
O ônus da prova quanto à demonstração da existência dos requisitos configuradores da culpa “in vigilando” e “in eligendo”, ou seja, quem teria a faculdade de levar ao Juízo elementos capazes de comprovar a falta ou o preenchimento da responsabilidade da tomadora de serviço frente ao contrato de emprego firmado entre o obreiro e o prestador de serviço.
Pela regra geral da processualística moderna, caberia ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, o que desponta do exame do artigo 818 da CLT conciliado com o artigo 333 do CPC que tem aplicação plena no âmbito trabalhista.
Ocorre que o assunto é tormentoso e não admite uma definição simplista, visto a natureza da matéria tratada. Notório que os créditos trabalhistas gozam de uma proteção diferenciada, conforme ampla construção doutrinária, legal e jurisprudencial nesse sentido.
A interpretação a favor do obreiro no que toca ao princípio do dispositivo e da pré-constituição da prova tem entendimento majoritário, tanto da doutrina quanto da jurisprudência acerca da forma de sua aplicação na seara trabalhista, tendo sido estabelecido em virtude da menor capacidade do trabalhador de produzir a prova, a imposição ao empregador de comprovar que não possui culpa “in vigilando” e “in eligendo”.
No entanto, esse entendimento é insuficiente visto o que foi corroborado até agora na presente monografia, em que foi amplamente exposto a incompatibilidade da responsabilização da tomadora com os preceitos legais e princípios existentes. Em virtude desse fato, o melhor entendimento quanto à questão, estaria pautado no sentido de que o ônus da prova caberia ao empregado, sendo mantida a regra geral da processualística.
Somente se houvesse determinação específica em lei quanto à responsabilidade da tomadora de serviço em fiscalizar a relação existente entre o prestador e o obreiro, que se poderia entender pela inversão do ônus da prova. Dessa forma teríamos outra realidade que possibilitaria uma visão diferenciada e pró-obreiro, referente ao instituto em debate.
Carlos Alberto Reis de Paula afirma que:
Torna-se possível a inversão do ônus da prova desde que haja incidência de alguns dos seguintes princípios: da aptidão da prova, do in dúbio, pro operário e da preconstituição da prova.
Vejamos o que ficou estabelecido no IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdência Social de 1972:
O caráter tutelar do Direito do Trabalho há de se refletir no processo do trabalho na medida em que, atendendo à posição desigual do trabalhador frente ao empregador, se pretende obter a igualdade das partes no processo. (Grifos nossos).
Outro ponto que merece a devida análise, refere-se à possibilidade da empresa tomadora produzir a prova necessária a demonstrar ausência de culpa “in vigilando” e “in eligendo”.
Forçoso dizer que, a empresa tomadora possui pleno acesso às informações do contrato de trabalho de um empregado efetivo da empresa prestadora de serviços. Dessa forma, deve-se concluir, depois de ser feita uma análise racional, que a empresa tomadora possui a capacidade de produzir algumas provas específicas acerca do adimplemento das verbas trabalhistas, bem como do cumprimento das obrigações de fazer que despontem da relação de emprego. E, somente no caso de não ser trazido a baila provas específicas que se poderá decretar a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviço. Vejamos novamente a lição de Carlos Alberto Reis de Paula:
No campo da valoração da prova, sustentamos que o princípio tutelar se aplica quando a prova é insuficiente ou se apresenta dividida. Não se trata de um principio que será aplicado simplesmente para suprir deficiências probatórias no processo, área especifica do ônus da prova.
O juiz deverá agir cautelosamente, evitando a posição simplista de inverter sistematicamente o ônus da prova, imputando-o sempre ao empregador.
DA PROBLEMÁTICA DA RESPONSABILIZAÇÃO PELO RESSARCIMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇO
Um dos maiores problemas que se tem quanto à questão relacionada à contratação de empresa prestadora de serviço se dá quando é ajuizada ação de cobrança para que se tenha o devido ressarcimento quanto às verbas trabalhistas que foram deferidas no âmbito trabalhista. Essa é uma questão tortuosa que afeta de forma substancial o patrimônio da empresa tomadora, que muitas vezes, antes de contratar a empresa prestadora de serviços requer garantias de adimplemento em caso de eventual condenação.
Mas, como exposto, na maioria das vezes, o pagamento das verbas trabalhistas é feito pela empresa tomadora, que em razão da ausência ou até mesmo em muitos casos, da falência da empresa contratada para prestar serviços, tem que assumir as dívidas diretas dos seus trabalhadores.
O adequado seria que, antes da contratação, fosse realizada uma análise da condição econômica, por meio de retirada de certidões perante os órgãos do poderes públicos para que pudesse atestar com certeza qual é a viabilidade econômica da empresa contratada, o que infelizmente não é feito comum e rotineiro.
DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PRESTADORA DE SERVIÇO
Ao tratarmos desse ponto, é importante atentar-se primeiramente a respeito da questão econômica envolvida. Muitas vezes a empresa tomadora de serviço tem que arcar com enormes quantias que são devidas em razão de processos judiciais, pelo fato da prestadora não honrar com o pagamento das verbas devidas, o que logicamente se torna inadequado, vez que a responsabilidade do pagamento não deve ser imputada a quem não deu causa.
Isto posto, pode-se asseverar que, em caso de alguma responsabilização da empresa tomadora de serviço, seria completamente necessário o esgotamento de todas as possibilidades de execução da prestadora de serviço, incluído a desconsideração da personalidade jurídica de seus sócios. Essa é uma questão de ordem que impõe a melhor atuação frente aos princípios que regem o instituto da execução.
Referido entendimento viola de forma substancial o princípio da disponibilidade pelo credor, princípio da patrimonialidade e princípio da menor onerosidade, todos esses princípios orientadores da execução que visam coadunar a garantia do devido processo legal ao tramite processual.
Mas ao contrário do que seria a melhor interpretação sobre o instituto em tela, muitos Tribunais Pátrios não respeitam os princípios e normas já estabelecidas. Vejamos a orientação Jurisprudencial do TRT da terceira região, de Minas Gerais:
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº18
EXECUÇÃO. DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. RESPONSABILIDADE EM
TERCEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA. É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário. (DIVULGAÇÃO: DEJT/TRT3 13/07/2011, 14/07/2011 e 15/07/2011)
De acordo com tudo que foi exposto acima, afirma-se que, referido entendimento vai a desencontro às normas pátrias e contribui com a violação de direitos assegurados principalmente na CR/88, o que não deve ser admitido visto a evolução da processualística moderna.
DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DENUNCIAÇÃO A LIDE NA ESFERA TRABALHISTA
Ponto tortuoso é a questão da denunciação da lide na esfera trabalhista. A divergência quanto à questão foi mais uma vez resolvida de modo inadequado pelos Tribunais, que impossibilitam a aplicação do referido instituto. Vejamos o que estipula a CR/88 em seu artigo 144:
CR, art.114. Compete à Justiça do Trabalho processa e julgar:
[...] IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei – redação dada com a Emenda Constitucional n. 45 de 2004].
São inúmeras as posições divergentes no sentido de que não é cabível a utilização do instituto da denunciação da lide no processo do trabalho, na hipótese do inciso III, do artigo 70, do CPC, pois entende-se que o judiciário trabalhista é incompetente para julgar a segunda lide e também pelo fato de que tal situação afastaria a celeridade processual e atrapalharia o recebimento rápido dos créditos trabalhistas, que são principalmente de natureza alimentar.
Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
No entanto, a maioria dos atuais doutrinadores já passa a admitir a denunciação da lide na hipótese do inciso citado, com respaldo da hipótese nesse sentido, no artigo 455, da CLT, que trata da responsabilidade subsidiária do empreiteiro em relação aos débitos trabalhistas não adimplidos pelo subempreiteiro.
Art. 455. - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
Começa a ser aceito, também, o referido instituto, pelo fato de que a processualística moderna não mais admite tal vedação em virtude de seus princípios, como o da instrumentalidade do processo e da celeridade, que não podem ser considerados, somente em vista de uma parte, em detrimento de outra, mas sim, de acordo com a real finalidade para que foram criados.
A aplicação dos princípios citados é, muitas vezes, feito de forma errônea, tomando-se, como referência, apenas o trabalhador como destinatário de seus benefícios. Os citados princípios devem aplicados de forma geral, tendo em vista o processo como um sistema dotado de vários procedimentos, que devem ser analisados frente a uma dinâmica moderna, racional e garantidora dos direitos de ambas as partes.
O artigo 769 da CLT é claro quanto à possibilidade de utilização de institutos advindos do direito processual comum, quando esses não forem incompatíveis com as normas e princípios trabalhistas.
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Vejamos a lição de Alencar Frederico sobre o tema:
Muito fácil seria fechar os olhos a qualquer incidente e empurrar para outro órgão jurisdicional alegando, simplesmente, a incompatibilidade com o sistema processual trabalhista em vez de resolver tal problemática.
Assim, entendemos ser cabível no processo trabalhista a denunciação da lide na hipótese do artigo 70, inciso III do Código de Processo Civil, posto que as hipóteses previstas nos itens I e II, tratam do direito de evicção e do tema que envolve proprietário, possuidor indireto, usufrutuário, credor pignoratício – situações não observadas no processo trabalhista. (ano?, p. ???)
O instituto citado em nada ofende os princípios relacionados ao processo do trabalho, sendo plenamente competente à referida Especializada para a resolução dos conflitos incidentes. Ocorre que, sua utilização, ainda é vista com grande receio pelos Tribunais Trabalhistas.
Em observância à nova redação do artigo 114, inciso IX da CR, nota-se ser claro que a competência é estendida aos litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças e, ainda, nas outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
A controvérsia maior está na questão referente à relação entre o denunciado e o denunciante, ou seja, à natureza da ligação contratual. Vejamos a situação envolvendo prestador e tomador de serviço, onde foi fixada, previamente, por meio de um contrato, a extensão da responsabilidade das partes, principalmente quanto às questões trabalhistas envolvidas. Daí nasce a pergunta principal: se é exigido que o tomador de serviços fiscalize a relação firmada entre o empregado e sua empregadora prestadora de serviço, por que aquele não teria o direito de denunciar esta, já que é obrigada a fazer parte da relação de trabalho em comento?
Por exemplo, no caso de uma reclamatória trabalhista que versa sobre créditos trabalhistas onde a responsável subsidiária terá que adimplir com os pagamentos caso a prestadora não honre esses, sendo tal situação, inclusive delimitada no contrato firmado.
Para o correto deslinde quanto ao pagamento das verbas pelas quais a tomadora ficou responsável, nada mais adequado que houvesse a possibilidade de acionar a prestadora de serviço, no próprio processo, sendo que, isso sim, garantiria agilidade e economia aos atos processuais. Infere-se, portanto que há autorização específica para a aplicação do instituto em tela, pois a questão vinculada a denunciação está completamente adstrita a relação de trabalho.
Cabe citar a melhor jurisprudência sobre o assunto, a qual aponta o entendimento mais adequado sobre os contornos da matéria:
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO DO TRABALHO. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. APRECIAÇÃO TÓPICA.
A jurisprudência dessa Corte se alinha no sentido de admitir a intervenção de terceiros, por meio da denunciação à lide e do chamamento ao processo, devendo ser analisada caso a caso, considerado o interesse do trabalhador na celeridade processual, tendo em vista a natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Processo: RR - 5492-82.2010.5.15.0000 - Data de Julgamento: 07/03/2012, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2012. (Grifos nossos)
Mesmo após o cancelamento da OJ 227 da SDI – I, em razão da sua incompatibilidade com o processo trabalhista, a maioria dos Juízos, ainda, aplica o entendimento, segundo o qual, o referido instituto é desconsoante e, portanto, inaplicável. Como já exposto, esse referido entendimento não se adequada as normas e princípios trabalhistas e constitucionais. Assim, ausentes das decisões proferidas pelos Tribunais Pátrios está uma construção dotada de fundamentação válida, capaz de conferir legitimidade e segurança aos seus destinatários.
227. Denunciação da lide. Processo do trabalho. Incompatibilidade. (cancelada) - DJ 22.11.2005
Obviamente, resta violado o devido processo legal e a ampla defesa, vez que, tal posicionamento afasta os direitos mais básicos da denunciante, que se vê prostada frente ao tolhimento de seu poder de atuação, que é amplamente respaldado.
Portanto, inviável o entendimento de que a denunciação a lide não seja aplicável na seara trabalhista, porque esse instituto assegura o devido respeito aos direitos da denunciante e pelo fato de estar consoante com o ordenamento pátrio.
CONCLUSÃO
A produção de uma nova concepção que vise evoluir o processo democrático é um fato pungente hoje, em vista da crise constitucional pela qual passa o atual sistema democrático.
O trabalho apresentado buscou um melhor entendimento a respeito da participação dos trabalhadores e das empresas no que refere-se ao seu papel de fiscalizadores e formuladores de leis. Tal projeto teve o intuito de demonstrar como o sistema de terceirização funciona, quais os mais importantes procedimentos na busca de um modelo mais justo e igualitário e como os direitos de ambas as partes envolvidas podem ser respeitados.
