Autor:Edirani Lanes de Oliveira
Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3918
RESUMO: apresentação ampla do artigo 121 do CP, em sua qualificadora; por motivo fútil/torpe. Pesquisas realizadas junto a doutrinadores renomados na área, sites confiáveis destinados ao estudo aprimorado do assunto,conduz a pesquisa à um tour por artigos correlatos do mesmo diploma legal, abrangendo as circunstâncias agravantes e atenuântes do crime. Bem como aplicação da pena, circunstâncias judiciais e competência para julgamento.
PALAVRAS CHAVES:Fútil/Torpe, Direito Penal, Homicídio.
KEYWORDS: Futile / Torpe, Criminal Law, Homicide.
ABSTRACT: Wide Article 121 Presentation of CP in their qualifying; for futile reasons / awkward. Research conducted with renowned scholars in the field, trusted sites for the study enhanced the subject, conducts research on a tour of related articles of the same law, including aggravating and mitigating circumstances of the crime. And implementation of sentences, judicial circumstances and competence for trial.
SUMÁRIO: Introdução; 1 - HOMICÍDIO NA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA; 2 - SUJEITOS DO TIPO; 3 – Dolo; 3.1 – Conceito de dolo; 3.2 – Elementos do dolo; - 3.3 – Dolo direto; 3.4 – Dolo eventual; 4 – Objeto jurídico; 5 – Homicídio; 6 – Causas de aumento de pena; 7 – homicídio; 8 – Homicídio qualificado; 9 – Competência para julgamento, Conclusão.
Introdução
Uma pesquisa elaborada com o intuíto de vislumbrar a tênue linha delimitadora entre as qualificadores do crime de homícido torpe e fútil, que muito se aproximam da ausência de motivo, aja visto a insignificância que os levam a serem particados.
1 - HOMICÍDIO NA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA
No Direito Penal Brasileiro, o homicídio, em termos topográficos, está inserido no capítulo relativo aos crimes contra a vida do Código Penal, sendo o primeiro delito por ele tipificado. Inegavelmente, o homicídio doloso é a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada, segundo ensina Nelson Hungria. Conforme lembra o mesmo, mencionando a definição de Carmignani, caracteriza-se pela violenta hominis caedes ab hominis injuste patrata, ocisão violenta de um homem injustamente praticada por outro homem (vale lembrar que alguns homicídios são "justos" do ponto de vista legal, por exemplo, se decorrente de defesa pessoal).
Ademais, a Constituição da República, tanto a portuguesa quanto a Brasileira, insero Direito a proteção do Direito à vida como um dos fundamentos do Estado de Direito. Dessa forma o poder público tem como dever primordial proteger este direito.
2 - SUJEITOS DO TIPO
O Sujeito ativo deste delito é sempre uma pessoa física, trata-se de crime comum, o qual pode ser praticado por qualquer pessoa . As pessoas jurídicas (fundações e corporações) ou um objeto jamais poderão ser punidos por homicídio de acordo com a legislação brasileira e portuguesa. Da mesma maneira, como o sujeito passivo do crime é também uma pessoa física, considerada como tal o filho de uma humana nascido vivo. Para aferir os sinais de vida, tanto na legislação brasileira quanto na portuguesa adota-se a realização da docimasia hidrostática de galeno. Desta forma, o ato de matar que ocorre antes do nascimento é considerado aborto. Durante ou logo depois do nascimento com vida, pode ser infanticídio, quando é a mãe que comete a conduta delitiva acometida pelo estado puerperal ou homicídio, se cometido por terceira pessoa ou mesmo pela mãe não acometida pelo estado puerperal. Destaca-se que não há crime quando o feto é natimorto, por inidoneidade do objeto.
Ninguém poderá ser condenado como incurso nas sanções do artigo 121/CP quando for o responsável por matar um animal ou tirar qualquer outro tipo de vida por falta de tipicidade. Não comete um homicídio, por exemplo, o agente que mata outrem com o fim de subtrair seus pertences (no caso, comete um latrocínio).
Pode ser levado a efeito tanto com uma ação, como por uma omissão (ex: deixar de alimentar o filho, causando-lhe a morte). No primeiro caso, classifica-se como crime comissivo; no último, como omissivo impróprio. Também pode ser realizado de forma direta ou indireta e usando meio físico ou psíquico.
3 - DOLO
O dolo do tipo consiste duma vontade livre e consciente ao passo que o culposo ocorre quando se tem a responsabilidade mas não a intenção de matar.
Segundo Heleno Cláudio Fragoso;
3.1 - *Dolo: É consciência e vontade na realização da conduta típica.Compreende um elemento cognitico(conhecimento do fato que constitui a ação típica) e um elemneto volitivo(vontade de realiza-la).A consciência da ilicitude(ou da antijuridicidade) da ação, que, segundo a doutrina tradicionalé elementar ao dolo, em realidade não o integra, pertencendo à culpabilidade, como elemento essencial ao juizo de reprovação .
3.2 - *Elementos do dolo: Como consciência (representação) o dolo exige conhecimento da ação e das circunstâncias previstas na incriminação do fato, do resultado, e da correspondente relação de causualidade. Deve cobrir inclusive os elementos previstos negativamente.O conhecimento deve ser atual, ou seja, no momento da ação.Não existe um dodlo subsequente como sipõem alguns doutrinadores.
3.3 - *Dolo direto: Quando o agente se propõe a realização da conduta típica.O dolo aqui se confunde com a intenção. A vontade se dirige à realizaçãodo fato que configura o delito. A dúvida quanto a possibilidade de alcançar o resultado é irrelevante.Assim, não deixa de haver dolo direto se o agente alveja a vítima sem saber se conseguirá atingi-la.
3.4 - *Dolo envetual: Quando o agente assume o risco de produzir o resultado (CP, art. 15,I in fine), que significa prever o resultado como provável ou possível e aceitar ou consentir sua superveniência.Aproxima-se da culpa consciênte e dela se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possível ou provável, não o aceita nem consente.O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade, e não da representação, pois esta última pode conduzir também à culpa consciente.O STF (RTJ 35/282): A rigor a expressão “ assumir o risco” é imprecisa, para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonância com a teoria do consentimento de Frank.
A fórmula de Frank deixa de ser um critério penal para ser uma análise processual penal – matéria de prova. Em vez de sabermos no plano teórico o que vem a ser dolo ou culpa, remetemos ao caso concreto e exigimos que o aplicador decida hipoteticamente se o sujeito, tendo certeza do resultado, agiria “pouco se importando” com sua produção. Nas palavras de Maria Del Mar Diaz Pita (apud Tavares), para as quais fazemos coro, “se a conclusão do juiz é que o sujeito haveria atuado também como o fez, ainda que tivesse tido a certeza daquilo que lhe parecia provável, então faz com que o sujeito responda por uma aceitação do resultado que, na realidade, não assumiu, por uma vontade que não teve, por algo que definitivamente não fez.”.
A teoria do consentimento, como afirma Tavares, “aproxima-se bastante da posição assumida pelo código penal, que exige que o agente tenha assumido o risco de produção do resultado (...)”.No Brasil, por conta dessa identificação com as palavras descritas no artigo 18 do nosso Código, a teoria ganhou mais adeptos, sobretudo na variante que prescinde do agrado do agente quanto ao resultado. Parece irrecusável admitir a influência de uma teoria volitiva no artigo 18 do Código Penal. Não de hoje define-se o dolo, direto e indireto, como vontade e consciência da produção do resultado, pois na lição de Heleno Fragoso “O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade, e não da representação, pois esta última pode conduzir também à culpa consciente. Nesse sentido já decidiu o STF (RTJ, 35/282). A rigor, a expressão ‘assumir o risco’ é imprecisa, para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonância com a teoria do consentimento.” E como exposto, a teoria do consentimento situa-se no grupo das teorias volitivas, não sendo correto dizer, como demonstrou Fragoso, que o disposto no artigo 18 - o “quis ou assumiu o risco” - dispense a vontade, no dolo eventual.
4 - OBJETO JURÍDICO
O bem jurídico protegido é a vida humana extrauterina. Evidentemente o conceito de vida e morte variam de acordo com as descobertas da medicina e a posição filosófica dominante. Atualmente, o Brasil considera como morto aquele que não mais apresenta atividade cerebral, a chamada morte encefálica, não mais prevalecendo a antiga noção que estaria configurado o quadro morte com a parada cardíaca ou respiratória.
A morte não se presume, particularmente porque o homicídio é um crime material, ou seja, crime que exige o exame de corpo de delito. Embora a regra é pela não presunção da morte, casos há em que a prova se torna de difícil execução, razão pela qual o próprio código de processo penal, estabelece no artigo 167, "Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". Há casos em que o corpo pode não ser localizado, em virtude de ter sido o crime cometido com a ocultação do cadáver, para dificultar a investigação. Dessa forma o Juiz deverá avaliar as provas carreadas nos autos, e tendo convicção de que houve o homicídio, poderá julgar o homicídio.
5 - HOMICÍDIO SIMPLES
Será simples todo homicídio que não for qualificado ou privilegiado, ou seja, que é cometido buscando o resultado morte, sem qualquer agravante no crime. Um homicídio cometido pelas costas da vitima ou com ela dormindo, por exemplo, deixa de ser simples, por não ter sido dado a ela chance de defesa.
6 - CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
No Direito Penal Brasileiro, é causa de aumento de pena se a vítima for menor de 14 anos de idade ou maior de 60 anos de idade, conforme estipulações do ECA e do Estatuto do Idoso, respectivamente. Critica-se o termo menor pela sua imprecisão terminológica, sendo que a legislação deveria adotar o termo "não mais de 14 anos" para delimitar, em respeito ao princípio da tipicidade, o momento inicial da aplicação desta qualificadora.
7 - HOMICÍDIO QUALIFICADO
Dependendo da motivação do agente, ou mesmo do meio empregado por ele, pode o delito se tornar qualificado, fazendo com que sua pena seja consideravelmente mais alta, face à maior reprovabilidade da conduta. Quando é praticado em sua forma qualificada, ou quando típico da ação de grupos de extermínio, é considerado como hediondo, inserindo-se no mesmo rol em que se encontram o estupro, o latrocínio, a extorção mediante sequestro, etc.
Sendo o elemento desse estudo, a qualificadora a seguir:
8 - HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FUTIL OU TORPE
Art. 121, do CP: Matar alguém:
Homicídio qualificado
§ 2º, - Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil.
Pena – reclusão de 12(doze) a 30(trinta) anos.
*Cometer o crime por motivo torpe, que caracteriza-se pelo homicídio à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
8.1 - Torpe; é o motivo abjeto, indigno, imoral, que suscita repugnância e é própria de personalidades profundamente anti-sociais. Ex: espancar testemunha que prestou depoimento contra os interesses do agente. São ignóbeis e merecem sanção maior os atos .Em regra, a circunstância em estudo deriva de uma paixão anti-social como a inveja, o despeito, a cobiça, a concupiscência, etc. Por isso, tem-se afirmado que não é torpe o motivo quando o crime é praticado por ciúme, nem indica torpeza, por si mesma, a circunstância de ter sido praticado o crime por vingança. Segundo Fragoso: ” torpe é o motivo que ofende gravemente a moralidade média ou os princípios éticos dominantes em determinado meio social”. Ex.: homicídio mercenário (mediante recompensa – qualquer vantagem de natureza patrimonial, não necessariamente dinheiro).
*Cometer o crime por motivo fútil, que caracteriza-se pelo homicídio como resposta a uma situação desproporcionalmente pequena, como por exemplo, matar alguém porque a vitima estava falando alto;
8 2 - Fútil: é o motivo de somenos, destituído de importância, que indica uma desproporção exagerada com relação ao delito praticado. É o motivo insignificante, mesquinho, constituindo-se muitas vezes num pretexto gratuito inadequado. Ex; agredir a esposa porque
deixou queimar o feijão. Entende-se que não se pode reconhecer a agravante quando o agente é levado ao crime pelo ciúme, Sendo ainda o motivo fútil incompatível com a embriaguez do agente(???) Segundo Heleno Fragoso, ” o motivo fútil envolve maior reprovabilidade, por revelar perversidade e maior intensidade no dolo com que o agente atuou. A opinião do réu é irrelevante”.
9 - Competência para julgamento
De acordo com as regras processuais penais brasileiras, a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida são de competência do Júri popular.
Nota: diferentemente do que ocorre em outros países, a premeditação não é circunstância qualificadora na medida em que pode demonstrar, inclusive, resistência do agente a cometer crime.
Observação: Homicídio privilegiado
... Nada impede que um homicídio privilegiado seja também qualificado. Por exemplo, é o caso do agente que utiliza meio cruel para realizar o homicídio sob violenta emoção logo em seguida de injusta provocação da vítima.
**Aqui uma ressalva pessoal, por omissão na doutrina consultada, citando a lei 11.340/06 (Maria da Penha) que ampara e protege a figura feminina, combinada com o artigo 129, § 9º, sendo pressuposto do aumento de pena :
As relações domésticas são as existentes entre membros da família, empregadores e empregados domésticos. Podem ser incluídos amigos da família na agravante, desde que, se positive que se prevaleceram dessa situação para a prática do crime
As relações de coabitação abrangem parentes ou não que convivem sob o mesmo teto( amásios, padrastos e enteados, companheiros de quarto ou pensão, etc.)
As relações de hospitalidade são definidas pela coabitação por prazo diminuto e referem-se ao crime praticado pelo hóspede contra o hospedeiro e vice-versa. Essa agravante prescinde da noção de intimidade e de permanência demorada no local, bastando que a presença do infrator tenha sido consolidada por razões de cortesia social.
Por fim determina a lei a agravante no caso de o crime ter sido praticado pelo agente em estado de embriaguez preordenada. O agente, na hipótese, embriaga-se deliberadamente para criar condições psíquicas favoráveis ao crime, animando-se de coragem ou sufocando os resíduos de resistência ao impulso criminoso, ou para acobertar-se com uma atenuante ou dirimente. Trata-se de hipótese de actio libera in causa, que indica a maior periculosidade do agente.
Finalizando a pesquisa podemos citar o professor Rogério Greco: “ Com a devida vênia das posições em contrário, não podemos compreender a coerência desse raciocínio. Assim, a título de ilustração, se o agente pratica o homicídio, valendo-se de um motivo insignificante, qualifica-se o crime. Se não tem motivo, ou seja, menos ainda que o motivo insignificante , o homicídio é simples. Não conseguimos portanto, entender o tratamento diferenciado. (...) o que não podemos confundir é o fato de não sabermos o motivo, ou seja, matar por matar, que dificilmente ocorre. Pelo fato de não sabermos o motivo, não podemos reputá-lo como qualificado; ao contrário, aquele que mata sem qualquer motivo, um minus, ainda, com relação ao homicídio fútil, deve merecer a qualificadora.”
CONCLUSÃO
O presente artigo analisou aspectos do homicídio qualificado por motivo torpe/fútil de forma a facilitar a compreensão. Não existiu a pretensão de se instituir conceitos e paradigmas com a elaboração deste artigo que fossem adotados por toda a sociedade, mas sim, procurou-se demonstrar de forma simplificada, que o crime é uma herança perpetuada durante gerações, mas que hoje temos um posicionamento diverso de nossos antepassados. Certo ou errado...depende do lado em que se olha.
“ En este mundo, senõr, no hay verdad ni mentira; pues todo tiene el color del cristal con que se mira”
Ramón Camponar
