RESUMO: O presente artigo jurídico, cujo tema é a concessão judicial dos benefícios por incapacidade do regime geral de previdência social tem por objetivo demonstrar as possíveis causas da não concessão em sede administrativa dos mesmos, tais o auxílio doença, aaposentadoria por invalidez e o auxílio acidente. Diante da postura negativa da autarquia previdenciária, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) os segurados incapacitados socorrem-se à via judicial. Tais demandas tornaram-se parte do dia a dia nos foros da Justiça Federal brasileira, a qual detém competência paraessas ações, o que é prejudicial tanto para a parte autora, quanto para o Estado, como será demonstrado. A metodologia utilizada para a elaboração do mesmo é a dedutiva, por meio de pesquisa bibliográfica em livros e endereços eletrônicos, esclarecendo diversos entendimentos doutrinários sobre o assunto.
Palavras-chave:Negativa administrativa. Benefícios. Incapacidade. Concessão judicial.
1. INTRODUÇÃO
Todos esperam e devem ter os seus direitos resguardados pela Constituição Federal. Dentre esses direitos, encontra o amparo pela Previdência Social, direito social garantido constitucionalmente regulado em diversos diplomas infraconstitucionais, e que deve ser prestado pelo Estado.Entretanto, o que ocorre atualmente é a supressão desse direito, por meio de decisões denegatórias acerca dos benefícios da Previdência Social, representada pelo Instituto Nacional de Seguridade Social(INSS), a seus segurados.
Diante dessas decisões negativas, para que a situação de necessidade dos segurados não se estenda a ponto de lhes causar danos irreparáveis, os mesmos recorrem à tutela jurisdicional, pormeio de Ações de Concessão de Benefício Previdenciário, vez que esses não lhes foram concedidos administrativamente.
O ajuizamento de ações com esse objetivo já se tornou recorrente no âmbito federal, seja pela grande quantidade de profissionais atuantes nessa área, ou pela conduta do Instituto. Essa grande quantidade de ações acaba desencadeando uma série de prejuízos para a parte, pela demora da prestação; e, para o Estado, que deve conduzir, por meio da Justiça Federal, processos judiciais em face de sua própria Autarquia. O estudo dessas demandas é medida mais do que necessária, para que as mesmas possam ter seu número reduzido ou até mesmo que sejam evitadas a longo prazo.
2. DA EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA NO BRASIL
O estudo da história da Seguridade Social no Brasil, desde o seu surgimento, é de extrema importância para que as medidas de proteção social atuais sejam compreendidas.
Para BALERA e MUSSI[1], assim como para KERTZMAN[2], o grande marco histórico do Direito Previdenciário Brasileiro foi a instituição do Decreto Legislativo nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, também conhecido como a Lei Eloy Marcondes de Miranda Chaves, que estabeleceu normas de Direito Previdenciário no Brasil, com a criação das caixas de aposentadorias e pensões para os trabalhadores ferroviários, organizadas e financiadas pelas empresas que os empregavam.
Entretanto, não foi a primeira vez que a legislação brasileira tratou sobre a previdência de seus trabalhadores. A partir dos entendimentos dos já referidos autores e também de GOES[3], é possível traçar a ordem cronológica que se segue.
A Seguridade Social no Brasil surgiu na iniciativa privada e depois passou a ser objeto de prestações do Estado, sempre com caráter contributivo. Sua primeira manifestação se deu através das Santas Casas de Misericórdia, que assistia aos desamparados, a partir do ano de 1543.
A Constituição do Império de 1824, em seu artigo 179, inciso XXXI, assegurou os chamados socorros públicos, primeira ocorrência da Seguridade em via constitucional. Em 1835, foi criado o Montepio Geral dos servidores do Estado (Mongeral), a primeira entidade de previdência social do país.
Em 24 de janeiro 1891, a primeira Constituição Federal após a Proclamação da República instituiu a Aposentadoria para os funcionários públicos a serviço da Nação, custeada pelo governo federal e devida, de maneira clara somente aos servidores públicos da Nação, especialmente os que se tornaram inválidos durante a Guerra do Paraguai.
O Decreto de nº. 3.724 de 1919 estabeleceu que os empregadores devessem pagar indenizações a seus empregados que sofressem acidentes em decorrência de seus trabalhos, além da prestação de um seguro obrigatório de acidente de trabalho, proporcional à invalidez causada pelo mesmo.
Em 1923, ocorreu a instituição do já mencionado Decreto nº 4.682 (também conhecida como Lei Eloy Chaves) considerado como o marco da Previdência Social brasileira. Atualmente, o próprio Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) comemora seu aniversário no dia 24 de janeiro, em face da publicação do referido Decreto. Após sua instituição, os sistemas de Caixas de Aposentadoria foram ampliados, abrangendo também outros trabalhadores, como os portuários, marítimos, dentre outros.
Na década de 30, já na Era Vargas, iniciou-se o processo de unificação das Caixas de Aposentadorias, formando então os Institutos de Aposentadoria e Pensão(IAP’s), que abrangiam mais de uma categoria de trabalhadores, esse processo estendeu-se até a década de 50 e garantiu mais solidez ao sistema previdenciário brasileiro.
Ainda nos anos 30, a Constituição de 1934 foi promulgada e com ela ocorreu a alteração da forma de custeio tripartite da previdência social, com as contribuições do Governo, dos empregadores e dos trabalhadores. Em 1937, a Constituição utilizou pela primeira vez a nomenclatura “Seguro Social”.
A primeira tentativa constitucional de organização e sistematização da segurança social deu-se com Constituição de 1946, que utilizou pela primeira vez a expressão “Previdência Social”, disciplinando sobre a proteção à doença, à invalidez, à morte e à velhice. No ano de 1953, todas as Caixas de Aposentadoria e Pensão foram unificadas formando a Caixa Nacional.
Em 1960, o Ministério do Trabalho e Previdência Social foi criado, pela Lei de Organização da Previdência Social (LOPS), que unificava os critérios de benefícios dos diversos Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAP’s) do país. Sem abranger, todavia, os trabalhadores rurais ou domésticos.
A real unificação dos IAP’s ocorreu somente em 1967, com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social(INSS), instituindo o Sistema Previdenciário brasileiro. Nesse mesmo ano, ocorreu a criação do auxílio desemprego pelo constituinte.
Apenas em 1971, com a criação do FUNRURAL, os trabalhadores rurais passaram a ter direitos à previdência. Entretanto, seus benefícios não eram equiparados aos dos trabalhadores urbanos. No ano seguinte (1972), os trabalhadores domésticos também passaram a ser pelo Sistema Previdenciário brasileiro, em face da Lei nº 5.859 de 1972.
O Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS), criado no ano de 1977, contava com um conjunto de órgãos e autarquias diferentes para poder contemplar as várias camadas de população. Dentre eles, Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), o qual administrava os benefícios previdenciários; o Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social (IAPAS), responsável pela arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições dos trabalhadores; o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS), que era responsável pela saúde da população; a Fundação Legião Brasileira de Assistência (LBA), cuidava da assistência social; a Fundação Nacional do Bem Estar do Menor (FUNABEM), que tinha por função o amparo aos menores; a Central de Medicamentos (CEME), a qual distribuía medicamentos à população; a Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV), empresa pública que gerencia os sistemas eletrônicos e de informática da Previdência.
Todavia, o que se esperava, com tantas ramificações, era que as funções da Previdência Social fossem cumpridas com eficácia, o que não ocorreu. O atual Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) advém da união entre o INPS e o IAPAS.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a primeira a dispor sobre as espécies da Seguridade Social (Saúde, Assistência e PrevidênciaSocial), praticamente todos os órgãos e autarquias até então existentes foram extintos, restando apenas a DATAPREV, que, atualmente, auxilia a Receita Federal na instituição, fiscalização e cobrança das contribuições previdenciárias.
3. DO AMPARO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO
A Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 instituiu, em seu Art. 5º e seguintes, sobre os direitos e garantias fundamentais aos cidadãos. Segundo BULOS[4], para que sua abrangência seja mais plena, os direitos fundamentais são divididos em seis gerações.
Os direitos de primeira geração, elencados a partir do artigo 5º da Constituição Federal, são os direitos individuais, que tem a função de proteção do indivíduo em face do Estado. Os de segunda geração tratam de direitos sociais, econômicos e culturais, como prestação do Estado, para manter a Ordem Social. Os direitos de terceira geração são os direitos de solidariedade ou fraternidade, como o meio ambiente equilibrado e a vida saudável e pacífica. A quarta geração engloba os direitos dos povos, os quais devem acompanhar a evolução comportamental e científica da população.O direito à paz é englobado pelos direitos de quinta geração, os quais são os direitos as liberdades públicas. Por fim, os direitos de sexta geração são os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo político[5].
Os direitos sociais de segunda geração visam assegurar o bem e a igualdade em favor da população, e relacionam-se ao trabalho, à seguridade social, à subsistência digna do homem e ao amparo à doença, à invalidez e à velhice. Sua finalidade é beneficiar e proteger os hipossuficientes e trabalhadores que necessitam, para que o princípio da igualdade ou isonomia seja realmente respeitado.
A Constituição Federal dispõe, nos artigos 6º ao 11º sobre um rol de direitos sociais, dentre os quais, a Previdência Social. Como ensina o professor BULOS[6], “osdireitos sociais são direitos de crédito, pois envolvem poderes de exigir, por meio de prestações positivas do Estado”.
Para que esses direitos sejam efetivados é necessária arealização de políticas e serviços públicos. Ou seja, é necessário que o Estado seja ativo no atendimento à população. Quando não o for, há a possibilidade de se requerer a tutela judicial, para que os direitos sociais sejam cumpridos. Essa efetivação é uma garantia institucional de nosso Estado de Direito, e traz a ordem social, a qual está presente na Constituição no Título VIII. O artigo 193[7] elenca a base da ordem social como o trabalho e o bem estar e a justiça como objetivos.
O Capítulo II do já referido Título constitucional, a partir do artigo 194até o artigo 204 trata da Seguridade Social, a qual é um conjunto de ações integradas entre o Poder Público e a sociedade, em caráter privado e por meio de contribuições, para que os direitos à saúde, previdência e assistência social sejam assegurados.
O artigo 194[8] enumera os princípios e objetivos da Seguridade Social, os quais são:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - equidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Portanto, não há que se falar em Previdência Social, sem a devida aplicação dos preceitos constitucionais. Os artigos 201 e 202 do texto constituinte tratam especificamente da Previdência Social no Brasil.O artigo 201[9] institui o Regime Geral de Previdência, tratado em tópico específico,a grande parte da população, com o fim de atender as suas principais demandas, tais quais, doença, invalidez, idade avançada, maternidade, desemprego involuntário, segurança financeira da instituição familiar e morte, dentre outros.Já o artigo 202[10]versa sobre a Previdência Privada complementar e facultativa, tratada em Lei Complementar.
Os artigos 203 e 204 tratam sobre a Assistência Social, a qual deve ser prestada pelo Poder Público aos hipossuficientes que dela vierem a necessitar, sem que haja a obrigatoriedade de contribuições.
4. DA INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
ODireito Previdenciário atual, por possuir uma abrangência muito vasta e autonomia quanto às ramificações do Direito, pode ser encontrado muito além do texto constitucional.Encontra-se em constante mutação, disposto nos mais diversos diplomas legislativos, em Leis Ordinárias, como a Lei nº 8.213 de 1991;decretos, tal qual o Decreto nº 3.048 de 1999; ou Medidas Provisórias, a exemplo da Medida Provisória nº 739, de7 de julho de 2016.
Segundo GOES[11], a interpretação, a integração e a aplicação da legislação previdenciária seguem uma hierarquia piramidal,prevalecendo as normas constitucionais em seu topo, tendo suas lacunas preenchidas por leis, ordinárias ou delegadas, medidas provisórias, decretos ou resoluções. Persistindo essas lacunas, aplicam-se os decretos regulamentares, as instruções normativas e ministeriais, circulares, portarias e ordens de serviço. Por fim, aplicam-se as normas individuais, tais como os contratos, as sentenças ou as decisões interlocutórias.
Nesse sentido, também é o entendimento de KERTZMAN[12]:
“A interpretação da norma previdenciária tem por objetivo extrair o verdadeiro significado do regramento jurídico. O intérprete deve penetrar na norma, buscando seu sentido, seu alcance e a extensão de sua finalidade. Qualquer lei necessita de interpretação. Mesmo uma lei “clara” deve ser interpretada, pois para se chegar à conclusão de que esta tem sentido autoexplicável é necessário, de antemão, interpretá-la”.
Importante ressaltar, ainda, que havendo conflito entre normas em Direito Previdenciário, a norma específica prevalecerá sobre a norma geral, caso versem sobre a mesma matéria e estiverem submetidas à mesma hierarquia. Quanto à sua aplicação, ainda é necessário evidenciar que o princípio In dubio promiserodeve ser efetivado, empregando-se, portanto,a norma mais benéfica ao segurado, o qual éa parte mais fraca da relação jurídica com a Previdência Social.
5. DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS
5.1 Conceito e previsão legal
Conforme já aludido, o direito previdenciário encontra-se em diversos textos legais. Quanto ao regulamento do Regime Geral de Previdência Social, portanto, não seria diferente. Disciplinado pela Carta Constitucional no artigo 201: “Art. 201. A Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória [...]”, e também pelo Decreto nº. 3.048/1.999.
Nesse regime, encontram-se todos os trabalhadores não filiados a regimes próprios, ou quem não exerce atividade remunerada, mas inscreveu-se no sistema previdenciário.Além do Regime Geral existem os regimes próprios, destinados aos servidores públicos e aos militares, desde que não se vinculem ao RGPS. Os servidores federais possuem obrigatoriamente a vinculação a regime próprio, já os estaduais e municipais dependem da instituição desses regimes aos entes federativos a que são vinculados. Existem ainda os regimes de previdência privada, os quais são facultativos e possuem caráter de complementaridade e autonomia ao regime geral, com o objetivo de manter o padrão de vida do segurado em sua aposentadoria e a filiação ao mesmo é facultativa aos segurados.
5.2 Espécies de segurados e seus dependentes
Os segurados do Regime Geral de Previdência Social podem dividir-se em obrigatórios ou facultativos. Os segurados obrigatórios estão elencados no artigo 9º do Decreto nº. 3.048[13], os quais são:
· O empregado: pessoa física que presta serviços, em caráter não eventual, de forma constante, com relação de subordinação e mediante remuneração;
· O empregado doméstico: com as mesmas características do empregado, mas em ambiente residencial e sem fins lucrativos;
· O contribuinte individual: por não possuir relação de trabalho, o contribuinte individual deve efetuar o seu próprio recolhimento.
Podem ser considerados como tal os profissionais liberais, trabalhadores eventuais, autônomos, trabalhadores rurais que não se encaixem no conceito de segurados especiais, dentre outros:
· O trabalhador avulso: pessoa física que presta serviços urbanos ou rurais a mais de uma empresa, por intermédio de Órgão Gestor de Mão de Obra ou Sindicato;
· O segurado especial: trabalhador rural, que exerça as suas atividadesem regime de agricultura familiar e subsistência em área que não exceda a quatromódulos fiscais, medidos de acordo com as particularidades de cada solo e cultura. São dispensados de contribuição, desde que não comercializem seus produtos e seja comprovada sua atividade.
Já, os segurados facultativos são as pessoas físicas, que exerçam atividade remunerada que não seja de contribuição obrigatória, ou seja, não possuem vínculo empregatício, ou que não auferem renda, mas que se filiam ao sistema previdenciário.
O artigo 16 do referido Decreto 3048/99[14] permite que os segurados do RGPS possuam dependentes, os quais podem requerer os seguintes benefícios: Pensão por Morte e Auxílio Reclusão; que, dividem-se em classes.
Aprimeira classe de dependentes do segurado contempla: o cônjuge, a companheira ou companheiro, e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.A segunda classe contempla os ascendentes, ou seja, os pais do segurado; e, a terceira, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.
Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições, e a existência de dependentes de qualquer das classes exclui do direito às prestações os das classes seguintes. A dependência econômica das pessoas da 1ª classe é presumida e a das demais deve ser comprovada (§§ 1º, 2º e 7º, do Art. 16[15]).
5.3 Inscrição, filiação e qualidade de segurado
BALERA e MUSSI[16] definema inscrição no Regime Geral de Previdência Social como um ato administrativo, na própria autarquia, no qual é realizado o registro do segurado nos quadros da Previdência Social, com a comprovação de seus dados pessoais e de suas atividades.
Os empregados e empregados domésticos devem ser inscritos no RGPS por seus empregadores, os trabalhadores avulsos por seus sindicatos ou gestores. Os contribuintes individuais, segurados especiais e facultativos devem dirigir-se a uma Agência do INSS e realizar sua própria inscrição. No caso destes últimos é exigida declaração de que não exerce atividadesrelativasaos segurados obrigatórios.
A filiação ao RGPS, estipulada pelo artigo 20[17], é o vínculo estabelecido entre o segurado e a Previdência Social, a partir da primeira contribuição. Dessa relação decorrem direitos e obrigações, tanto para o segurado, relativa ao pagamento da contribuição previdenciária; quanto para a Previdência Social, relativa ao amparo quando o segurado dela necessitar.
Após a inscrição e a filiação no RGPS, as pessoas físicas passam a ostentar a qualidade de segurado, que nada mais é que a comprovação de que há uma relação jurídica entre o segurado e a Previdência, nos termos do próprio Decreto.
O artigo 13 do Decreto nº. 3.048/99[18]dispõe sobre seis diferentes hipóteses em que mesmo que não contribuao segurado mantém a sua qualidade, seja por estar em gozo de benefício, ou em período de graça, caracterizado pela manutenção dessa qualidade sem a contribuição mensal. Tais hipóteses são: o recebimento de benefício; os doze meses subsequentes à cessação do benefício por incapacidade ou das contribuições se o segurado deixar de exercer atividade remunerada ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; os doze meses após a cessação da segregação causada por doença; os doze meses seguintes ao livramento do segurado detido ou recluso; os três meses após o licenciamento de segurado incorporado as Forças Armadas em serviço militar; e os seis meses seguintes à cessação das contribuições do segurado facultativo.
Nos termos do artigo 14[19], a perda da qualidade de segurado se dá ao término do período de graça sem que não seja realizada mais nenhuma contribuição e ocorre no mês imediatamente posterior, ao dia seguinte ao que seria o vencimento da mesma.
Com a vigência da Medida Provisória nº. 739, de7 de julho de 2016[20] ocorreram diversas alterações, dentre elas quanto a retomada da qualidade de segurado, queocorria através da efetivação de no mínimo um terço do período mínimo de carência para a concessão de benefícios, que é de um ano, portanto, ao realizar quatro contribuições após a perda de sua qualidade, o segurado voltava a integrar o RGPS.Com a alteração legislativa trazida pela MP, especificamente no parágrafo único do artigo 27 da Lei nº 8.213 de 1991[21], para que retorne ao RGPS e seja calculado o seu período de carência para concessão de benefícios, o segurado deverá efetuar no mínimo, 12 contribuições. Entretanto, segundo reportagem da Revista Valor Econômico[22], tal Medida Provisória deveria ser votada, na Câmara dos Deputados,até o dia 03 de novembro de 2016, o que não ocorreu, por falta de quórum, perdendo sua validade; voltando a ser aplicado o regulamento anterior, conforme demonstrado em tópico próprio.
6. DOS BENEFÍCIOS EM ESPÉCIE
A Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, versa sobre os Planos de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social e dá outras providências. Já, em seu artigo 1º, elucida o objetivo da Previdência Social, o qual é “[...] assegurar a seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.”
Diante de tão claro objetivo da Previdência, e também em respeito aos preceitos constitucionais, presentes no artigo 201, Inciso I da Constituição[23]:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I -cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; [...]
Logo, o segurado incapacitado pode socorrer-se da Previdência e requerer os benefícios por incapacidade caso seja acometido por alguma doença ou invalidez. Tais benefícios são: o auxílio doença, o auxílio acidente e a aposentadoria por invalidez, com previsão em diversos artigos da referida Lei e possuem caráter alimentar e substitutivo ao salário recebido pelo segurado antes de ser acometido por sua incapacidade.
6.1 Do Auxílio Doença
Disposto do artigo 59 ao artigo 63 da Lei 8.213/1991, o auxílio doença é devido ao segurado que, cumprindo o prazo de carência para a sua concessão, que é de doze meses, encontrar-se incapaz de realizar o seu trabalho ou a sua atividade habitual.
Conforme o artigo 59[24], o beneficio é devido pelo INSS após o décimo quinto dia em que o segurado estiver afastado do trabalho, e o seu requerimento poderá ser realizado, a qualquer tempo, independentemente do tempo de incapacidade, alterando-se apenas a data de início do benefício. Essa data poderá remontar ao décimo sexto dia, quando segurado empregado, ou ao dia de início da incapacidade, para os demais segurados, quando o benefício for requerido nos primeiros trinta dias após a mesma.Se requerido após os trinta dias já mencionados, seu início se dará na data do requerimento administrativo, nos termos do artigo 60[25].
A incapacidade do segurado é aferida em perícia médica realizada pela própria autarquia e o benefício deverá ser concedido caso o segurado encontre-se total ou parcialmente, temporária ou definitivamente incapacitado. Durante o recebimento do benefício, o segurado submeter-se-á a realização de perícias médicas periódicas, a cargo do INSS, para a verificação se ainda se encontra incapacitado. Conforme o artigo 62[26] da referida Lei,o segurado deverá realizar cursos oureabilitação profissional, para que possa adaptar-se à nova ocupação, diversa da que exercia anteriormente à incapacidade. O valor recebido pelo segurado da concessão do auxílio doença, a título de verba alimentar, corresponderá a 91% do salário de benefício, calculado com base nas últimas doze contribuições.
6.2 Da Aposentadoria por Invalidez
O segurado, já recebendo o benefício “Auxílio doença” ou, em caso de seu requerimento, é amparado pela possibilidade de fungibilidade do mesmo para o benefício “Aposentadoria por invalidez”, quando constatada incapacidade total e permanente para o trabalho ou atividade habitual e verificada a impossibilidade de reabilitação para outras atividades, conforme o artigo 42 da Lei 8.213/1991[27].
Disposta do artigo 42 ao artigo 47 da Lei em questão, a aposentadoria por invalidez também exige um prazo de carência o período de doze meses de contribuição. Em exame pericial, a cargo do instituto, o segurado poderá ser acompanhado por médico assistente de sua confiança, desde que às suas expensas. As condições pessoais do segurado devem ser analisadas quando o mesmo requerer esse benefício, pois a sua incapacidade relaciona-se não somente com as suas patologias, mas também e principalmente à sua atividade profissional.
Constatada a incapacidade total e definitiva do segurado em perícia médica administrativa e concedido o benefício Aposentadoria por Invalidez, o qual garante ao segurado o valor de 100% do salário de benefício.
É de suma importância que o médico perito autárquico verifique se o periciando necessita de auxílio de terceiros para as suas atividades do dia-a-dia ou apresenta alguma das doenças do rol constante no Anexo I do Decreto nº 3.048/99[28], dentre os quais:a cegueira total, a perda dosdedos das mãos, a paralisia dos membros superiores ou inferiores, a perda dos membros inferiores acima dos pés e impossível a fixação de prótese, a perda de uma das mãos ou pés mesmo com a possibilidade de prótese, a alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social, doença que exija permanência no leito, dentre outras. Caso seja constatado que é acometido de alguma dessas patologias, ou semelhante às tais, o mesmo terá direito a um acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) no salário-benefício.
6.3 Do Auxílio Acidente
O artigo 86 da Lei 8.213/1991[29] trata do auxílio acidente e deve ser requeridopelo segurado que sofreu acidente de qualquer natureza e tenha a sua capacidade laborativa reduzida. Possui caráter indenizatório, pois o beneficiário não está incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual, apenas apresenta redução em sua capacidade, em contrapartida aos benefícios anteriormente tratados, os quais tem caráter de substituição ao salário.
Diferentemente dos benefícios tratados anteriormente, os parágrafos do artigo 86[30] indicam que o Auxílio Acidente dispensa período de carência e o seu valor será de 50% (cinquenta por cento) de um salário de benefício e o segurado poderá continuar trabalhando e exercendo suas funções, concomitantemente, com o recebimento desse auxílio, o qual cessará somente com a sua aposentadoria ou morte. Ainda, é possívelque o segurado receba esse benefício após a cessação do benefício auxílio doença, caso lhe restem sequelas que comprometam o seu rendimento.
7. DASDECISÕES DENEGATÓRIAS ADMINISTRATIVAS
Os critérios para concessão dos benefícios por incapacidade são extremamente objetivos. Entretanto, mesmo diante dessa objetividade ainda ocorrem decisões negativas por parte do INSS a quem está de fato incapacitado e insusceptível de realizar qualquer trabalho, conduta essa lesiva em relação ao segurado, tendo em vista sua real necessidade de amparo pela Previdência Social.
7.1 Do processo administrativo
O processo administrativo nada mais é do que um conjunto de atos administrativos dentro da própria autarquia previdenciária. Seu início se dá a partir da entrada do requerimento de benefício pelo segurado, com o levantamento de informações sobre o mesmo.Para KERTZMAN[31], tem como finalidade a garantia do contraditório e da ampla defesa aos beneficiários.
Das decisões desfavoráveis, quanto à concessão de benefícios, existe a possibilidade deinterposição de recursos ao Conselho de Recursos da Previdência Social, dentro do prazo de trinta dias, nos termos do artigo 126 da lei 8.213/1991[32].
7.2 Do exame pericial
Para MARTINEZ[33], o exame pericial, parte integrante do processo administrativo dos benefícios por incapacidade, é uma das fases mais importantes do mesmo; pois, a partir das conclusões do médico perito do INSS será ou não concedido o benefício por incapacidade.
Quanto à constataçãonos exames periciais, segundo Neves[34], “o que constitui a incapacidade não é a incapacidade, considerada exclusivamente como tal, na sua realidade biológica, mas a incapacidade declarada, isto é, a verificada nos termos legalmente estabelecidos, que nem sempre é exclusivamente médica, mas por vezes também sócio-profissional”.
Para a concessão dos benefícios auxílio doença ou aposentadoria por invalidez os quesitos são os mesmos, de acordo com o Manual de Perícia Médica da Previdência Social[35]. Pois ambos versam sobre a incapacidade total ou parcial, temporária ou definitiva do segurado. O perito deve responder clara e objetivamente quanto à: atividade anteriormente exercida pelo periciando, idade, condições sociais, existência ou não de capacidade, indicação da patologia indicada no Cadastro Internacional de Doenças – CID, se a mesma é ou não preexistente à sua filiação ao RGPS.
Quanto ao exame médico pericial para a concessão do auxílio acidente, os quesitos são praticamente os mesmos, inclusa a indicação do grau de redução de capacidade do segurado, se o mesmo é leve, médio ou alto.
O Manual de Perícia Médica[36]também indica os quesitos a serem elaborados para cada tipo de patologia, além de orientar sobre as perícias a serem realizadas por especialistas, de acordo com as particularidades do segurado. Por exemplo, um segurado com problemas no coração deve ser examinado por um cardiologista; quem sofre de depressão, por um psiquiatra. Dessa forma, as concessões ou negativas seriam de fato, mais justas.
Todavia, para MARTINEZ[37], não é o que ocorre, pois, diariamente há requerimentos desses benefícios por segurados incapacitados, e suas perícias, muitas vezes, são agendadas de formaimprovidentee combreve duração, pela própria autarquia, sobrecarregando os médicos peritos autárquicos, que acabam elaborando laudos genéricos, sem aprofundar-se em peculiaridades inerentes aos periciados.
7.3 Da Alta Programada
Concedido o benefício auxílio doença para os segurados com a constatação de incapacidade temporária, o médico perito estipula uma data limite para a suspensão automática do benefício, na qual o segurado supostamente estará curado de sua enfermidade e com a capacidade restabelecida. Essa estipulação de data para o término do benefício se chama “Alta Programada”.
LEITÃO e MEIRINHO[38] asseveram que a alta programada é uma medida que busca a eficiência administrativa, por meio dos avanços da Medicina Diagnóstica, enquanto KERTZMAN[39] apenas indica o conceito anteriormente apresentado, sem apontar qualquer opinião.
Essa prática, que pode ser considerada injusta com o segurado, é incompatível com o Regulamento da Previdência Social, pois, em tese, os beneficiários do auxílio doença devem submeter-se às perícias periódicas, exatamente para que não ocorram abusos de ambas as partes,nessa relação jurídica entre segurado e Previdência Social.
Com sua aplicação, é possível aduzir que os segurados poderão ter os seus benefícios cancelados automaticamente, em prazo estipulado na perícia inicial, sem realização de nova perícia, para que verificado sobre a possibilidade ou não do retorno de sua capacidade de trabalho, após análise de suas características individuais e pessoais.
7.4 Da Medida Provisória nº739, de7 de julho de 2016
A Medida Provisória nº. 739/2016 alterou o texto de diversos artigos da Lei nº 8.213/1991, o Plano de Benefícios da Previdência Social, quanto aos beneficiários doauxílio doença e da aposentadoria por invalidez. Essas alterações tem por objeto a redução orçamentária para a Previdência Social. Entretanto, muitas delas prejudiciais para os segurados.
Uma das alterações versa sobre o artigo 62[40] da referida Lei, que trata dareabilitação do beneficiário do auxilio doença, para qualquer atividade que lhe garanta subsistência.Outra alteração trata da inclusão do § 10º ao artigo 60[41] da mesma Lei,que dispõe sobre a revisão administrativa, a cargo do INSS, dos benefícios por incapacidade concedidos judicialmente.
Os beneficiários da aposentadoria por invalidez e do auxilio doença, obtidos pela via judicial, poderão ser convocados a qualquer tempo, em caráter administrativo, para reavaliação de sua incapacidade. Dessa forma, as demandas judiciais pela cessação dos benefícios poderão aumentar,diante da possível ilegitimidade da autarquia em rever as decisões do Poder Judiciário.
Outra alteração foia inclusão do parágrafo 9º ao artigo 60, que dispõe sobre o prazo para o recebimento do auxilio doença, que será estipulado em exame médico pericial, pelo prazo máximo de cento e vinte dias, sendo cancelado caso o beneficiário não requeira prorrogação. Essa alteração é controversa, pois remete ao instituto da alta programada, tratado anteriormente,que até então se tratava de uma faculdade, a partir dessa alteração poderiatornar-se regra.
A Medida Provisória nº 739/2016 estabeleceu, em seus artigos 2º a 10, sobre o aumento nos honorários dos peritos que realizem as perícias em caráter revisional, o que gera uma controvérsia. Pois, se a MP tem por objetivo promover cortes orçamentários, essa alteração pode ser considerada, no mínimo, contraditória. Isso faz com que se torne prejudicial apenas para o elo mais fraco da relação jurídica, o segurado incapacitado.
Por se tratar de Medida Provisória, que exige um prazo para que seja votada e convertida em Lei, tornando seus efeitos definitivos. Todavia, sua votação ocorreria na quarta-feira, dia 26 de outubro de 2016. No entanto, diante do baixo quórum, o número necessário para votação; e,também por falta de acordo entre os líderes do Congresso Nacional, que não retornará as sessões até o dia 4 de novembro de 2016[42], após o prazo de 120 dias, estipulado pelos §§ 3º e 7º do Artigo 62 da Constituição Federal[43].“O mais provável é que a MP 739/16 perca a validade”[44], e as normas anteriores da Lei nº 8.213/1991 voltam a ser aplicadas. Todavia, os efeitos produzidos durante a sua vigência continuam válidos.
8. DAS DEMANDAS E CONCESSÕES JUDICIAIS
O artigo 109, Inciso I, da Constituição Federal[45] estabelece a competência da Justiça Federal para julgar as lides em que a União, suas autarquias ou empresas públicas federais forem autoras, rés, assistentes ou oponentes. Portanto, as demandas em face do INSS, uma autarquia federal, podem ser ajuizadas em foros da Justiça Federal, caso haja alguma indevida negativa administrativa.
A ação a ser ajuizada para a concessão desses benefícios em juízo é a Ação de Concessão de Benefício, a qual segue pelo procedimento comum constante no artigo 319 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº. 13.105, de 16 de março 2015)[46]. Essa ação deve ser instruída com os todos os meios admitidos em Direito. Em matéria previdenciária são exigidos os documentos pessoais do segurado, além dos que demonstrem sua incapacidade em decorrência das patologias alegadas e da comprovação da relação jurídica entre ele ea Previdência, o requerimento administrativo e a decisão denegatória.
É importante atentar para a necessária comprovação da negativa administrativa, e não para o exaurimento, conforme o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que abrange os estados de Mato Grosso do Sul e São Paulo, em sua Súmula de nº. 9[47]: “Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação”. Ou seja, para que a ação seja apreciada pelo Poder Judiciário, basta que o pedido de concessão ou prorrogação de benefício tenha sido negado pela autarquia.
Ainda há a possibilidade do pedido de tutela de urgência em caráter antecipado, constante do artigo 300 do Código de Processo Civil: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo[48].
Para que a parte não seja prejudicada até o final do processo, a tutela de urgência em caráter antecipado poderá ser concedida pelo juiz, por meio de decisão interlocutória, no decorrer do processo, caso se comprove o dano a ser sofrido pelo segurado e a probabilidade de seu direito ao recebimento do benefício.
Em 2001, os Juizados Especiais Federais foram criados pela Lei nº 10.259/2001, de forma a facilitar o acesso à Justiça nas causas com valores inferiores a sessenta salários mínimos, como forma de efetivação dos direitos sociais que deveriam ser prestados pelo Estado. Atualmente, os processos que tramitam nesses Juizados podem possuir natureza criminal ou cível, dentre eles, as causas previdenciárias, as quais geralmente possuem o valor condizente com a competência dos Juizados Especiais Federais e, portanto, são ajuizadas nesses foros logo após as decisões denegatórias da Autarquia, conforme entendimento de LENZA e SANTOS[49].
Dessa forma, é possível aduzir que aspossíveis causas para as recorrentes demandas previdenciárias podem seros abundantes requerimentos administrativos ao INSS, o qualmuitas vezes não consegue atender a todas as demandas de seus segurados, a realização dos exames médicos periciais de forma superficial, ou até mesmo a grande quantidade de profissionais que atuam na área previdenciária.
Diante da conduta do Estado quanto ao amparo da Previdência Social, através da não concessão ou da cessação dos benefícios por incapacidade, o segurado, inconformado procura a via judicial. Tal atitude é um direito fundamental do segurado, de acesso ao Judiciário, tal qual o direito à Previdência.
Para LENZA e SANTOS[50], o acúmulo de demandas, em qualquer esfera do Direito é prejudicial, não só para a parte, pela morosidade na obtenção de seu direito, mas tambémpara o Estado, pois, nos casos previdenciários, movimenta a Justiça Federal, para a resolução de lides geradas a partir de atitudes lesivas do INSS, que poderiam ser resolvidas administrativamente.
9. CONCLUSÃO
O acesso a Justiça é um direito fundamental a todos os cidadãos e o direito à Previdência, é também um direito fundamental, de caráter social e prestativo do Estado. Entretanto, a partir da união desses dois direitos fundamentais surge a problemática da judicialização da Previdência Social, realidade atual do Poder Judiciário brasileiro.
O Direito brasileiro em suas constantes mudanças e alterações busca sempre atender aos interesses não apenas do Estado, mas também de sua população. Assim acontece, também, com o Direito Previdenciário, que está sempre em atualização, por meio de novas leis ou regulamentos.Todas essas atualizações ou alterações legislativas têm um único objetivo, que, nem a população, nem o Estado sejam prejudicados.
Entretanto, não basta que apenas o Direito se modifique, é necessário que a população se conscientize quanto aos seus direitos e à maneira de requerê-los, além de que o Estado adote uma postura mais ativa para a sua prestação e efetivação.
É preciso também que os profissionais do Direito, ao se depararem com situações de hipossuficiência do segurado, ponderem e questionem se a provocação ao Poder Judiciário será benéfica para o cidadão ou se devem promover uma nova tentativa pela via administrativa. Assim, a prestação judicial dos benefícios poderia tornar-se mais eficaz, sem trazer prejuízos para o segurado ou para o Estado.
