TUTELA.
Ricardo de Souza
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo abordar sobre tutela, tendo como parâmetro as disposições legais que estão sendo tratadas à luz do novo Código de Processo Civil. O objetivo deste estudo é discutir a tutela como meio para satisfazer uma pretensão jurídica material da parte, incumbe ao processo civil moderno a solução para a recorrente frustração de não ter esse direito efetivado, haja vista que a lentidão da justiça e a ultrapassada burocracia que nos cerca constituem os seus maiores entraves. O presente estudo justifica-se pela sua importância jurídica e social, eis que o estudo e aprimoramento das tutelas de urgência afetam não só as partes envolvidas em um litígio judicial, mas também a sociedade que preza pela estabilidade, segurança e eficiência de suas instituições. Dessa forma, as tutelas provisórias têm um papel importante na prevenção dos riscos e perigos causados pela morosidade do poder judiciário, no entanto, cabe ressaltar que a reestruturação das estruturas judiciais é urgente para que os agentes do direito possam operar de forma mais eficaz.
Palavras chave: Tutela. Pretensão Jurídica. Código de Processo Civil.
GUARDIANSHIP
ABSTRACT
The present study has as objective to approach on guardianship, having as parameter the legal dispositions that are being treated in the light of the new Code of Civil Procedure. The purpose of this study is to discuss guardianship as a means to satisfy a material legal claim of the party, it is up to the modern civil process to solve the recurrent frustration of not having this right done, given that the slowness of justice and the outdated bureaucracy that Are the main obstacles. This study is justified by its juridical and social importance, since the study and improvement of the urgency treaties affect not only the parties involved in a judicial litigation, but also the society that values the stability, security and efficiency of its institutions. In this way, provisional guardianships play an important role in preventing the risks and dangers caused by the length of the judiciary. However, it is important to emphasize that the restructuring of judicial structures is urgent so that lawyers can operate more effectively.
Key words: Guardianship. Legal Pretension. Code of Civil Procedure.
1 INTRODUÇÃO
A Tutela de urgência e a tutela à evidencia são temas que constituem o novo Código de Processo Civil e encerram grandes discussões nesta seara, uma vez que diante dos postulados constitucionais de acesso a justiça, duração razoável do processo, efetividade do processo e segurança jurídica, trazem inúmeros reflexos, não apenas jurídicos, mas também sociais.
Uma vez que o processo tem por finalidade dizer o direito, ou seja, satisfazer uma pretensão jurídica material da parte, incumbe ao processo civil moderno a solução para a recorrente frustração de não ter esse direito efetivado, haja vista que a lentidão da justiça e a ultrapassada burocracia que nos cerca constituem os seus maiores entraves.
Para tentar aplacar a falta de efetividade das decisões judiciais e garantir a sua utilidade no final do processo debate-se no Congresso Nacional o Anteprojeto que visa instituir o Novo Código de Processo Civil, em razão da inefetividade de sua atual redação, apesar de todas as reformas engendradas desde 1973. A letra do CPC encontra-se ultrapassada para atender as novas demandas sociais, jurídicas e políticas. As reformas comprometeram a coerência do sistema e uma nova perspectiva surge com esse novo CPC que se prepara.
Assim, objetiva o presente estudo analisar as mudanças que se pretendem promover com o novo CPC no tocante à tutela de urgência e a tutela à evidencia, comparando as modificações entre o atual e o novo CPC, bem como, analisar a proposta em seus aspectos positivos e negativos. Para tanto, será utilizado, inicialmente, o método de pesquisa hipotético-dedutivo, onde se verificará os aspectos gerais que levaram à edição do anteprojeto do CPC no ordenamento jurídico brasileiro e seus reflexos jurídicos no atual contexto do direito processual civil.
Ainda, por meio do método de pesquisa qualitativa, serão analisadas as mais relevantes Doutrinas editadas sobre o tema proposto. A técnica de pesquisa em que se embasa o estudo em apreço é a bibliográfica, formada por fontes primárias e secundárias, eis que o tema extrai suas discussões da Doutrina Jurídica, formada por estudos, artigos e jurisprudências.
O presente estudo justifica-se pela sua importância jurídica e social, eis que o estudo e aprimoramento das tutelas de urgência afetam não só as partes envolvidas em um litígio judicial, mas também a sociedade que preza pela estabilidade, segurança e eficiência de suas instituições.
O Poder Judiciário brasileiro sobre com o problema da grande demanda de processos e sua capacidade limitada para julgar e dar uma resposta rápida para a sociedade, desse modo, a situação se agrava a cada ano pela falta de estrutura judiciária que hoje conta com um número insuficiente de servidores para atender a sociedade, outro problema são os vários os recursos utilizados para dificultar os resultados das ações.
Nessa perspectiva, Fermino (2011, p.1), também lista alguns problemas que agravam a questão da morosidade processual, estes que podem ser descritos como: “alto volume de ações e recursos desencadeados por uma litigiosidade exacerbada, do excesso de formalismos processuais e a consequente complexidade dos procedimentos, e, especialmente, pela negligência do próprio Estado. ”
De acordo com Fermino (2011), a morosidade processual e atrofia do poder judiciário brasileiro, tem sido objeto de debate sobre a incapacidade do Estado brasileiro em promover a justiça. Nesse contexto, foi necessário prever a possibilidade de uma tutela jurisdicional a todas as lesões e ameaças ao direito, abrindo a portas do Judiciário a todos os problemas da sociedade, mostrando que o Brasil não possui ainda a capacidade de proporcionar a seus cidadãos os direitos previstos na sua Constituição Federal.
Recentemente houve a aprovação da lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, atualizando o tema da tutela entre outros assuntos que outrora foram objetos da revogada lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que disciplinou o Código de Processo Civil brasileiro. O novo código passa entrar definitivamente em vigor em um prazo de um ano a partir da data da sua publicação, trazendo a atualização de suas matérias, permitindo que nesse período os agentes do poder judiciário e do direito possam reelaborar sua prática à égide da nova lei.
As tutelas provisórias foram disciplinadas nos artigos 294 a 311 do novo Código de Processo Civil tendo como divisão em: tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência, comparando-a com a tutela antecipada e a tutela cautelar do Código de Processo Civil de 73. (CARNEIRO, 2015).
Segundo Carneiro (2015), no que tange as tutelas provisórias, cabe ressaltar a necessidade de análise dos seus requisitos, tais como o fumus boni iuris e o periculum in mora para a tutela provisória de urgência e a prova inequívoca, o abuso do direito de defesa, o propósito protelatório do réu para a tutela provisória de evidência, o seu procedimento e os recursos cabíveis das decisões de deferimento e indeferimento.
A tutela como instrumento jurídico para dar maior celeridade a entrega da do bem jurídico não pode ser o único instrumento para que o judiciário tenha maior capacidade de sentenciar seus processos, torna-se necessários entre outros fatores a necessidade de investimentos e concursos no campo do judiciário, bem como dinamizar os ritos que seguem os processos para menor burocracia possível. Nesse sentido, o primeiro item tratará das tutelas de urgência no atual CPC para, posteriormente, analisar-se a tutela de urgência e a tutela à evidencia no anteprojeto do novo CPC.
2. TUTELA PROVISÓRIA
A tutela provisória, disciplinada no Novo Código de Processo Civil presente nos artigos 294 a 311 é tratada nos estudos do advogado e especialista em direito tributário, Raphel Carneiro, conforme a seguir:
O Novo Código de Processo Civil, lei n° 13.105/2015, trata da tutela provisória no seu Livro V, artigos 294 a 311, que é constituído em três títulos: título I que trata das disposições gerais aplicáveis à tutela de urgência e de evidência; título II que trata da tutela de urgência e é dividido em três capítulos: capítulo I - disposições gerais; capítulo II do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e capítulo III do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente e por fim o título III que trata da tutela de evidência. (CARNEIRO, 2015, p.2).
Ainda segundo o entendimento de Carneiro (2015), a tutela provisória, como o próprio nome diz refere-se ao provimento de caráter não definitivo, portanto, tem duração temporal limitada ao período de seu deferimento e a superveniência do provimento principal definitivo. Nesse caso, a tutela provisória pode ser cautelar com atributo instrumental e acessório a tutela definitiva, ou pode ser antecipatória do próprio mérito da tutela definitiva.
A tutela cautelar caracterizava-se pela sua provisoriedade, instrumentalidade e autonomia, sendo o seu objetivo primordial assegurar a efetividade do processo principal. Muito embora fosse constante a existência de cautelares satisfativas, motivo pelo qual posteriormente se criou a tutela antecipatória do mérito.Os seus requisitos eram a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, caracterizando-se o primeiro como a ocorrência da possibilidade de tornar-se ineficaz o processo principal diante da ameaça de um fato, e o segundo é o fundado receio de dano provável e não meramente eventual ao direito da parte enquanto aguarda a solução da tutela definitiva. (CARNEIRO, 2015, p.2).
O Juiz de Direito Substituto, Marcelo Colombelli Mezzomo, faz uma explicação objetiva dos termos Fumus Boni Iuris e Periculum in Mora, conforme a seguir:
O fumus boni iuris e o periculum in mora são comumente ditos pressupostos da cautela. Isto é um erro. Somente a utilização de um sentido não técnico ao vocábulo pressupostos ou requisitos podem ser acarretar esta associação. O periculum in mora e o fumus boni iuris são elementos do mérito da cautela. Antes de tratarmos deles, vejamos a espécie de cognição levada a efeito na cautela. A cognição levada a cabo no âmbito do processo cautelar, ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, não se baseia em um juízo de certeza, mas em um juízo de verossimilhança, portanto perfunctório, superficial. Aqui cabe distinguir a cognição exauriente da cognição sumária. A cognição dentro do processo pode sofrer limitações em profundidade (vertical) ou em extensão ( horizontal). No primeiro caso pode ser exauriente ou sumária. No segundo plena ouparcial. Quando tratamos de cognição parcial, temos diante de nós um caso em que há uma limitação quanto às questões que serão apreciadas e que estão envoltas na lide. Mas aquelas que forem apreciadas o serão através de uma cognição aprofundada ou seja mediante uma investigação de um suporte probatório produzido com ou sem limitações sem limitações quanto à matéria. Permitir-se-á a produção plena de provas e o juiz conhecerá delas sem limitações, emitindo, a fim e ao cabo, um juízo de certeza, que corresponde a uma situação de máximo convencimento acerca das soluções dadas às questões que lhe foram submetidas, apto a formar coisa julgada (cognição exauriente), ou ao contrário teremos em relação a estas questões uma cognição sumária(limitação em sentido vertical). Mas enfim, só algumas questões serão tratadas frente ao todo da demanda. Exemplo temos nas ações possessórias, em que só a posse está em questão, abstraindo-se juízos acerca da propriedade. (MEZZOMO, 2011, p.1).
De acordo com Carneiro (2015), exige-se mais na perspectiva do fumus boni iuris, requisito das cautelares, os fundamentos que devem ser relevantes e amparados em prova idônea que permita chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados pela parte.
Ainda segundo o entendimento de Carneiro (2015), o novo Código de Processo Civil não possui um título específico dedicado à tutela cautelar e também a tutela antecipada, no entanto, o livro próprio destinado a tutela provisória engloba a tutela provisória de urgência, antecipada e cautelar, e de evidência.
2.1 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO ATUAL CPC
A finalidade processual de dizer o direito material com observância dos princípios da celeridade e razoabilidade encontra muitos obstáculos na sistemática jurídica vigente, na medida em que a lentidão da Justiça e as brechas legais ensejam um provimento jurisdicional final inútil e inefetivo. O direito constitucional assegura a todo cidadão a indeclinabilidade da prestação jurisdicional, o acesso à justiça a todos os cidadãos, a razoável duração do processo e a celeridade em sua tramitação. As tutelas de urgência no atual CPC dividem-se em tutela cautelar e tutela antecipada.
2.1.1 Tutela Cautelar
Inicialmente, houve dúvidas entre as diferenças entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, contudo, apesar de ambas pertencerem ao gênero das tutelas sumárias de urgência, a tutela cautelar, de natureza acessória, objetiva assegurar a concretização da pretensão, ou seja, os meios que levarão à consecução da pretensão por ocasião do provimento final (DINAMARCO, 2013,p.19). Já a tutela antecipada, como o próprio nome diz, antecipa a própria pretensão constante no direito material, por possuir os pressupostos de verossimilhança, como ainda,haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, fique demonstrado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (BRASIL, 1973).
A morosidade do poder judiciário em tese poderia prejudicar o resultado, ou a sentença do juiz, tendo em vista que há situações que torna-se necessários a tutela cautelar para evitar tal prejuízo ou dano jurídico. Nesse sentido,
Como o tempo de duração do processo pode comprometer a eficácia e utilidade do provimento judicial esperado na composição definitiva do litígio, a história do direito processual vem registrando, de longa data, a configuração de medidas provisόrias, distintas das de satisfação do direito material da parte, mas que asseguram o seu útil exercício, caso a solução final da demanda lhe seja favorável. Assim, ao lado da tutela de conhecimento e da executiva, ambas de caráter satisfativo, concebeu-se a função acessória, complementar, da tutela cautelar, com o propósito claro de afastar os incômodos da demora inevitável entre a dedução da demanda em juízo e a resposta definitiva da jurisdição. (JUNIOR, 2002, p.26).
A tutela de natureza cautelar tem como objetivo garantir a eficácia do resultado final do processo, como foi definido pelo ilustre ex Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Elpídio Donizzetti (2009):
É o provimento jurisdicional que visa garantir a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução, ou seja, a utilidade do resultado final. É espécie do gênero tutela de urgência (cautelar e antecipatória), por isso, não se confunde com a antecipação da tutela. São classificadas em típicas ou atípicas (nominadas ou inominadas). As nominadas são expressamente previstas no Código de Processo Civil, ao contrário das inominadas, que podem ser criadas no uso do poder geral de cautela do juiz. Ademais, podem ser incidentes (no curso do processo principal) ou preparatórias (antes do processo principal), pois dependem do processo principal. (DONIZETTI, 2009, p.50).
Segundo Saraiva (2007), sobre a tutela cautelar, torna-se relevante destacar sua instrumentalidade ao processo principal (conhecimento ou execução) que tem como pressuposto, nesse sentido, o pedido cautelar não versará na litis do direito material resistido, entretanto, sua abrangência está indiretamente ligada por sua finalidade assecuratória, qual seja, garantir o resultado final da ação principal para que seja útil e eficaz. Prontifica-se a assegurar os elementos do processo (pessoas, coisas e provas).
No entendimento do Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG e Desembargador do TJ/MG, Humberto Theodoro Júnior, “as medidas são puramente processuais. Preservam a utilidade e eficiência do provimento final do processo, sem, entretanto antecipar resultados de ordem do direito material para a parte promovente.”
O §7º do artigo 273, introduzido pela reforma da Lei 10.444 de 2002, estabeleceu em definitivo a fungibilidade entre as tutelas. De acordo com Tucci (2002, p.43):
A introdução do §7º vem mitigar a exegese estritamente formalista que se verifica na prática, em detrimento da urgência de determinadas situações. Jamais se aconselha que a forma sacrifique o direito do jurisdicionado.
Assim, o processo cautelar tem por finalidade proteger e resguardar um direito e sua satisfação, vinculado a um processo de conhecimento ou de execução. O processo cautelar encontra-se disposto nos artigos 796 a 889 do CPP e abrange 14 procedimentos específicos.
A tutela cautelar objetiva minimizar ou afastar os danos advindos da lentidão do processo, a fim de evitar a inutilidade do mesmo para o detentor do direito. O processo cautelar possui autonomia do processo principal. Enquanto o processo principal pede a satisfação de uma pretensão, o processo cautelar visa proteger e garantir a eficácia dessa pretensão, ou seja,o processo cautelar é instrumento do instrumento (CALAMANDREI, apud RAMSCHEID, 2011, p.15). O processo cautelar possui duas características: a sumariedade da cognição e a urgência. Tais características representam o fumus boni iures e o periculum in mora, razão pela qual o processo cautelar não possuia definitividade das ações de conhecimento e execução, eis que se ampara na aparência do direito, na probabilidade de lesão pela demora. Por ser a tutela cautelar limitada no tempo e de caráter provisório, pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo.
Dessa forma, “o mérito da tutela cautelar implica o conteúdo da decisão mesma, ou seja, os fundamentos para a concessão ou não da medida, que na esfera da tutela cautelar, implica a análise da existência de seus requisitos.” (SARAIVA, 2007, p.2).
2.1.2 Tutela Antecipada
O processo civil, por meio da Lei 8.952/1994, trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro o instituto da tutela antecipada, prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil, a qual objetiva proteger o direito material em risco de não subsistir ao final da prestação jurisdicional, bem como, impedir a reincidência em atos ilícitos contra direitos fundamentais do cidadão. Assim, até o ano de 1994 apenas estavam previstas no ordenamento jurídico brasileiro as medidas de natureza cautelar e as liminares da legislação especial ou das ações possessórias.
A antecipação de tutela, faz parte do gênero de tutela de urgência, ou seja, é uma providência a ser tomada antes do desfecho natural e definitivo do processo, para prevenir de situações graves de risco do dano à efetividade do processo, prejuízos que decorrem da sua inevitável morosidade do judiciário, estes que em certa medida ameaçam consumar-se antes da prestação jurisdicional definitiva. Portanto, contra esse tipo de risco ou dano, seria inoperante o procedimento comum, visto que tem antes do provimento de mérito, de cumprir o contraditório e propiciar a ampla defesa. (JUNIOR, 2002).
No Novo Código Processual Civil a tutela antecipada, aquela requerida em caráter antecedente está prevista nos artigos 303 e 304:
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo § 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo. § 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
No novo CPC, a reiteração de que em casos de urgência, a tutela antecipada tem a finalidade de prevenir o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, no entanto, há alguns requisitos que o autor na petição inicial deve levar em conta como indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final, bem como indicar na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput do artigo 303. Nesse sentido, ainda cabe ressaltar que:
O instituto da antecipação de tutela foi teorizado para resolver a limitação da técnica processual quanto a um aspecto de temporalidade procedimental. Ou seja, rompe-se a ordinariedade do procedimento para atender a uma necessidade de urgência. Quando se desenvolve a proposta de tutela de evidência a partir do instituto da antecipação de tutela, vê-se um equívoco tremendo ao tentar se resolver o problema da morosidade da prestação jurisdicional à custa de direitos fundamentais do cidadão, e não à custa de um Estado mais eficiente. (TAVARES, 2013, p.133).
Nesse sentido, diante da notória morosidade do poder judiciário em apreciar e decidir os conflitos sob sua jurisdição evidencia-se que é da efetividade do processo que se garante a justiça e a paz social.Nesse sentido, a segurança jurídica deve ser acessível a todos, bem como, tempestiva, adequada e útil. Segundo Capelletti (2002, p.20-21) “a justiça que não cumpre suas funções dentro de um ‘prazo razoável’ é, para muitas pessoas, uma justiça inacessível.” Desse modo, a efetividade do processo não se limita ao acesso a justiça, mas sim, a consecução de uma decisão efetiva, concreta, que modifique a realidade dos litigantes.
O processo sem utilidade constitui um atentado ao direito fundamental do cidadão de receber uma tutela jurisdicional efetiva, justa e célere, o que compromete o fim social da norma, da própria instituição jurídica e do bem comum (MARINONI, 2003, p.305).
Verifica-se que o maior entrave enfrentado reside no excessivo prazo para a efetivação das decisões judiciais, ou seja, a conjugação de tempo e tempestividade da tutela jurisdicional, evitando-se a inocuidade do provimento após longo decurso de tempo (MARINONI, 2003, p.304). Nesse aspecto, Lopes (2007, p. 39) entende que a tutela jurisdicional diferenciada é o “conjunto deinstrumentos ou técnicas para fazer o processo atuar eficazmente, em tempo razoável, garantindo a adequadaproteção dos direitos segundo os princípios, regras e valores constantes da ordem jurídica. Segundo Wambier (2003, p. 552-557) acerca da tutela antecipada:
[...] A regra, neste caso, é de que tanto faz o meio processual utilizado pela parte porque, na verdade, se a medida é realmente de urgência, pode-se passar por cima até de regra de competência absoluta. [...]A preocupação dos legisladores da reforma foi a de criar antecipação de tutela, e de criar o efeito suspensivo para o agravo etc e o que acabou acontecendo é que, hoje, efetivamente existe mais de um caminho para se levar ao mesmo resultado. Atualmente, existe, sim, mais de um caminho, dogmaticamente sustentável e adequado para chegar-se a uma mesma determinada finalidade. [...] Antes da pacificação, ou seja, nisso que eu chamo de zonas de penumbra, deve prevalecer o princípio da fungibilidade.Deve-se privilegiar o que há de essencial, que é o direito da parte. [...] o que deve acontecer é o que o entendimento dos tribunais e, principalmente, da doutrina – que contribui pesadamente para o rumo das decisões – deve ser no sentido de privilegiar a solução que diminua o fosso existente entre a realidade “real” e a realidade criada pelo processo.
Desse modo, difere do procedimento cautelar a tutela antecipada, pois nesta antecipa-se a pretensão e não há autonomia,eis que“atua no bojo do módulo processual de conhecimento, não dependendo, assim, de processo autônomo para sua concessão, não serve de instrumento para outro processo” (CÂMARA, 2010, p. 468 e ss).Porém ambas possuem natureza provisória com duração limitada no tempo e se esgotam com o provimento final.
3 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO ANTEPROJETO DO NOVO CPC
A edição de um Novo Código de Processo Civil se faz necessária tendo em vista que as mini-reformas produzidas nos últimos anos ocasionaram incoerências no sistema processual ao invés de se adequarem às novas demandas da sociedade e da justiça, bem como, foram ineficazes em trazer maior efetividade ao provimento jurisdicional. Assim, um dos principais objetivos do anteprojeto de CPC é justamente trazer maior efetividade à garantia constitucional de duração razoável do processo, conforme dispõe a EC 45, ou seja, reduzir as demandas judiciais, ao mesmo tempo em que as que estão em curso atendam às necessidades da sociedade por maior efetividade e celeridade. Entende-se que é preciso uma simplificação do sistema processual, mediante a supressão e modificação de alguns institutos, entre eles o processo cautelar, sendo as tutelas dessa natureza substituídas pelas novas modalidades de urgência e da evidência. Segundo Bodart (2012, p.79):
[...] se no Código Buzaid essa adaptação era realizada primordialmente na lei, com a previsão de inúmeros procedimentos especiais, o Anteprojeto optou pelo método dos ‘módulos procedimentais’, ou seja, microprocedimentos a serem adicionados ao comum (ou, eventualmente, a algum especial) no caso concreto, de acordo com as necessidades da causa.
Assim, pelo novo CPC não há diferença entre medida satisfativa ou cautelar, sendo apenas diferentes no procedimento para seu requerimento. Dessa forma, extinguem-se todas as cautelares nominadas, pois todas medidas serão inominadas e amplia-se o poder discricionário do juiz para aplicar a medida que entender necessária de acordo com os quesitos apresentados e, com isso, possibilita ao magistrado atentar-se mais para o mérito da causa do que para com a forma.
3.1 TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência prevista no novo CPC tem por objetivo substituir a medida cautelar, pela necessidade de simplificação do processo, a fim de conferir maior celeridade e qualidade ao processo. Desse modo, os requisitos do fumus boni iures e do periculum in morasão suficientes para a concessão da tutela de urgência, sem necessidade de enquadrá-la como cautelar nominada ou inominada, podendo ter natureza cautelar ou satisfativa. Segundo Ramscheid (2011, p.16):
Contudo, nem tudo foi perdido: alguns dos procedimentos específicos foram deslocados para outros títulos ou seções, como é o caso da Exibição e da Justificação, que poderão constar no Título VII, “Das Provas”, local que parece mais adequado devido à finalidade destes procedimentos. [...] Assim, dentro de um mesmo título estarão contidas as medidas cautelares e a tutela antecipatória, chamando-se essa fusão de “tutela de urgência”. [...] Apesar da concentração da medida cautelar com a tutela antecipatória, a tutela de urgência conserva diferenças em seus efeitos: quando de natureza cautelar, terá característica instrumental por visar a garantir a satisfação da pretensão; mas, quando de natureza satisfativa, não possuirá tal característica por não ser instrumento do processo, mas a antecipação de uma satisfação pretendida pelo autor. Existem ainda mudanças que alteram a sistemática dos instrumentos vigentes. A antecipação de tutela contida no CPC vigente poderá vir a se transformar em ação autônoma diante do disposto no artigo 277 do anteprojeto. A tutela de urgência pode ser requerida antes do processo principal, embora sua finalidade seja satisfativa e não cautelar [...].
Os artigos 811 e 812 do CPC serão excluídos pelo anteprojeto e haverá possibilidade de tutela de urgência incidental, conforme artigo 286 do novo CPC.
Segundo Gonçalves (2015), o Código Processual Civil tem previstas medidas disciplinares de urgência para as situações em que pode haver o risco ao provimento final decorrente da morosidade do judiciário. Nesse caso, cabe o exemplo de pacientes com doenças graves que necessitam de internação imediata e não conseguem a autorização do seu plano de saúde. Nesse caso, em específico, se fosse preciso aguardar o resultado final da ação em todos seus trâmites legais poderia ser tarde demais.
Ainda de acordo com Gonçalves (2015), outro exemplo, para a tutela de urgência pode ser a situação em que um credor ajuíze contra o devedor uma ação de cobrança, e por isso, enquanto não sai a sentença ou decisão final, o credor não pode promover a execução. Nesse caso, o devedor sabendo da existência do processo dilapide todo o seu patrimônio ao transferir seus bens a terceiros. Por isso, a tutela de urgência torna-se uma medida necessária para evitar tais riscos na promoção da justiça.
Nos termos do art. 276 do relatório final no novo CPC, a tutela de urgência será deferida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O parágrafo único do referido artigo acentua que, na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. Assim, enquanto o art. 273 do atual CPC exige prova inequívoca e verossimilhanças das alegações, o novel dispositivo exige apenas a comprovação da plausibilidade do direito, atenuando em parte os requisitos para o deferimento da tutela antecipada de urgência. Já no que se refere ao requisito do dano irreparável ou de difícil reparação, a redação do novo CPC manteve inalterada a previsão do art. 273, I, do CPC atual. (SILVEIRA, 215, p.1).
Desse modo, havendo a comprovação da necessidade de cautela para proteger o direito, tendo em vista requisitos para o deferimento de tutela antecipada de urgência, ou seja, em vias de risco de difícil reparação ou dano irreparável, a tutela de urgência surge como um mecanismo de defesa do direito do cidadão.
3.2 TUTELA À EVIDÊNCIA
A tutela à evidência nada mais é do que nova nomenclatura conferida à tutela antecipada e seu deslocamento do artigo 273 para 278 no novo CPC (BRASIL, 1973, p. 1):
Art. 278 – A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, quando:
I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;
II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou
IV – a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.
Assim, a tutela à evidência na exige o comprimento dos requisitos do periculum in mora ou prova inequívoca da verossimilhança da alegação, bem como, do manifesto propósito protelatório do réu, mas sim de requisito isolado. A tutela de evidencia exige a formação da relação processual, ou seja, somente pode ser requerida após a citação do réu acerca da lide, podendo ser requerida antecipadamente ou no curso da ação. Segundo Ramscheid (2011, p. 18-19):
Da análise mais detida do assunto, não é possível admitir tal pressuposto, pois se a tutela à evidência pode ter natureza cautelar ou satisfativa, pode ser preparatória ou incidental, e ainda, tem como regra a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, esta na verdade equipara-se a uma tutela de urgência, existindo, desta forma, duas medidas que alcançam o mesmo resultado, tratando-se de uma grande incoerência. Portanto, a melhor interpretação do dispositivo é a de que a tutela à evidência é aplicável apenas aos casos enumerados no artigo 285. Trata-se de rol taxativo por falta de disposição que permita outra interpretação, a não ser que outros casos sejam criados em lei, interpretação que se coaduna com a ideia de Luiz Fux, por serem casos em que fica evidente o direito do requerente da medida. Do mesmo modo, a tutela à evidência não tem natureza cautelar, pois falta, em seu inventário, episódio em que se possa vislumbrar a instrumentalidade da medida na tentativa de proteger a pretensão futura; por outro lado, terá natureza satisfativa.
Segundo Paulino Filho (2013), a tutela provisória de evidência pode ser entendida como um instrumento de acesso a um justo processo, no entanto, seu embasamento não está no requisito do requisito do dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que se tratando de tutela de evidência esse pressuposto não se faz necessário, uma vez que o código anterior (1973) já ocorria essa possibilidade, sendo em caráter de tutela antecipada, onde não precisaria demonstrar o dano irreparável ou de difícil reparação.
Para concessão de medida embasada em tutela de evidência, conforme previsão no Projeto de Lei em análise, não se exige o pressuposto do risco de dano irreparável ou de difícil reparação caso: haja abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do requerido; um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostre-se incontroverso; a inicial seja instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor, a que o réu não oponha prova inequívoca ou a matéria seja unicamente de direito; haja jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante. (TAVARES, 2013, p.144),
No entendimento de Rodrigues et. al. (2014), a tutela de evidência refere-se aos princípios basilares do Novo Código de Processo Civil, e em consonância com esses princípios o direito tende a se desenvolver, buscando a justiça, não tendo a parte detentora do direito ter que esperar todo o trâmite do processo para ver o seu direito pretendido atendido.
Desse modo, a tutela à evidência se aplica àquelas situações processuais onde certos direitos se apresentam perante o juízo com mais clareza e verossimilhança que outros, cuja prova é mais fácil, ou seja, são evidentes.
4 CONCLUSÃO
A morosidade do poder judiciário brasileiro poderia causar danos e perigos à eficácia do resultado ou sentença judicial. Recentemente houve a aprovação da lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, atualizando o tema da tutela entre outros assuntos que outrora foram objetos da revogada lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que disciplinou o Código de Processo Civil brasileiro. O novo código passa entrar definitivamente em vigor em um prazo de um ano a partir da data da sua publicação, trazendo a atualização de suas matérias, permitindo que nesse período os agentes do poder judiciário e do direito possam reelaborar sua prática à égide da nova lei.
Portanto, nota-se que o anteprojeto para o Novo Código de Processo Civil não consiste em matéria extraída do zero, mas sim um aperfeiçoamento do atual sistema, com objetivo de modernizar e conferir maior celeridade, simplicidade e efetividade ao processo civil.
Para tanto, conferiu-se nova roupagem às tutelas de urgência, mediante a supressão da tutela cautelar e sua fusão com a tutela antecipada sob a denominação de tutela de urgência, permanecendo os requisitos processuais de concessão e, ainda, a redefinição da tutela antecipada para tutela à evidência, onde o principal pressuposto, como o nome entrega, é a evidência do direito, ou seja, a facilidade de sua prova e constatação.
Pelo novo CPC confere-se maior poder discricionário ao magistrado para aplicar o direito conforme este se apresenta sem tanto apego formal ao procedimento e sua denominação. Busca-se, assim, eliminar as incoerências do atual sistema e simplificar a efetivação do direito para que este não se torne inútil pelo decurso do tempo e ainda, desafogar o Poder Judiciário.
Dessa forma, as tutelas provisórias têm um papel importante na prevenção dos riscos e perigos causados pela morosidade do poder judiciário, no entanto, cabe ressaltar que a reestruturação das estruturas judiciais é urgente para que os agentes do direito possam operar de forma mais eficaz.
