A PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO: O Caso do art 28 da Lei 11343/06
Ricardo de Souza[1]
Felipe Miranda dos Santos[2]
RESUMO
O objetivo deste artigo é demostrar as mudanças em relação ao usuário de drogas, conforme o art 28 da lei 11.343/06. Pretende-se demonstrar a aplicação judicial em infrações de menor potencial ofensivo e nos casos de crimes descritos no art 28 da lei 11.343/06; descrever os parâmetros legais do Código Penal, a partir da definição e natureza da prisão em flagrante delito; A metodologia do estudo orientou-se pela pesquisa bibliográfica e exploratória com base em pressupostos teóricos de autores, levando-se em consideração as diretrizes do Código Penal Brasileiro. Os resultados demonstram que o uso de prisão em flagrante se caracteriza como uma forma do estado de evitar o delito, aplicando sobre o agente a suspensão da pena, mas mantendo-se o processo durante cinco anos, porém nos casos do usuário de drogas a pena pode não passar de uma advertência verbal. Conclui-se que com a instituição da Lei nº 9.099/95 e com o art 28 da lei 11.343/06 abriu-se novos caminhos para implantação de institutos descarcerizadores que vem de encontro à oportunidade do agente preso em flagrante delito de haver o relaxamento da prisão quando se trata de infrações de menor potencial ofensivo ou apenas uma advertência verbal nos casos de usuários de drogas.
Palavras-Chave: Prisão. Flagrante. Drogas. Usuários. Crime. Infrações.
1. INTRODUÇÃO
Na Teoria do Delito existem teorias que analisam o delito sob diversos enfoques. Rosa (2010) analisa que enfoque causal reconhece que na conduta humana o comportamento é voluntário, quando o sujeito age de forma delituosa, de forma que exista um flagrante, o Código de Processo Penal determina que qualquer pessoa ou autoridade policial tem o direito de exercer a cidadania (no caso de povo) e a responsabilidade da autoridade de prender o sujeito do delito.
O estudo apresenta como problemática a seguinte questão: Estaria o estado agindo corretamente tratando os crimes relacionado a drogas com tanta rigorosidade? Seria o art. 28 da lei 11.343/06, um sinal de que os legisladores estão começando a entender o problema das drogas, como uma questão de saúde pública e não de segurança pública.
A hipótese de estudo pressupõe que os Juizados Especiais Criminais fazendo uso do princípio de crimes de menor potencial ofensivo poderá encaminhar o usuário de drogas à cursos ou clinicas de reabilitação, advertir verbalmente ou simplesmente fixar uma multa. Nesses casos é desnecessário lavrar a ocorrência de prisão em flagrante, na medida em que será estabelecido o compromisso do sujeito do delito assumir a culpa e cumprir a determinação do Juizado Especial.
O objetivo deste artigo é identificar o que pretende o legislador demonstrar com o art. 28 da lei 11.343/06. Pretende-se demonstrar a aplicação judicial em infrações de menor potencial ofensivo, especificamente no caso da prisão do usuário de drogas; descrever os parâmetros legais do Código Penal, a partir da definição e natureza da prisão em flagrante delito; apontar os tipos de flagrantes em delito.
Justifica-se a realização do estudo com base no reconhecimento de que os acadêmicos de Direito precisam saber mais sobre as mudanças impostas pela lei 11.343/06, principalmente no que tange o usuário de drogas e como os mesmos passaram a ser tratados com a nova legislação. O tema é relevante e polêmico diante das críticas acerca da forma com que o estado tratava os infratores envolvidos com drogas, além de que hoje em dia muito se fala em descriminalização do uso de drogas.
A metodologia do estudo orientou-se pela pesquisa bibliográfica e exploratória com base em pressupostos teóricos de autores, levando-se em consideração as diretrizes do Código Penal Brasileiro.
O artigo foi estruturado de maneira estratégica e pedagógica, de forma com que o leitor primeiro entenda um pouco sobre a lei 9.099/95 que instituiu os juizados especiais, após o assunto abordado foi o instituto da prisão em flagrante, e finalmente foi exposto o tema, de maneira que fique claro, como se dá a prisão em flagrante do usuário de drogas.
2 A POLÍTICA CRIMINAL INAUGURADA PELA LEI 9.099/95
A criminologia busca estudar os delitos/crimes na sociedade, tal como suas formas de aparecimento e os métodos mais eficazes em que o Estado possa se valer para prevenir o surgimento dos mesmos, trazendo para a sociedade uma reposta ao delito mais adequada.
Vale ressaltar que existem dois postulados criminológicos, ou seja, duas vertentes que buscam a compreensão do crime. O primeiro trata o delito como um problema social e comunitário, e em razão disso, não busca verdadeiramente a erradicação do problema, se contentando com um controle razoável do conflito, com os menores custos possíveis.(MOLINA,2012).
Já na segunda vertente, busca-se atingir metas mais justas, como a reparação do dano à vítima, a ressocialização do infrator e a pacificação das relações sociais. Assim sendo, tendo em vista que em cada sistema busca atingir objetivos distintos, surge à necessidade do estudo aprofundado de todos os modelos ideais existentes, como o modelo dissuasório, o modelo ressocializador, e o integrador, a fim de o Estado procure adotar o mais eficaz.
O modelo “dissuasório” foca no dever-poder do Estado de punir o infrator, ou seja, o “ius puniendi”, e o externa buscando aplicar com rigidez e de forma severa as normas penais. Por outro lado, temos o modelo ressocializador, um modelo mais humano e mais digno, já que tem enfoque na reinserção social do infrator. Já o modelo integrador, também conhecido como justiça reparadora, é o mais ambicioso de todos, pois pugna uma reposta rápida e eficaz ao delito através da conciliação, mediação, reparação dos danos causados à vítima e à comunidade.(LUIZ FLAVIO GOMES,2012)
A justiça reparadora traz à tona um conflito bilateral, entre o delinquente e a vítima, e por este motivo, a aplicação da mediação/conciliação propicia a uma pacificação dos relacionamentos interpessoais e comunitários.
2.1 INTRODUÇÕES ÀS BASES CRIMINOLÓGICAS DA LEI 9.099/95- LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
É inequívoca a necessidade de modernização nos modelos de justiça criminal a fim de que obtenha um controle eficaz da criminalidade. Desta forma, a Lei 9.099/95 que regula os juizados especiais criminais, trouxe esperança inovando o mundo jurídico criminal ao estabelecer um modelo político consensual nas infrações de pequeno ou médio potencial ofensivo, além de adotar como princípios a simplicidade, oralidade, informalidade, economia processual e celeridade.
O modelo consensual permite à aplicação de medidas alternativas, como a transação penal, a suspensão condicional do processo, a reparação dos danos civis, dentre outros, desde que se trate de ação penal privada ou ação penal pública condicionada à representação, com exceção dos crimes previstos na Lei Maria da Penha. Posto isto, são inequívocas as diversas mudanças que a Lei dos Juizados Especiais trouxe à tona, visto que a composição/transação no âmbito dos juizados especiais criminais acarreta a extinção da punibilidade. Ao invés da Justiça Criminal servir os interesses do Estado na pretensão punitiva, passou-se a dar ênfase aos interesses da vítima, na reparação dos danos, na imposição de responsabilidade ao autor do fato, colocando o Direito Penal como última ratio.(LUIZ FLAVIO GOMES,2012).
Ressalta-se que há uma limitação quanto à abrangência desse modelo consensual previsto no Juizado Especial Criminal, visto que é aplicado nas ações de médio e pequeno potencial ofensivo, ou seja, contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuado os previstos na Lei Maria da Penha.
Por isso, a fim de dar uma resposta eficaz ao delito, e as inovações a Lei dos Juizados Especiais Criminais produziu na Justiça Criminal, concluímos que os procedimentos adotados para resolver os crimes e contravenções de menor potencial ofensivo foi um grande avanço para o mundo jurídico, à vista de que procura evidenciar os interesses das partes conflitantes, autor do fato e vítima, aplicando em último caso o poder-dever do Estado de punir, sem reparar.
3 OS MODELOS DE PRISÃO EM FLAGRANTE NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO.
No Brasil existem diversos modelos de prisão em flagrante, prisão esta que é uma das espécies de prisão processual cautelar previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Para se estudar prisão em flagrante é importante saber o conceito de prisão, que segundo NUCCI (2013, p.587) é: A privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. NUCCI (2013, p.587).
Seguindo a linha doutrinaria, é possível identificar diversos autores expondo o que pensam a respeito de prisão, mas PAULO RAGEL (2012, p. 748) é claro quando diz que:
A regra é a liberdade, a prisão é a exceção. Assim, esta somente se justifica com o objetivo de se restabelecer a ordem jurídica que foi violada com o comportamento nocivo do autor do fato. Trata-se de um mal necessário, que tem como escopo atender ao interesse público de manutenção da paz e da ordem. Sacrifica-se um bem menor (a liberdade de locomoção) em detrimento de um bem maior (a paz social). PAULO RAGEL (2012, p. 748).
Sabendo que prisão é uma forma de privar de um indivíduo o direito de ir e vir, cabe agora identificar a forma com que esta privação se dá, não é simplesmente prender alguém, a forma com que a pessoa é presa é importante para que a mesma seja devidamente encaixada em um tipo penal e tenha sua pena dosada de acordo com o delito cometido. O momento da prisão é um, ou o mais importante no ponto de vista penal, pois é este momento que define na visão de quem vai efetuar a prisão o que estava acontecendo, ou o que aconteceu. Adota-se no brasil como preceito fundamental o art 5°, LXI, da Constituição Federal/88 que diz o seguinte:
Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei.
Diante da literalidade constitucional acima exposta, pode se deduzir que não sendo um crime militar, ou não tendo um magistrado expedido um mandado de prisão, a única forma de um indivíduo que está cometendo um delito ser preso é através de prisão em flagrante.
A doutrina majoritária entende que a prisão em flagrante é uma prisão administrativa, uma vez que a mesma independe de ordem expedida por autoridade judicial, sendo indiferente até mesmo o conhecimento de tal autoridade do ato da prisão, o que não significa dizer que a mesma não tomará conhecimento posteriormente, a prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer pessoa ou por autoridade competente, desde que estes flagrem ou tenham indícios de autoria e materialidade suficientes para deduzir ser o indivíduo o autor do fato. NUCCI (2013, p. 601). Como visto acima a prisão em flagrante pode ser feita por qualquer cidadão ou autoridade competente, esta regra está prevista no art 301, do Código de Processo Penal.
Ao cidadão que efetuar a prisão está respaldado pela lei de eventuais represálias pois estava agindo baseado no exercício regular de direito, garantido a este pela CF/88, a este flagrante a doutrina dá o nome de flagrante facultativo, pois o cidadão tinha a faculdade de agir ou não, ao agir o faz em detrimento de seu exercício regular de direito.
Já a autoridade policial ao efetuar a prisão em flagrante está agindo em detrimento de um preceito fundamental que é o estrito cumprimento do dever legal, ou seja está cumprindo seu dever enquanto policial para com a sociedade, dever este que deve ser cumprido 24 horas por dia, pelo menos no entendimento de NUCCI (2013, p. 603):
Quanto ás autoridades policiais e seus agentes (Policia Militar ou Civil), impôs o dever de efetiva-la, sob pena de responder criminal e funcionalmente pelo seu descaso. E deve fazê-lo durante as 24 horas do dia, quando possível. NUCC (2013, p. 603).
O sujeito ativo da prisão em flagrante pode ser autoridade policial, qualquer um do povo inclusive a vítima, o sujeito passivo é qualquer pessoa que se encontrar em flagrante delito. Porém a legislação brasileira prevê que não haverá prisão em flagrante em alguns casos, são as chamadas exceções legais, estas exceções se dão em razão de cargo ou função exercida pelos mesmos.
Efetuada a prisão em flagrante o autor do delito será apresentado a delegacia mais próxima ao local do fato, ou no caso do delinquente se evadir do local a delegacia mais próxima da efetiva prisão, onde a autoridade competente, no caso da delegacia o Delegado de polícia, lavrará o Auto de Prisão em Flagrante.
3.1 MODELOS DE PRISÃO EM FLAGRANTE
O código de processo penal, prevê inicialmente 3 modalidades de prisão em flagrante, a doutrina e a jurisprudência identificam aproximadamente mais 4 tipos, mas antes de adentrarmos neles, leiamos o que diz o art 302 do CPP que dispõe que:
Considera-se em flagrante delito quem:
I- está cometendo a infração penal;
II- acaba de cometê-la;
III- é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
O flagrante próprio tem como base os incisos I e II do art 302 do CPP, se da quando o indivíduo está cometendo o ato delituoso ou tenha acabado de cometer no instante da mesma, levando sempre em conta a presença de evidencias que deixem claras a autoria e materialidade dos atos. PAULO RANGEL (2012, p. 753).
O flagrante impróprio tem como base o inciso III do art 302 do CPP, este por sua vez não é efetuado no local exato onde o delito foi cometido, pois trata-se da hipótese onde o agente ao cometer o crime se evade do local e é perseguido, mas o a lei deixa claro que a perseguição ao agente infrator deve começar logo após, sem nenhum lapso temporal, ou seja o agente cometeu o crime, alguém viu, ou presume que o mesmo tenha cometido, e sem esperar parte em perseguição ao mesmo.
O flagrante presumido descrito no inciso IV do art 302 do CPP, mesmo não havendo a perseguição, neste a doutrina entende que algumas horas são o tempo que o sujeito ativo tem para efetua a prisão, e o infrator é preso com evidências que levam a crer ser ele o autor do delito. NUCCI (2013, p. 606).
O flagrante preparado se caracteriza quando o agente infrator é induzido a cometer um delito, sem que o mesmo saiba o que está acontecendo. como diz RANGEL em sua obra, o flagrante preparado é um espetáculo armado pela polícia ou por terceiro para que o agente, neste caso o ator principal ao tentar cometer o delito seja surpreendido antes da efetivação do mesmo e preso em flagrante. PAULO RANGEL (2012, p. 764).
Flagrante forjado, e aquele onde o indivíduo é preso em flagrante, em posse de objeto ou drogas que ele não tinha conhecimento de que estavam com ele, ou seja, foram plantados por terceiro com o objetivo de incrimina-lo.
Flagrante esperado é aquele onde o sujeito ativo, é notificado de que haverá uma ação criminosa e se adianta e prepara tudo no local indicado, para quando o crime ocorrer ocorra a prisão em flagrante do infrator, este flagrante é valido, pois o infrator agiu sem nenhum estimulo por parte do sujeito ativo, que apenas esperou o acontecimento do crime. NUCCI (2013, p. 609).
Flagrante em crimes permanentes e habituais: o flagrante no crime permanente se dá a qualquer momento, uma vez que a consumação do crime se dá por vontade do agente, temos como exemplo o crime de sequestro. O flagrante nos crimes habituais se dá no momento em que estas práticas que se tornaram habituais são descobertas, tem-se como exemplo o crime de curandeirismos e charlatanismo. Em ambos os delitos se entende que o flagrante existe enquanto não se cessarem a permanência dos mesmos.
4 A PRISÃO NOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Os crimes de menor potencial lesivo e os crimes de grande potencial lesivo são considerados para a dimensão do processo de perda de liberdade ou de liberdade condicional em face de um procedimento de negociação para evitar a prisão privativa de liberdade diante de um delito de menor potencial.
Os casos de flagrante delito de maior lesividade social geram infrações incompatíveis com a política descarcerizadora das penas alternativas ou da suspensão condicional da pena que pressupõe a menor danosidade social de atos lesivos. A exemplo disso pode-se considerar que os crimes hediondos estabelecidos efetuados em flagrante são considerados inafiançáveis.
A instituição da Lei nº 9.099/95 que estabeleceu a atuação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais representa no sistema penal brasileiro a atenuação de penas e seus diferentes tipos e a aplicação de recursos como a transação penal e o sursis processual (BRANCO, 2001).
Conforme Gomes (1997), o sursis processual se constitui em uma inovação no Direito Brasileiro representando um avanço na Política Criminal, contra o sistema punitivo que impera nas prisões brasileiras, tendo como foco o estabelecimento de penas privativas de liberdade apenas crimes de maior potencial lesivo.
Pela lei brasileira, no art. 64 do Código Penal, após transcorrer cinco anos do cumprimento da pena ou se efetivar o final da suspensão condicional da pena, o cidadão se tornará novamente réu primário, com exceção de algumas categorias ligadas à Administração Pública (GOMES, 1997).
A criação dos Juizados Especiais Criminais favorece a celeridade da justiça, na medida em que a função é reduzir o tempo de execução dos protocolos de crimes considerados de menor lesividade. A natureza do crime determina o tempo da ação que está baseada no flagrante e no processo de execução.
Lima (2011, p. 1) esclarece que:
Com a aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais nas Disposições Finais o legislador criou a chamada suspensão condicional do processo, denominada de sursis processual, a qual, no que tange ao requisito temporal da pena mínima in abstrato, somente está autorizada a ser aplicada nos crimes em que esse mínimo for igual ou inferior a um ano. Diante da nova regra logo se percebe que em alguns casos o autor de uma infração penal, preso em flagrante delito, cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, sendo essa de reclusão, não poderá ter a sua fiança concedida e arbitrada pela autoridade policial.
Nos casos de flagrante delito a diretriz legal do processo de negociação com o juizado é obrigatória, nos casos de penas por crimes de menor potencial lesivo poderá favorecer a Suspensão Condicional da Pena, mas não terá como haver a Suspensão Condicional do Processo na medida em que o agente em flagrante tiver uma pena mínima igual ou superior a um ano e cujo crime for de menor potencial lesivo.
As autoridades policiais não têm competência para conceder fiança, somente uma autoridade de negociação como o juizado especial criminal, poderá definir a partir da aceitação da culpa pelo crime em flagrante presumido, a fim de receber da autoridade o direito de liberdade e a pena alternativa que poderá ser o pagamento de uma fiança ou a prestação de serviços sociais.
Na fase do flagrante, mesmo se obtendo a real probabilidade de culpa, a prisão poderá ser relaxada, na medida em que o crime não se consumou em razão do flagrante, nas diretrizes jurídicas o agente, embora tenha a intenção direta de praticar um fato contrário à lei, a justiça reconhece o ato como tentativa, enquanto prática infracional.
A autoridade competente que executa a ação de prisão em flagrante encerra a sua atribuição, não lhe compete o esforço de atuação sobre o objeto do delito e as diretrizes penais que serão executadas.
A compreensão do ordenamento jurídico acerca dos Juizados Criminais Penais implica no reconhecimento do conceito ou definição de infrações penais de menor lesividade. De acordo com a Lei 9.099/95 caracteriza os crimes de menor potencial a partir da cominação de pena não superior a dois anos ou a reparação por multa, excetuando-se os casos que a lei determina que exija procedimentos especiais (NOGUEIRA, 2001)
A justiça aplica à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos que serão cumpridas com condições pré-estabelecidas pelo juiz e durante esse prazo, deverão prestar serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de liberdade para sair nos fins de semana, não poderá o juiz negá-la para conceder sursis.
Conforme Roberti (2001, p. 27) analisa que:
Se o condenado for maior de setenta anos, na data da sentença, se a pena for até dois anos, o sursis será concedido pelo período de dois a quatro anos; se ultrapassar este limite, não sendo, entretanto, superior a quatro anos, tem também direito ao sursis, mas num período de quatro a seis anos. Há aí, uma inovação para beneficiar o idoso.
Durante o prazo da suspensão, a justiça especificará as condições para que o condenado a pena restritiva de direito no rigor de seu cumprimento dependendo dos motivos do crime e a personalidade do agente.
Nesse caso, o juiz especificará as condições a que ficará sujeito o condenado e escolherá a pena a ser aplicada, bem como a aplicação de seu quantum, dentro das especificidades que prevêem o Código Penal, serão estabelecidos o regime inicial de cumprimento da pena. Não sendo possível a substituição, haverá a possibilidade ou não da concessão da suspensão condicional da pena. De acordo com Dias (1999, p. 21):
Em qualquer situação no primeiro ano de prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade ou cumprirá limitação de fim de semana, no primeiro ano do período de prova exceto, se as circunstâncias judiciais que devem ser levadas em conta, como os elementos que se relacionam à culpabilidade, observância do dolo, se direto ou eventual para que lhe seja proporcionada uma condição mais favorável. E se houver, o condenado reparado o dano resultante do crime ou provado a impossibilidade de fazê-lo, quando o juiz poderá substituir a medida (pena restritiva de direitos).
Considera-se que embora, os artigos penais ao fixar as penas trouxeram benefícios exagerados e, às vezes, inconcebíveis, por outro, melhorou para a sociedade. A presunção de que não tornará o condenado a delinqüir, por ser altamente vaga, já que não há mais dúvida de que o sursis é um direito subjetivo do sentenciado. Se os motivos do crime, bem como as demais circunstâncias, não contraindicarem, deve a execução da pena ser suspensa.
5 A PRISÃO EM FLAGRANTE E O CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06
A prisão em flagrante como vista no capítulo 3 deste trabalho, acontece devido ao fato de alguém estar cometendo ou tenha acabado de cometer um crime, aos olhos da maioria dos doutrinadores do Brasil, uma conduta só será considerada criminosa se a mesma for, típica, ilícita e culpável, está é uma visão finalista da ação.
No ordenamento jurídico brasileiro ao se cometer um crime o agente está sujeito a uma punição, ou melhor a uma pena, que pode ser restritiva de direito ou a privação da liberdade, podendo ambas serem cominadas com multa, para CESAR BITENCOURT:
Em um conceito analítico de crime, aponta crime como ação típica, antijurídica e culpável, destacando que “ao contrário de alguns autores, não incluímos a punibilidade no conceito analítico de crime, porque aquela não faz parte do crime, constituindo somente sua conseqüência.(...) Dessa forma, a eventual exclusão da punibilidade, quer por falta de uma ‘condição objetiva’, quer pela presença de uma ‘escusa absolutória’, não exclui o conceito de crime já perfeito e acabado”.
Diante desta visão de crime, podemos facilmente deduzir que alguém que comete um delito está sujeito a punição, mas com o advento da lei 11.343/06, a visão de punibilidade foi um tanto quanto alterada, mais especificamente o art 28 da lei 11.343/06, vem de certa forma quebrar alguns paradigmas quando falamos de punição pelo cometimento de um crime, vejamos o que diz este art:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Logo no caput do art supracitado, podemos ver que se trata de um crime, uma vez que ao final o mesmo diz que quem for pego cometendo uma das condutas descritas será submetido a uma pena, na visão criminal penas são para que comete algum crime.
O art 28, é um tanto quanto polêmico uma vez que logo no caput já abre margem para discursão, não é à toa que de toda a lei 11.343/06 o art 28 é o mais importante, e merece uma atenção especial, pois em toda sua redação admite controvérsias.
O mesmo diz respeito ao porte de drogas para consumo pessoal, na lei 6.368/76, a posse de drogas era punida com prisão, e não era uma pena leve, o art 12 da lei 6.368/76 previa penas de 3 a 15 anos e multa a que fosse pego com drogas, ainda que para consumo pessoal, o art 28 da lei 11343/06, não descriminalizou a posse de drogas para consumo pessoal, ainda que existam doutrinadores que defendem que o art 28 é praticamente uma descriminalização, isso ainda não ocorreu, ou seja ainda não ouve o abolitio criminis, da posse de drogas para consumo pessoal.
Mas deve-se prestar muita atenção em uma frase deste art que pode mudar tudo, que é “para consumo especial”, pode se observar que o art diz que: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar trazer consigo, semear, cultivar ou colher drogas, são crimes, mas se estas ações têm como fim o consumo pessoal, a estás a punição será de acordo com o art 28, já se são praticadas para outros fins as penas não serão as do art 28 e sim a da lei de tráfico de drogas.
Observe que o crime do art 28 exige um dolo especifico, que é o consumo pessoal de drogas, caracterizando assim um tipo penal incongruente, deixando um pouco as características do art e voltando ao seu todo, vemos que a principal mudança e quanto as penas impostas ao usuário de drogas, antes desta lei tínhamos um conceito de pena, FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO expôs:
Do que foi dito , conclui-se que a base fundamental de todo fato-crime é um comportamento humano (ação ou omissão). Mas para que esse comportamento humano possa aperfeiçoar-se como um verdadeiro crime será necessário submetê-lo a uma tríplice ordem de valoração: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Se pudermos afirmar que uma ação humana (a ação, em sentido amplo, compreende a omissão, sendo, pois, por nós empregado como sinônimo de comportamento, ou de conduta) que é típica, ilícita e culpável, teremos um fato-crime caracterizado, ao qual se liga, como conseqüência, a pena criminal e/ou medida de segurança.
Mesmo com certa fragilidade o art 28 ainda prevê punições a quem praticar os crimes neles descritos com a intenção clara de consumir drogas, mas uma das perguntas que todos devem fazer quando se deparam com este art é, como saber se a droga encontrada com o agente infrator é para consumo pessoal? A própria redação do art já determina como será sanada está dúvida, em seu §2° que diz:
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Ainda que o §2° do art 28 ainda deixe a desejar, uma vez que os critérios a serem usados pelo juiz são subjetivos, o que fica certo é que cabe ao juiz determinar se as drogas são ou não para consumo pessoal.
Mas certamente o que mais causa indignação para alguns ou admiração e esperança em outros são as penas impostas ao usuário de drogas. Indignação aos que defendem que crimes devem ser punidos com penas que podem ser cumpridas. Admiração e esperança aos que esperam a abolitio criminis, aos defensores da descriminalização do uso de drogas.
As penas são as já conhecidas nos juizados criminais, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE (art 28, II) e MEDIDA EDUCATIVA DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO (art 28, III), mas não parou por ai, o legislador prevê ainda as penas de:
Art. 28...
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Como visto acima o usuário de drogas poderá apenas ser advertido pelo juiz ou pagar uma multa, caso se recuse a prestar serviços à comunidade ou a comparecer em cursos educativos. Mas se a quem comete um crime será imposta uma pena, como pode o art 28, dizer que quem consumir drogas, terá apenas alguns puxões de orelhas por parte do magistrado.
Quanto a multa, o que pode se dizer é que a mesma deverá ser fixada de acordo com a condição financeira do usuário, o que na maioria das vezes é precária e com isso a multa será de um valor abaixo do salário mínimo, e caso essa multa não seja paga a fazenda pública não a executará devido ao seu baixo valor, o que significa dizer que não haverá punição neste caso.
Mas ao ver de muitos doutrinadores o legislador pecou e muito ao regulamentar a recuso do agente ao cumprimento da sansões impostas, o legislador deixa claro que o agente infrator poderá se recusar a cumprir alguma pena e a este caberá o juiz apenas admoestar que é o mesmo que advertir ou cobrar uma multa que como dito acima poderá não ser paga.
Na visão de muitos este art pode significar uma proximidade da descriminalização das drogas uma vez que o estado deixou de punir severamente, ou em certos casos de punir o usuário o que abre fortes precedentes.
5.1 A POLÍTICA CRIMINAL DE DROGAS
No Brasil sempre se conviveu com as drogas, sejam elas, licitas ou ilícitas, mas fato é que as mesmas sempre existiram, e provavelmente continuarão à existir, mas em relação as drogas consideradas “ilícitas”, desde a inauguração do código penal temos regras severas quanto ao uso destas substancias, nossos legisladores sempre trataram com certa rigorosidade o uso, transporte ou cultivo de drogas, criando-se uma legislação proibicionista, (ALESSANDRO BARATTA, 2004).
Criou-se um em nosso país um domo onde quem de alguma forma se envolve com droga consideradas ilícitas, deve ser recriminado e jogado no fundo de uma cela, de maneira brusca, e de certa maneira a sociedade se sente aliviada, pelo menos é assim que os nobres legisladores imaginam.
É certo que as políticas que recriminam as drogas têm com finalidade o bem comum, a paz social e etc, mas será que está havendo uma coerência no que pensam os legisladores e no que de fato acontece, tem que se colocar na balança os resultados almejados e os resultados de fato conquistados, para muitos a árdua política discriminadora trouxe mais desvantagens do que vantagens, os números são assustadores, as prisões são em sua maioria povoadas por pessoas com envolvimento com drogas, dados dão conta de que em nenhum estado sem tem menos de 15% de presos por envolvimento com droga, e o mais assustador em alguns estados de tem até 45% de presos que de alguma forma se envolveram com drogas. Segundo ELISANGELA MELO REGHELIN, que é uma defensora da descriminalização das drogas no brasil, a ilegalidade cria um poderoso fetiche a respeito das drogas. (2008, ELISANGELA MELO REGHELIN).
Há de se ressaltar que ao se defender a descriminalização do uso e cultivo de drogas, os doutrinadores tem como principal objetivo torna-la desinteressante, de forma que o mercado do tráfico ilícito se desmonte, uma vez que qualquer pessoa maior e capaz teria condições conseguir sua droga de maneira licita, por alto aproximadamente 60% dos homicídios estão ligados ao tráfico de drogas, com a sucumbência da maior parte do tráfico estes números baixariam bastante:
Paradoxal e “coincidentemente”, a macrocriminalidade relacionada ao tráfico de drogas (especialmente homicídios, verdadeiras execuções) encontra-se naqueles países cujas legislações são extremamente repressivas, como Venezuela (1984), República Dominicana (1988), Argentina (1989), Colômbia (1986), Paraguai (1988), Chile (1985), Bolívia (1988), Costa Rica (1989) e Brasil (agravada pela lei 8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos) Nesses países, costuma-se associar todo usuário a delinquente e a traficante em potencial. (2008, ELISANGELA MELO REGHELIN)
Tem ainda o fator “individualidade”, levando-se em consideração que o tráfico de drogas por mais que reflita na sociedade em geral, ele depende da vontade de um individual, ou seja se um indivíduo que consumir drogas, porque o estado deveria interferir?
Mas apesar de toda rigorosidade, com o advento da nova lei de drogas, a lei 11.343/06, o legislador começou a entender que não é a punição severa que tornará o Brasil um pais livre de drogas, mais especificamente em seu art 28, o legislador trata o usuário de drogas não mais como um criminoso que merece ser punido, mas sim como um indivíduo com um problema, ele focou na prevenção e na reintegração deste indivíduo na sociedade.
Mas antes de se explanar como se dá a prisão deste usuário é importante sabermos como acontece a prisão nos casos de menor potencial ofensivo.
5.2 A PRISÃO EM FLAGRANTE DO USUÁRIO DE DROGAS.
Com o art 28 da lei 11.343/06, o usuário de drogas passou a ter um tratamento diferenciado, do tratamento que tinha anteriormente, vejamos o que diz o art 28 da lei 11.343/06:
O indivíduo que praticar as infrações do artigo supracitado, estará cometendo um crime de menor potencial ofensivo, será o mesmo assim submetido, ao Juizado Especial Criminal, o infrator será encaminhado à autoridade policial que é o Delegado de polícia (NUCCI), o qual lavrará termo circunstanciado, o qual deve constar os dados do infrator e do condutor.
O juiz ao receber o termo, deverá marcar audiência preliminar ou requerer novas diligência da autoridade policial, é importante que o termo circunstanciado seja bem elaborado, para facilitar uma possível transação penal ou até mesmo um arquivamento por parte do membro do MP, no caso de termo mal preenchido o ministério público poderá requisitar da autoridade policial mais detalhes, isso é necessário para a facilitação de uma composição na audiência de conciliação.
O indivíduo que for pego em flagrante delito em crimes de menor potencial ofensivo, terá duas opções, colaborar com a autoridade policial e fornecer todos os dados requisitados, caso o faça a prisão em flagrante será desnecessária, o mesmo precisará apenas se comprometer a comparecer no JECRIM na data e hora marcada na intimação, o compromisso assumido pelo infrator será registrado no próprio termo (NUCCI).
Porém no caso em que o indivíduo se recuse a colaborar com a autoridade, se negando a fornecer dados ou se recusar a comparecer no JECRIM, a autoridade policial lavrará auto de prisão em flagrante e o mesmo responderá de acordo com as regras processuais penais gerais, restando a esse, possível liberdade provisória, se for o caso. Lembrando que isso acontece no caso de flagrante delito (NUCCI).
Não havendo o flagrante o agente policial encaminhará o termo circunstanciado da denúncia da vítima ao Juizado, que por sua vez intimará o infrator para audiência de conciliação.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo permitiu evidenciar uma nova forma de se enxergar o crime através da criminologia, especificando métodos utilizados pelo mundo, e especificando os modelos adotados no Brasil para se lidar com o criminoso.
Com a instituição da Lei nº 9.099/95 abriu-se novos caminhos para implantação de institutos descarcerizadores que vem de encontro à oportunidade do agente preso em flagrante delito de haver o relaxamento da prisão quando se trata de infrações de menor potencial ofensivo.
Nos casos de crimes de potencial dano o maior benefício que réu poderá receber é o direito de usufruir de liberdade condicional após cumprir o regime fechado.
O trabalho explorou ainda o universo das prisões em flagrante, explanando cada uma de maneira individual, de forma que fique claro o momento em que as mesmas acontecem, os agentes e o pós prisão em flagrante.
A criação de medidas ou institutos descarcerizadores é um avanço na política prisional brasileira, diante da falta de celeridade dos trâmites jurídicos penais, a superação da punibilidade e o respeito ao bem jurídico penal é uma forma de intervenção mínima penal. O sursis processual e penal que representam alternativas para uma política de redução de penalidades nos casos de crimes de menor potencial e associados a cidadãos réus primários.
Além das prisões dos infratores de crimes de menor potencial ofensivo, o trabalho trouxe a tona, um aprofundamento do art 28 da lei 11.343/06, que fala do crime de consumo de drogas, e suas penas, e principalmente a respeito da polemica que cerca este artigo.
E como é a política criminal de drogas no Brasil, que hoje convive com um grande problema de controle de drogas e se vê cada vez mais próximo uma descriminalização para o consumo de drogas na visão de muitos doutrinadores.
Abstract
The purpose of this article is to demonstrate the changes in relation to the drug user, as the art of 11,343 law 28/06. It is intended to demonstrate the court application in lower offensive potential infractions and in the cases of crimes described in article 28 of law 11,343/06; describe the legal parameters of the criminal code, from the definition and nature of arrest in flagrante delicto; The methodology of the study guided by the literature and exploratory research based on theoretical assumptions of authors, taking into account the guidelines of the Brazilian Penal Code. The results show that the use of arrest in flagrante is characterized as a form of the State to prevent the offence, applying on the agent suspended, but keeping the process for five years, but in cases of drug user it could not pass a verbal warning. It is concluded that with the imposition of law No. 9,099/95 and with art 28 of the law/06 11,343 opened up new paths for deployment of next descarcerizadores institutes against the chance the agent arrested in flagrante delicto must be the relaxation of prison when it comes to lower offensive potential violations or just a verbal warning in cases of drug users.
Keywords: Prison. The Act. Drugs. Users. Crime. Infractions.
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[1] Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Vale do Rio Doce – UNIVALE.
[2] Professor orientador do Curso de Direito da Universidade Vale do Rio Doce – UNIVALE.
