1.Introdução
Inicialmente torna-se imperioso trazer a baila, o que é uma família, afinal é justamente este o cerne do presente artigo.
Fazendo um estudo etimológico da palavra família, percebe-se que advém da expressão latina famulus, que significa escravo doméstico, que designava os escravos que trabalhavam de forma legalizada na agricultura familiar das tribos ladinas, situadas onde hoje se localiza a Itália.
Inclusive, pode-se dizer que a família é a considerada a unidade social mais antiga do ser humano, a qual, historicamente, na pré-história, constituía-se como um grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou através do matrimônio (vínculo sanguíneo). Em ambas ocasiões, recebiam a denominação de clã.
2. A evolução da família
Desde os primórdios, na dita pré-história, época em que pode ser dito que o ser-humano iniciou sua jornada, a família já constituía a principal das bases tanto do ser-humano, como da sociedade. Afinal, nesta época, a mulher realizava trabalho nas cavernas (que eram consideradas as residências), como cultivava na terra. Inclusive, a importância da terra era tamanha, que era feita uma analogia da fertilidade da mulher com a terra que esta cuidava. Lado outro, aos homens eram destinadas as funções da segurança da família (o caráter protetivo, tendo em vista que neste momento existiam as guerras entre os clãs) e a caça (que era considerado trabalho, pois os homens caçavam para comer ele e sua família, sobreviver).
Aliás, quanto ao papel do homem nesta época, leciona Cláudio Jannotti da Rocha, pode ser comparado até mesmo ao pensamento mágico:
“É desconhecido o motivo pelo qual os homens pré-históricos desenhavam nas paredes das cavernas. A idéia que mais prevalece é a que esses desenhos eram feitos por caçadores. Como num sentido mágico, eles poderiam interferir na captura de um animal desenhando-o ferido na parede, podendo dessa forma, dominá-lo com facilidade. Esse “pensamento mágico”, dito primitivo, pode ser comparado ao pensamento infantil, o qual as fantasias são a realidade psíquica predominante, os símbolos representam valores diferenciais, manipuláveis de acordo com o desejo (ROCHA, Cláudio Jannotti da. Dispensa Coletiva. 1ª ed. Belo Horizonte: RTm, 2011, p.27.)
Serão justamente as relações de parentesco sanguíneo (clã), é quem darão origem às primeiras sociedades humanas organizadas. Por isso, a denominação família surge a partir dessas organizações sociais.
Após a pré-história (dito comunismo primitivo), surge o escravismo. Neste momento, mais precisamente durante o Império Romano, a família sofreu um mudança, através do desenvolvimento de sociedades mais complexas, na qual os laços sanguíneos eram cada vez mais dissolvidos entre a população. Ao contrário dos clãs, que se formavam a partir da relação de parentesco com um ancestral comum, a família natural romana originava-se através de uma relação jurídica, o casamento. Daí surge a expressão família natural, que abrangia apenas por um casal e seus filhos.
Uma mudança importante do clã para a família natural, é que enquanto que naquele modelo a mulher, trabalhava tanto em casa, como na cultivo de alimentos, neste a mulher passou-se a se concentrar geralmente somente dentro de casa, cuidando da família, em especial criando os filhos,
A dita família natural foi incorporada pela Igreja Católica, que consumou o casamento em instituição sacralizada e indissolúvel, e única formadora da família cristã, formada pela união entre duas pessoas de diferentes sexos, unidas através de um ato solene, e por seus descendentes diretos, a qual permaneceu durante o feudalismo e perdura até a presente datal, no capitalismo.
Todavia, a consanguinidade e a tradicional instituição do casamento (família natural), vem perdendo espaço nas mais recentes doutrinas e jurisprudência, e até mesmo pela própria norma, por dois quesitos muito mais inquinados e apropriados à realidade: o afeto e a dignidade da pessoa humana.
Diante destas ponderações, pode-se dizer que a família possui grande importância, tanto para os seus membros, como para a sociedade, servindo como um instrumento tanto de formação como de inclusão social.
Para Maria Helena Diniz:
“Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu do vocábulo refere-se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem coo os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, o sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 9)
Para Orlando Gomes:
“O grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção. (GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 33.)
Quanto ao caráter jurídico da família, leciona Paulo Lôbo:
“Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins). (LÔBO, Paulo. Direito Civil: família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 2.)
Nesse sentido, para o Direito, família consiste na organização social formada a partir de laços sanguíneos, jurídicos ou afetivos.
3. O papel do afeto e da dignidade da pessoa humana e seus contornos jurídicos
Quanto ao afeto, importante destacar, que no Brasil não possui previsão constitucional, seja quanto a relação homem-mulher e filhos. Porém, mesmo diante desta não previsão, o afeto vem ganhando cada vez mais importância para o conceito de família, tornando-se inclusive para alguns doutrinadores e para a jurisprudência pátria, o principal suporte fático para a incidência das normas do Direito de Família.
Através de uma parca análise, pode-se dizer que afeto é sinônimo de: amizade, amor, apego, benevolência, fraternidade, simpatia, ternura, compaixão e companheirismo.
Quanto a compaixão, destaca André Comte-Sponville:
“A compaixão é um sentimento. Enquanto tal, é estendida ou não, não é ordenada. É por isso que, como Kant nos lembra, ela não pode ser um dever. Todavia, os sentimentos não são um destino, que poderíamos apenas ter de suportar. O amor não se decide, mas se educa. O mesmo vale para a compaixão: não é um deve senti-la, mas sim explica Kant, desenvolver em si a capacidade de senti-la. Nisso a compaixão também é uma virtude, isto é, ao mesmo tempo, um esforço, um poder e uma excelência. (COMTE-SPONVILLE, André. Pequeno tratado das grandes virtudes. Tradução Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p 241)
Já quanto ao amor, sintetiza o mesmo autor:
“O que fazemos por amor sempre se consuma além do bem e do mal, dizia Nietzsche. Eu não iria tão longe, já que o amor é o próprio bem. Mas além do deve e do proibido, sim, quase sempre, e tanto melhor. (COMTE-SPONVILLE, André. Pequeno tratado das grandes virtudes. Tradução Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p 129)
O afeto, como valor fundamental das relações familiares, mesmo não estando expresso no texto constitucional, alcançou aplicação nas letras de juristas, dentre eles: Álvaro Villaça, Maria Berenice Dias, e Rodrigo da Cunha Pereira, entre tantos outros e na jurisprudência.
Lado outro, quanto a dignidade da pessoa humana, no ordenamento jurídico brasileiro, encontra-se previsto como um fundamento da República Federativa do Brasil, art. 1º, III, da CR/88.
4. As mudanças ocorridas na sociedade (neste caso na família) e o acompanhamento do Direito
Assim como mudam os fatos, o Direito também muda, para acompanhar essas mudanças e assim ofertar aos jurisdicionados uma segurança jurídica. Até porque dentre as funções do Direito, encontra-se a de regulamentar o comportamento do ser-humano, as relações intersubjetivas. Justamente deste pensamento, que pode-se dizer que o Direito é feito pelos homens e para os homens.
Dentre as mudanças do mundo contemporâneo, destaca-se a alternância significativa ocorrida na família, ocasionando para alguns autores, o novo conceito de família, pautado pelo afeto e dignidade da pessoa humana.
Pois bem, diante de todas essas mudanças, que vem ocorrendo no conceito de família, indaga-se, será que socialmente, representam um avanço ou um retrocesso, no aspecto social? Será que essas mudanças ocasionam bons frutos socialmente? É justamente este o objeto do presente artigo.
4.1. A dissolução da família e a guarda dos filhos
Nas últimas décadas presenciou-se que a dita família natural, não estava sendo efetiva entre os casais, que estavam se separando com maior frequência. E, com isso que estava perdendo com isso eram justamente os filhos que nenhum momento ensejavam tal fato, porém sofriam os efeitos desta fato.
Nesse sentido, o legislador brasileiro tratou de acompanhar tal mudança e com isso, criou alguns institutos que regulamentam a guarda dos filhos, diante dos pais que se separam.
4.1.1. Guarda unilateral
Uma das modalidades de guarda, prevista no vigente Código Civil, é a guarda unilateral. Esta modalidade é a mais comum, quando a guarda é conferida unilateralmente a um dos genitores. O outro, possui o direito de visita.
A respeito das visitas muito bem frisou a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias:
“Como encontros impostos de modo tarifado não alimentam o estreitamento dos vínculos afetivos, a tendência é o arrefecimento da cumplicidade que só a convivência traz. Afrouxando-se os elos de afetividade, ocorre o distanciamento, tornando as visitas rarefeitas. Com isso, os encontros acabam protocolares: uma obrigação para o pai e, muitas vezes, um suplício para os filhos. (DIAS, Maria Berenice. Guarda Compartilhada. Revista jurídica consulex. Brasília, DF: Consulex, v.12, n.275, 30 jun 2008, p.26)
4.1.2. Guarda aninhamento
Prevê ainda o Código Civil a guarda na modalidade, aninhamento ou nidação, que ocorre quando os filhos continuam fixados na residência sendo os pais que a alternam, ou seja, as alternâncias de convivência entre pais e filhos se dão através das idas e vindas dos pais, mantendo os filhos no mesmo logradouro.
4.1.3. Guarda alternada
Já uma outra modalidade de guarda, é a guarda alternada, que tem como suporte fático quando os genitores se revezam na titularidade da guarda, fazendo-a integralmente e isoladamente no período em que for conferida a ele. Normalmente o revezamento se dá de forma igualitária ocorrendo geralmente a alternância semanal, mas pode ser fixada de forma distinta a esta, como quinzenal ou mensal.
4.1.4. Guarda compartilhada
Existe ainda a guarda compartilhada, que foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro em junho de 2008. Quanto a esta modalidade de guarda, a doutrinadora Leila Maria Torraca de Brito, assevera que:
“Na concepção de outros profissionais do Direito entrevistados, a guarda compartilhada só é viável quando os pais mantêm um bom relacionamento. No entanto, cabe recordar que, com frequência, um divórcio onde os ex-cônjuges continuem se relacionando bem não costuma ser regra; ao mesmo tempo em que, com este argumento, volta-se a unificar o que diz respeito a conjugalidade e o que se refere a parentalidade. É preciso enfatizar que o vínculo de filiação e o exercício parental não podem depender de critérios de negociação entre os cônjuges: ao contrário, devem ser assegurados pelo Estado, como prevê a Convenção Internacional dos Direitos da Criança (1989). Compreende-se, assim, que nem sempre é possível, nesses casos, buscar acordos, cabendo ao juiz como intérprete dos princípios que estruturam cada sociedade a designação do exercício unilateral de responsabilidades. Assim, entende-se que é justamente quando o guardião interpõe obstáculos à participação daquele que não possui a guarda que a determinação da Guarda Compartilhada vai marcar, ou definir o primeiro, que ele não é o único na relação de parentalidade com a criança. (BRITO Leila Maria Torraca de, Gonçalves, Emmanuela Neves. Razões e contra-razões para aplicação da guarda compartilhada. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.98, n.886, ago. 2009, p. 71)
Logo, chamam de guarda compartilhada a possibilidade/viabilidade dos dois genitores permanecerem unidos nas principais decisões da vida do filho, mantendo, ainda, uma convivência cotidiana com a criança, diferente dos finais de semanas alternados.
4.2. A violência doméstica e a proteção à mulher
Uma outra questão a ser observada, é a questão da violência doméstica. Com o decorrer do tempo, passou-se a perceber também que casais também brigam, e que via de regra sendo a mulher o lado mais frágil da relação acaba sendo vítima da postura covarde e agressiva do homem.
Esta situação no Brasil, já foi solucionada através da lei nº 11.340/06, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, que em sua introdução prevê:
“Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências”.
Indubitavelmente que a Lei Maria da Penha, além de objetivar a proteção a mulher, tem como objetivo também a proteção a família em si mesmo, como instituição social e mantenedora de bons cidadãos.
4.3. A igualdade entre os filhos (legítimos e adotados)
Outro fato a ser observado é o fato da igualdade de direitos entre filhos advindos do casamento e filhos adotados. Tal situação foi devidamente regularizada através da vigente Carta Magna, que igualou em direitos e tratamentos, filhos legítimos e filhos adotados. Tal fato, nada mais representa do que um grande avanço e até mesmo reconhecimento da importância do afeto nas relações.
E ainda, contribuiu também para a felicidade daqueles casais que não conseguem procriar, e com isso, ficam prejudicados em ter sua continuidade através do vinculo parental. Igualar os filhos legítimos e os adotados, no âmbito jurídico é fato que merece aplausos e de pé, vez que a República Federativa do Brasil, possui como um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana.
4.4. O reconhecimento e os direitos à união estável
Uma outra angulação que merece análise é o reconhecimento de direitos a união estável.
É a relação de convivência entre os jurisdicionados, que é duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição familiar. Importante destacar, que o vigente Código Civil não menciona o prazo mínimo de duração da convivência para que se atribua a condição de união estável.
Urge salientar, que não é necessário que as pessoas morem juntas. Sendo assim, podem até ter domicílios diversos, mas será considerada união estável, desde que existam elementos que o provem, como por exemplo, a existência de filhos.
Neste sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
“EMENTA: União estável. REQUISITOS. CARACTERIZAÇÃO.
Inobstante a exigüidade do relacionamento – doze meses –, mostra-se impositivo o reconhecimento da união estável, pois, durante esse período, o casal viveu sob o mesmo teto, em manifesto embaralhamento de vidas e patrimônio, como se casados fossem. Inteligência do art. 1.723 do Código Civil. Apelo provido. (TJRS – 7ª TURMA: APELAÇÃO Nº 7005167507; REL. DESA. MARIA BERENICE DIAS; 14/11/2003)”.
Cabe mencionar, que uma relação de namoro, não pode ser considerada união estável porque somente se fica caracterizada quando houver constituição de unidade familiar propriamente dita, não bastando o simples objetivo fazê-lo. Álvaro Villaça Azevedo, conceitua a união estável, como:
a) a convivência entre homem e mulher, não impedidos de casar ou separados judicialmente; b) por mais de cinco anos; c) ou tendo filho; d) enquanto não constituírem nova união. (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários ao Código Civil, volume 19, 2003, Saraiva, 1ª edição, São Paulo, p. 22.)
Justamente nesta diretriz vem decidindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Não exige a lei específica (Lei nº 9728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. Diante das alterações dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. Na linha da doutrina, ‘processadas em conjunto, julgam-se as duas ações (ação e reconvenção), em regra, na mesma sentença, que necessariamente se desdobra em dois capítulos, valendo cada um por decisão autônoma, em princípio, para fins de recorribilidade e de formação de coisa julgada’. Nestes termos, constituindo-se em capítulos diferentes, a apelação interposta apenas contra a parte da sentença que tratou da ação, não devolve ao tribunal o exame da reconvenção, sob pena de violação das regras tantum devolutum quantum apellatum e da proibição da reformatio in pejus. (STJ – 4ª T.; Resp nº 474.962-SP; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 23/09/2003; v.u.)”.
O regime que prevalece na união estável é o regime da comunhão parcial de bens, mas pode haver um contrato entre as partes sobre os bens dos companheiros com a mesma flexibilidade admitida no pacto antenupcial. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, vem decidindo neste sentido:
“UNIÃO ESTÁVEL. REGIME LEGAL DE BENS. CONTRATO ESCRITO. LIMITAÇÃO. irrelevãncia no caso, onde o recorrente é herdeiro da falecida companheira. incidência da lei vigente ao tempo da abertura da Sucessão. 1. No contrato escrito os companheiros podem dispor acerca doregime de bens aplicável ao patrimônio que vier a ser adquiridona constância da união; não podendo, no entanto, dispor acerca da comunicação de bens particulares, mormente se forem imóveis, pois configuraria doação. 2. A discussão torna-se inócua, porém, se o postulante é o herdeiro da falecida companheira, que não deixou descendentes nem ascendentes, havendo incidência da lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. Recurso desprovido (TJRS – 7ª Turma.; Apelação nº 70014934384; Rel. Desa. Maria Berenice Dias; j. 14/11/2003)”.
4.6. O papel da mulher na família e sua devida proteção
Dentre os fatores familiares que merecem uma atenção do legislador, destaca-se o papel da mulher na família e sua devida proteção. Pode-se dizer que o comportamento da mulher na dita sociedade moderna, vem mudando a cada dia. A mulher no mundo contemporâneo, possui uma dupla função a de dona de casa e a profissional. Como já dito anteriormente, cabia a mulher realizar o serviço doméstico, que abrangia também cuidar e criar seus filhos.
Porém, recentemente a mulher foi ganhando espaço e saiu da casa para adentrar no mercado de trabalho e com isso, o lar perdeu aquela figura feminina que é sinal de paz e amor. Agora a mulher se divide entre o trabalho e a casa. O filho, no presente momento não é mais cuidado por sua mãe e sim por empregada e, com consequentemente não recebe aquele sentimento que somente a mãe pode lhe ofertar.
Daí pode-se dizer que um dos motivos ensejadores da violência vista no mundo recente, é fruto justamente da saída da mulher de sua casa, para entrar no mercado de trabalho, pois tal situação cria um vazio no lar, e acaba ocasionando que o filho também saia cedo de casa, para encontrar aquilo que não encontrou em casa.
Em que pese, a existência da licença maternidade, com duração de 120 após o parto, tal prazo não é suficiente para ofertar a mão ficar com seu filho e tempo suficiente. O mesmo se analisa, quanto a jornada de trabalho, será que a mulher (aquela mãe, principalmente) não pode ter sua jornada reduzida, para possuir um maior tempo para se dedicar a sua família?
Será que tal matéria não é uma questão de ordem pública, que pode ocasionar uma maior segurança à todos. Afinal, uma criança que cresce recebendo amor e carinho, indubitavelmente que será um adolescente e adulto realizado e assim teremos um mundo melhor.
5. Conclusão
Diante de todo o demonstrado, verifica-se que o conceito de família natural, instituída pelo formalismo, constituída durante o Império Romano, vem perdendo cada vez mais espaço, dando origem ao dito novo conceito de família, pautados pelo afeto e pela dignidade da pessoa humana, e corolário ofertando novos contornos as funções dos pais.
E, como o Direito é feito pelos homens e para os homens, percebe-se que vem acompanhando essas mudanças, para assim ofertar aos jurisdicionados uma efetiva segurança jurídica e um maior contorno social, para que assim todos possam viver em paz e harmonia e ser alcançado um mundo melhor.
Conclui-se, portanto, que as mudanças na família, estão sendo na verdade um avanço social, para ofertar a todos um núcleo de afeto, carinho, amor, compaixão e de inclusão social, para assim o ser humano ter sua dignidade efetivada.
* ESTE ARTIGO FOI PUBLICADO POR MATEUS SOARES DA SILVA, NO SITE:DIREITONET.COM.BR, acessado no dia 23 de maio de 2014, no link: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8426/Uma-breve-analise-quanto-ao-novo-conceito-de-familia-um-avanco-ou-retrocesso-social.
