Fernanda Vivacqua Vieira, advogada no Crespo Moussallem Advogados.
Resumo: O presente artigo pretende examinar a questão da crise do Poder Judiciário, destacando a mediação como proposta. Abordará, primeiramente, sobre o acesso à justiça, que está intimamente ligado aos desafios da sociedade atual, para depois analisar a mediação, que propõe-se restaurar a comunicação entre as partes, de modo que elas consigam reconhecer por si mesmas qual é, de fato, a melhor solução para ambas.
Palavras-chave: Introdução. Acesso à justiça. Mediação. Conclusão.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo analisar a questão da crise que vem enfrentando a Jurisdição, através da lentidão e morosidade processual, o que, certamente, dificulta resolver a lide de forma mais rápida e célere.
Frente a isso, surgem outras possibilidades de tratamento de conflitos, dentre elas, a mediação se mostra contundente no contexto atual, com a finalidade de possibilitar o diálogo, e até mesmo, se possível, a construção de um acordo.
Primeiramente, pretende-se no presente estudo fazer uma abordagem ao acesso à justiça que não pode ficar restrito ao processo judicial, para, depois, avaliar a necessidade de instrumentos alternativos de tratamento de conflitos, com destaque sobre a mediação, que por sua vez consiste em um instrumento valioso de se chegar a uma solução em menos tempo.
1 ACESSO À JUSTIÇA
Antes de mais nada, não há como negar que o acesso à justiça possui caráter fundamental e representa o mais básico dos direitos humanos, em um sistema jurídico moderno.
Sempre em evidência, o acesso à justiça é discutido por grandes nomes brasileiros e estrangeiros que sempre procuram contribuir com novas propostas a fim de aprimorar esse valioso tema. No entanto, o debate vem recebendo novos contornos, não se preocupando apenas com o acesso à justiça por si só, mas discutindo-se, amplamente, o direito a um efetivo acesso à justiça.
O respeito aos direitos fundamentais (no âmbito do direito constitucional), está elevado ao nível de direitos e garantias comunitárias, inclusive deveres fundamentais decorrentes desses direitos, como o dever coletivo de não impedir (turbar ou pertubar) o seu exercicio[1].
Em atenção a esse tema, é de reconhecer que “o direito de acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importancia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausencia de mecanismos para sua eftiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, tambem, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamente dos objetivos e métodos da moderna ciencia jurídica”[2].
Sob este enfoque, três iniciativas ou ondas foram vistas, inicialmente, como as mais básicas no sentido da efetividade do acesso à justiça: a primeira busca frustrar o obstáculo econômico na fruição dos direitos humanos, o que se viabiliza pela assistencia judiciária gratuita para as pessoas de baixa renda. A segunda tem por finalidade combater o obstáculo organizacional, possibilitando a defesa de interesses de grupo, difusos ou coletivos, por meio das ações populares ou coletivas. Já a terceira onda, objetiva combater o obstáculo processual de acesso à justiça, mediante a expansão e o reconhecimento dos direitos humanos, por todos os meios que reduzam o congestionamento crônico dos sistemas judiciários internos da maioria dos Estados[3].
Percorrido esse caminho doutrinário, chega-se à conclusão que, atualmente, um movimento universal pela efetividade do acesso à justiça engloba pelo menos as seguintes matérias: a) a instrumentalização de uma Defensoria Pública organizada estruturalmente para atender, de forma que garanta a gratuidade de justiça para os que consigam comprovar a insuficiencia econômica; b) o desenvolvimento das ações coletivas, para defesa sistematizada dos direitos coletivos, difusos e individuais homogeneos, com amplo apoio da Defensoria Pública e do Ministério Público; c) a simplificação do serviço judiciário, pela adoção, como regra, de procedimentos sumários ou sumaríssimos, de súmulas vinculantes ou sistemas assemelhados, ao lado da amplificação e aperfeiçoamento de juizados especiais cíveis e criminais para questoes de menor complexidade ou de menor potencial ofensivo; c) a adoção da mediação paraprocessual voluntária, ampliação das oportunidades da conciliação e da própria arbitragem no curso dos processos judiciais, inclusive medidas alternativas reparadoras no campo penal, com fundamento nos conceitos da justiça restaurativa; e) a difusão da mediação, da arbitragem e de outras abordagens extrajudiciais, como procedimentos da sociedade civil enquanto protagonista da solução de conflitos, inclusive por intermédio de núcleos comunitários e/ou instituições administradoras de mediação e arbitragem; f) a expansão do direito internacional (interestadual) e do direito de integração supranacional (tambem interestatal) das comunidades de nações, e de suas instituições parlamentares e cortes de mediação e julgamento, consoante normas constitucionais de uma governança interdependente e globolizada[4].
Em outras palavras, o novo enfoque oriundo do acesso efetivo à justiça atrela-se a instrumentos alternativos extrajudiciais capazes de responder a questões de maneira célere e eficaz, ao invés de esperar que o Poder Judiciário consiga pacificar todos os conflitos que lhe são submetidos à apreciação. Em suma, propõe-se a importância das intituladas formas alternativas de solução das controvérsias, com destaque para a mediação, o que será objeto das próximas considerações.
2 A PROPOSTA DA MEDIAÇÃO COMO PRINCIPAL INSTRUMENTO AO ACESSO À JUSTIÇA
A assunção, pela sociedade, do papel de protagonista na solução amigável ou arbitral de questões cíveis ou até mesmo mediação de infrações penais de menor potencial ofensivo é o aspecto dese movimento de acesso à justiça que melhor reflete o desenvolvimento de uma consciência de cidadania ativa no Estado Democrático de Direito.
Tal fenômeno não contraria o ordenamento juridico estatal. Em verdade, tal ideia revela uma complementação necessária, enquanto expressão do pluralismo da esfera pública fundante da própria ordem constitucional do Estado.
Na esteira desse contexto, avança um movimento de superação daquele processualismo rigido (há séculos dominante nas nossas academias e juízos), baseado num rigorismo autoritário, que hipertrofia as polarizações e o valor da coerção, eleva custos, avoluma autos, estufa vaidades e alimenta uma advocacia litigiosa, quase raivosa, voltada à exploração do conflito, em detrimento da sua efetiva transformação[5].
Com razão, é de se destacar que transformar procedimentos inacabáveis em procedimentos céleres têm sido um dos maiores desafios para os processualistas modernos, que por sua vez acabam propondo alternativas capazes de resolver litígios de forma satisfatória, só que por menos tempo.
Muito embora seja de extrema importância a atuação do Poder Judiciário, é certo que uma economia processual se faz necessário. Nesse sentido, as propostas referentes aos institutos da mediação e da arbitragem seguem tendência de reformulação da economia da justiça, capitaneadas pelas correntes do neoprocessualismo e neoconstitucionalismo[6].
Feita estas considerações, atenta-se para a mediação que pode ser definida, em breves palavras, como um instrumento democrático de tratamento de controvérsias a qual se embasa fundamentalmente na teoria da ação comunicativa de Habermas.
A mediação enquadra-se como um dos métodos alternativos à litigância no judiciário. Consiste num terceiro neutro (mediador) assistindo e conduzindo as partes negociantes a identificarem os pontos de conflito para que possam, posteriormente e de maneira recíproca, desenvolver propostas que ponham fim ao conflito[7].
Cumpre ainda destacar que esse instrumento alternativo tem como seu principal desafio achar mecanismos que possibilitem uma convivência comunicativamente pacífica. Por isso, utiliza-se da teoria da ação comunicativa de Habermas para, através da busca pela racionalidade, gerar consenso e atuar como verdadeira estratégia política, abarcando o papel das subjetividades para renovação da sociedade.
Em defesa deste modelo inovador, o desenvolvimento das práticas discursivas e narrativas da mediação de conflitos vem ao encontro do pensamento de Habermas, para quem “sob as condições de uma compreensão pós-metafísica do undo, só tem legitimidade o direito que surge da formação discursiva da opniao e da vontade de cidadãos que possuem os mesmos direitos”[8].
Partindo da fundamentação da política deliberativa indicada por Habermas, constata-se a possibilidade de gerar uma esfera pública autônoma que, formada argumentativamente em um processo racional de consenso, livre de coação, no interior da sociedade, outorga legitimidade aos processos de construção permanente da democracia. Sendo assim, a ação comunicativa, é entendida como um tipo de ação social mediada pela comunicação, em cuja dimensão se encontra a possibilidade de reconhecer uma noção ampliada de racionalidade, capaz de resgatar e incorporar o interesse crítico e emancipatório das teorias[9].
Em outros termos, a mediação, além de consistir em uma forma de concretizar a democracia deliberativa, torna-se prática consensuada de reestruturação comunicativa e facilitadora do diálogo entre as partes no âmbito da jurisdição. Ela permite que os conflitantes se comuniquem de forma ampla, na tentativa de resolver adequadamente o litígio existente, sem a imposição de uma decisão por terceira pessoa, como ocorre no processo judicial[10].
Assim, ao invés de demandar perante ao Judiciário para obter uma resposta, poderão as partes buscá-la mediante a utilização da mediação, que se dá por meio pode de uma pluralidade de técnicas, podendo aplicá-las em vários contextos. Todos esses meios possuem como base o norte de religar aquilo que se rompeu, reconectando uma relação para, na continuidade, tratar o conflito que deu origem ao rompimento, através da comunicação. [11]
Dessa forma, a razão comunicativa se conduz na fala orientada pelo mediador, possuindo como ponto central não o sujeito, mas o meio linguístico pelo qual se concatenam as interações, resultando na comunicação. Nessa perspectiva, defende-se que quanto maior é a racionalidade comunicativa, maior também a possibilidade de coordenar ações sem o emprego da coerção e resolver o litígio com a aplicação do consenso em conflitos acontecidos em decorrência de dissonâncias cognitivas.[12]
A resolução de questões através da mediação ocorre com a elaboração de um acordo pelas partes, entretanto, reconhece-se que sempre há o risco do desacordo, que é inerente do próprio mecanismo comunicativo, isso porque os desacordos fazem parte do meio comunicativo, oriundo das experiências que afligem os aspectos rotineiros e tidos como adquiridos, constituindo uma fonte de contingências.[13]
Como se pode verificar, é possível ocorrer o dissenso, que, ocorrendo, “os interlocutores buscam o restabelecimento do consenso por meio de argumentos, em decorrência da racionalidade comunicativa”[14]. Neste passo, colocando-se entre as partes e agindo como instrumento de justiça social, “a mediação pode organizar as relações sociais, auxiliando os conflitantes a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo a dependência de um (juiz)”, ao mesmo tempo em que acarreta entendimento mútuo e consenso. [15]
Importante observar que o conflito não é algo negativo, mas que é natural e extremamente positivo, uma vez que conduz as partes ao progresso, aprimorando as relações interpessoais e sociais. O consenso, na verdade, torna-se um elo na formação da vontade, por isso a importância da mediação como mecanismo de sua concretização[16].
Tal proceder se justifica quando se compreende que o mediador participa das reuniões com as partes de modo a coordenar o que for discutido[17], facilitando a comunicação e, em casos de impasse, intervindo para auxiliar a melhor compreensão e reflexão dos assuntos e propostas, mas nunca impondo às pessoas envolvidas uma solução ou qualquer tipo de sentença[18].
De fato, o que vale é a discussão formada para chegar num entendimento; a comunicação entre os indivíduos, não podendo esquecer que o poder de decisão cabe às partes, ou seja, o mediador apenas facilitará a comunicação, não cabendo-lhe decidir qual será a melhor resolução para o litígio.
Acertado, pois, a compreensão de que a mediação é um mecanismo de religamento entre conflitantes, em que se busca uma decisão pelas partes, responsabilizando e comprometendo os conflitantes em relação ao cumprimento desta.
Acentua-se esse exame, por fim, baseada no discurso do colapso do judiciário e da necessidade urgente do acesso à justiça, de modo sustentar que a mediação, que é uma técnica de diálogo e entendimento, torna-se uma alternativa capaz de efetivar os fundamentos traçados pela Constituição de 1988.
Considerações Finais
O processo estatal ainda é um lugar de atuação de demandas conflitivas. Todavia, apesar das diferentes ofertas de modificações e as recentes alterações legislativas não foram suficientes para dar uma resposta célere e eficiente, o que restringe o acesso à justiça efetivo.
Surge assim, a mudança paradigmática que reconhece a necessidade do debate acerca da transformação da jurisdição brasileira, que já há tempo vem clamando por sérias mudanças diante da crise da prestação jurisdicional, pensando-se em uma construção de um modelo de jurisdição voltado à cidadania e à efetivação dos Direitos Humanos através dos ensinamentos de Habermas.
Com uma nova roupagem e um olhar para o futuro da cidadania, busca-se com a construção de um modelo mais humano e que melhor atenda às necessidades da sociedade, o incentivo à mediação.
O apelo a considerações sobre este modelo de jurisdição é para a construção de um efetivo acesso à justiça, capaz de desenvolver nos jurisdicionados uma cultura de paz, superando o modelo atual de jurisdição brasileiro, já que a mediação pressupõe a humanização das relações sociais e uma jurisdição com esta preocupação voltada à construção de um novo paradigma de justiça.
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[1]{C} VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação como acesso à Justiça. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 47, nov 2007. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2365. Acesso em maio 2015
[2]{C} CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 11-13
[3]{C} VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo: Método, 2008. P.44.
[4]{C} Ob. Cit. P.44-45.
[5]{C} Idem.
{C}[6]{C} BASTOS NETO, Osvaldo de Oliveira. Da Mediação e Conciliação e Da Arbitragem: Acesso à Justiça e Modelos de Jurisdição. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 mar. 2015. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.52646&seo=1>. Acesso em: 07 abr. 2015.
[7]{C} MERLO, Ana Karina França. Mediação, conciliação e celeridade processual. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 105, out 2012. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12349&revista_caderno=21>.
[8]{C} HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume II, 2ª ed., tradução de Flávio B, Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 146. In: VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação como acesso à Justiça. Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 47, nov 2007. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/appdata/roaming/qualcomm/eudora/attach/n.55?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2365&revista_caderno=21>.
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{C}[11]{C}GHISLENI, Ana Carolina. SPENGLER, Fabiana Marion. A mediação como instrumento de resolução de conflitos baseada na teoria da ação comunicativa de Habermas. Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 47-71, jan./abr. 2013, p. 65.
{C}[12]{C} Idem.
[13]{C} Idem, p. 66.
[14]{C} Idem.
[15]{C} Idem.
[16]{C} MENEGHIN, Laís. NEVES, Fabiana Junqueira Tamaoki. Meios alternativos de pacificação de conflitos- mediação, conciliação e arbitragem. p.7. Disponível em: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2442/1966.
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[18]{C} MERLO, Ana Karina França. Ob. Cit.
