A COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL FACE AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA

Introdução

A segurança mundial tem sido cada vez mais objeto de estudo do Direito Penal Internacional, que, para atingir tal objetivo, atua por meio da prevenção dos litígios de ordem internacional. Assim, um dos meios encontrados para tentar solucionar tal problema é a criação de tribunais com competência jurisdicional internacional que ajam de forma eficaz em seus julgados na busca pela efetividade da justiça.

O Tribunal Penal Internacional é um organismo internacional permanente criado com o objetivo de julgar os crimes de transcendência supra-estatal. Entretanto, a competência jurisdicional do Tribunal encontra óbice quanto a sua atuação, pois ele somente poderá agir caso o Estado onde ocorreu o crime não tenha interesse em realizar o julgamento, ou sua atuação não seja eficaz.

Nesse sentido, faz-se necessária a análise dos institutos jurídicos de Direito Internacional a fim de que possa haver a ampliação da competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional, para que sua atuação não esbarre em obstáculos impostos pelas jurisdições nacionais. Os julgamentos dos acusados de praticar crimes de repercussão internacional devem ocorrer por meio de um organismo imparcial e que objetive a justiça como condição de paz.

Para demonstrar a possibilidade de ampliação da competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional, procedeu-se neste trabalho à análise dos Direitos Humanos, da Jurisdição Internacional, da soberania e dos fatores conflitantes entre a soberania e o exercício da competência do Tribunal Penal Internacional dentro de uma abordagem jurídica.

Ao tratar do Tribunal Penal Internacional, é importante destacar a evolução histórica da Jurisdição Internacional até a Conferência de Roma, que estatuiu o Tribunal, destacando sua competência, jurisdição e princípios. Assim como também é relevante uma abordagem sobre os Direitos Humanos, uma vez que eles refletem significativamente na atuação do Tribunal, principalmente após a sua crescente internacionalização.

Quando se analisa o tema proposto, surgem alguns questionamentos sobre a ruptura do poder soberano estatal, e para tanto será feita uma abordagem sobre a evolução histórica do conceito de soberania em suas três facetas: constitucional, territorial e internacional. Além do que, outros fatores possivelmente impeditivos da ampliação jurisdicional do Tribunal também serão tratados, associados ao próprio limite do exercício da competência territorial dos Estados, à extradição e à entrega.

Por fim, será observada, a partir de todas as análises jurídicas realizadas, a possibilidade de ampliação da competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional sem que haja afronta ao poder soberano estatal.

Desta forma, será com base no estudo realizado que haverá a possibilidade de se concluir que a ampliação da competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional faria dele um organismo de eficácia plena e justa nos julgamentos de interesse internacional. Além do mais, o caráter universalista da jurisdição do Tribunal Penal Internacional faz com que os Estados possam se relacionar de forma harmônica, com base nos princípios da reciprocidade e da cooperação internacional, fazendo do Tribunal um instituto propiciador da justiça como condição de paz entre as Nações.

Para a realização do trabalho, foi utilizado como método de pesquisa a revisão histórica dos Direitos Humanos, da Jurisdição Internacional e da soberania. Foram, ainda, utilizadas pesquisas em obras literárias que abordam o tema proposto, assim como livros, artigos, revistas, documentos e internet. Pesquisa que ocorreu entre o período de agosto/2006 a março/2007.

O método de abordagem utilizado foi o hipotético-dedutivo. Desta forma, partindo do problema proposto, qual seja a possibilidade de ampliação da competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional face ao poder soberano estatal, foram apresentadas soluções provisórias e as suas respectivas críticas, visando à eliminação de possíveis erros e impossibilidades gerados pelo tema proposto.

Já quanto aos métodos de procedimento, foram adotados para a realização da pesquisa o histórico e o monográfico. Assim, mediante tais procedimentos foram realizadas comparações entre as diversas instituições criadas ao longo da história em relação à Jurisdição Internacional, ou seja, os Tribunais Militares, os Tribunais ad hoc e o Tribunal Penal Internacional, o que possibilitou um estudo geral com a análise dos aspectos que envolveram os indivíduos, as condições e as instituições que fizeram parte da evolução da Jurisdição Internacional, dando enfoque à possibilidade de interferência da soberania dos Estados na modificação da estrutura do Tribunal Penal Internacional.

1. Direitos humanos

1.1 Definição e aspectos históricos

Os Direitos Humanos são os direitos inerentes dos homens, que lhes são atribuídos pela sua condição como ser humano. Júlio Marino de Carvalho (in 1998, p. 47) conceitua os Direitos Humanos como sendo

Os direitos de que o indivíduo é titular só pela razão básica de pertencer ao gênero humano. Esses direitos referem-se a faculdades naturais, inatas, inalienáveis e imprescritíveis, considerando o ser humano indiscriminável, sob qualquer consideração. Esses direitos são imprescritíveis à sua segurança pessoal, servindo ao seu sadio desenvolvimento no meio social em que vive.

Júlio Marino de Carvalho (in 1998, p. 39) complementa o significado de Direitos Humanos ao afirmar que

A expressão “Direitos Humanos” tem como conteúdo o reconhecimento do valor do homem, como ser vivo, íntegro, pensante, respeitável, e que é credor da mais nobre destinação.

Os Direitos Humanos remontam suas origens aos primórdios das civilizações, tendo o objetivo de proteger os indivíduos do arbítrio dos detentores de poder em qualquer comunidade. Nota-se, portanto, que tais direitos são inerentes aos seres humanos, são garantias contra manifestações despóticas contra a vida, a dignidade humana. Nesse sentido, Fábio Konder Comparato (in 2006, pp. 16-17) ressalta “a humanidade como espécie, e cada ser humano em sua individualidade” como sendo uma “propriedade insubstituível: não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma”.

Segundo Maria A. do Vale S. Soud (in 2006, p. 16-17), apesar dos Direitos Humanos estarem vinculados diretamente à existência humana, juridicamente foi na Renascença que houve uma maior preocupação em se elaborar uma doutrina baseada no indivíduo e seus direitos fundamentais. Destaca-se no contexto da Igreja Católica, o trabalho do Papa Leão XIII, principalmente as encíclicas Immortale Dei, Sapientiae Christianae et Libertas e Rerum Novarum[1].

Ressaltam-se, posteriormente, as encíclicas do Papa Pio XI, dentre as quais podem ser citadas Quadragessimo Anno[2] e Divini Redemptoris[3]. Tais obras corporificam o pensamento da Igreja em relação aos Direitos Humanos, sendo que seguindo essa linha o Papa Pio XII

(...) denunciou as violações aos direitos fundamentais e fez proposições para a reconstrução da comunidade humana devastada pela guerra. Ele seguiu a formação de um organismo internacional comum para a manutenção da paz, e a formação de instituições internacionais que se consagrassem à proteção e respeito aos direitos fundamentais e vitais dos povos e indivíduos (Maria A. do Vale S. Soud in 2006, p. 17).

A dignidade humana e a necessidade de interferência política nacional e internacional para a proteção do ser humano, conforme expõe Maria A. do Vale S. Soud (in 2006, p. 17), foi abordado, ainda, pelo Papa João XXIII e pelo Papa Paulo VI nas encíclicas Matter et Magistra, Pacem in Terris, Populorum Progressio e Octogsima Adveniens[4].

Já no século XI, evidenciou-se o interesse da nascente sociedade civil e da comunidade eclesiástica em conter o poder estatal, o que ocasionou diversos conflitos entre reis e o Papa, os quais almejavam alinhavam sua supremacia. Os senhores feudais, por meio de várias declarações e petições[5], mostraram-se contra a consolidação de um poder real soberano absoluto.

No século XII, ainda no contexto dos conflitos entre o poder eclesial e o poder secular, o então rei da Inglaterra, João Sem Terra, foi excomungado pelo Papa Inocêncio III[6]. No entanto, João Sem Terra, diante das pressões exercidas pela Igreja, e por necessidades financeiras, resolveu declarar a Inglaterra como feudo de Roma, o que garantiu o cancelamento de sua excomunhão. A atitude do rei inglês gerou revolta junto aos barões feudais, que chegaram a invadir Londres. Almejando o fim da rebelião dos barões, João Sem Terra assinou a Magna Carta, que, por sua vez, foi declarada nula pelo Papa Inocêncio III por ela ter sido consolidada por meio coativo e sem o consentimento pontifício.

A Magna Carta de 1215 tinha como objetivo primordial garantir a paz através da consolidação em lei do direito costumeiro. Contudo, tal objetivo não foi alcançado, mesmo porque várias de suas disposições sequer foram executas. Assim, Fábio Konder Comparato (in 2001, p. 75) expõe

Em que pese a sua forma de promessa unilateral, feita pelo rei, a Magna Charta constitui, na verdade, uma convenção passada entre o monarca e os barões feudais, pela qual se lhes reconheciam certos foros, isto é, privilégios especiais. Ela foi, por conseguinte, antes um foral do que contrato de senhorio.

Relevante destacar que a Magna Carta de 1215, embora não tenha sido aplicada imediatamente, foi primordial para a evolução dos Direitos Humanos, sendo que vários de seus dispositivos vigoram atualmente em diversas Constituições, dentre os quais podem se destacar os atinentes ao princípio de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, a estrutura basilar do tribunal do júri e o princípio do devido processo legal.

A Idade Média foi um período em que a concentração de poderes tornou-se intensa, sendo repudiada pela humanidade, que almejava instintivamente a proteção da liberdade pessoal. Neste repúdio, está a origem do habeas corpus e do Bill of Rights.

O habeas corpus foi instituído na Inglaterra como instrumento judicial a ser utilizado quando houvesse prisões sem um processo penal regular. Contudo, não havia regras processuais que o regulamentasse, tornando-o um procedimento de pouca eficácia. O Habeas Corpus Act de 1679[7] tornou o habeas corpus um remédio judicial com maior eficácia. Almejando a proteção da liberdade de locomoção, ele consolidou-se como a lei-matriz para aprovação de leis posteriores que garantissem as liberdades fundamentais dos indivíduos.

Destaca-se, posteriormente, como documento evolutivo dos Direitos Humanos, o Bill of Rights.

O Bill of Rights foi elaborado pelo Parlamento da Inglaterra em 1689 e oferecido ao Príncipe de Orange como condição para o seu reinado inglês. Tal documento objetivou o fim da monarquia absoluta, surgindo, a partir de então, a separação dos poderes estatais, compartilhados doravante pelo rei e pelo Parlamento. Segundo Fábio Konder Comparato (in 2001, p. 88), o Bill of Rights criou “uma garantia constitucional, isto é, uma forma de organização do Estado cuja função, em última análise, é proteger os direitos fundamentais da pessoa humana”.

Diante dos fatos ocorridos na Idade Média, Fábio Konder Comparato (in 2001, pp. 43-44), conclui que os Direitos Humanos nasceram consolidados na idéia de liberdade revertida[8], principalmente em favor do clero e da nobreza. E nesse sentido declara

No embrião dos Direitos Humanos, portanto, despontou antes de tudo o valor da liberdade. Não, porém, a liberdade geral em benefício de todos, sem distinções de condição social, o que só viria a ser declarado ao final do século XVIII, mas sim liberdades específicas, em favor, principalmente, dos estamentos superiores da sociedade – o clero e a nobreza –, com algumas concessões em benefício do “terceiro estado”, o povo (Fábio Konder Comparato in 2001, p. 44).

Mesmo com tantas manifestações a favor dos Direitos Humanos, apenas em 1776 foi aprovado o primeiro documento que tratou diretamente do tema, qual seja a Declaração da Virgínia, sendo que semanas depois houve o reconhecimento da igualdade entre os homens pela Declaração de Independência dos Estados Unidos da América[9]. A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América foi fruto de um movimento marcado, principalmente, pela elevação exorbitante dos impostos da época, cobrados pelo Reino Unido aos seus súditos americanos.

Fábio Konder Comparato (in 2001, pp. 99-100) afirma que a importância da Declaração de Independência dos Estados Unidos para os Direitos Humanos foi caracterizada por ela ser “o primeiro documento a afirmar os princípios democráticos, na história da política moderna”. Ele afirma ainda que

A idéia de uma declaração à humanidade está intimamente ligada ao princípio da nova legitimidade política: a soberania popular. Uma nação só está legitimada a auto-afirmar sua independência, porque o povo que a constitui detém o poder político supremo. Os governos são instituídos entre os homens para garantir seus direitos naturais, de tal forma que “seus poderes legítimos derivem do consentimento dos governados”. E “toda vez que alguma Forma de Governo torna-se destrutiva (dos fins naturais da vida em sociedade), é Direito do Povo alterá-la ou aboli-la, e instituir uma nova Forma de Governo” (Fábio Konder Comparato in 2001, p. 100).

Seguindo a evolução dos principais acontecimentos históricos relevantes para a consolidação dos Direitos Humanos, tem-se em 1789, no contexto da Revolução Francesa, a liberdade e igualdade dos indivíduos consolidadas pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A sociedade francesa do século XVIII era governada pelo rei, que detinha poderes absolutos sobre os súditos. Além do mais, essa sociedade era estratificada e hierarquizada, sendo o topo do estrato social composto pela nobreza e pelo clero. Na base, estava o terceiro estado, compostos pelos trabalhadores, camponeses e burguesia.

O terceiro estado era que mantia a sociedade francesa através de seu trabalho e com o pagamento de altos impostos. Contudo, a condição de vida dos trabalhadores e camponeses era de extrema miséria, o que fez surgir neles um desejo de melhoria na qualidade de vida e de trabalho. A burguesia, apesar de condições de vida melhores, não possuía grande influência no governo francês e, portanto, almejava uma maior participação na política e mais liberdade econômica em suas atividades. Diante desse quadro, era notória a insatisfação da população francesa, que decidiu ir às ruas almejando a tomada do poder, colocando fim ao governo monárquico do rei Luís XVI. Adotaram como lema “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”, a expressão máxima da Revolução Francesa.

Assim, face à insatisfação manifesta da população, a Assembléia Constituinte anulou os direitos feudais e promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, contendo os Direitos Humanos básicos da modernidade e o desejo de autonomia da burguesia.

Tem-se, em 1948, a proclamação pelas Nações Unidas (ONU) da Declaração Universal dos Direitos Humanos, sendo iniciada a fase de internacionalização dos direitos fundamentais do homem, um dos principais pontos de partida do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos reconheceu os valores de igualdade, liberdade e fraternidade difundidos a partir da Revolução Francesa, sendo que seu texto foi influenciado pelas atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial. Assim, a Declaração teve por escopo o reconhecimento da dignidade humana acima de quaisquer diferenças entre os indivíduos, conforme expõe Fábio Konder Comparato (in 2001, p. 228)

Esse reconhecimento universal da igualdade humana só foi possível quando, ao término da mais desumana guerra de toda a História, percebeu-se que a idéia de superioridade de uma raça, de uma classe social, de uma cultura ou de uma religião, sobre todas as demais, põe em risco a própria sobrevivência da humanidade.

Portanto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi um instrumento arquitetado pela Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) a fim de proteger os direitos inerentes aos indivíduos e punir aqueles que os violassem, sendo, também, dada a tais direitos uma projeção não apenas nacional, mas sim internacional.

1.2 Fundamentos dos Direitos Humanos

As Constituições democráticas são os pressupostos dos Direitos Humanos, segundo Norberto Bobbio (apud Maria A. do Vale S. Soud in 2006, pp. 7-8), o qual defende a idéia de que somente através do reconhecimento jurídico de tais direitos será possível alcançar uma paz mundial estável. Bobbio (apud Maria A. do Vale S. Soud in 2006, pp. 7-8) sustenta, ainda, que os Direitos Humanos devem ser caracterizados, no Estado Moderno, pela individualidade da sociedade, ou seja, deve-se tomar o indivíduo como sendo a base de sua consolidação, ao contrário do entendimento tradicional no qual a sociedade preexiste ao cidadão.

Os Direitos Humanos foram gerados através da manifestação de vontade dos indivíduos, por meio da luta em defesa da efetiva proteção dos direitos fundamentais ao ser humano. Por serem os Direitos Humanos fruto dessa luta por garantia de justiça aos indivíduos, são eles heterogêneos, ou seja, estão em constantes mudanças e somente podem ser analisados conforme o direito que se almeja defender. Portanto, os fundamentos dos Direitos Humanos dependem do aspecto que se deseja analisar, isso devido à sua mutabilidade.

Lúcia Alvarenga (in 1988, p. 47) destaca três concepções para fundamentar os Direitos Humanos, quais sejam a idealista, a positivista e a crítico-materialista

Concepção idealista: seriam direitos inerentes à pessoa humana, independente do reconhecimento do Estado, fundados na natureza e, portanto, anteriores ao Estado; contrapõem-se ao Direito Positivo, como normas universais, imutáveis e evidentes;

Concepção positivista: os Direitos Humanos ficam a depender do reconhecimento do Estado, através de uma ordem jurídica positiva, como produto da legitimação legislativa; conseqüentemente, é incompatível com a concepção idealista;

Concepção crítico-materialista: crítica ao pensamento liberal, surge a partir do pensamento de Marx, no século XIX, entendendo que os Direitos Humanos, assim como estavam enunciados nas declarações de direitos e nas constituições dos séculos XVIII e XIX, não passavam de expressão formal de um processo político-social e ideológico realizado por lutas sociais no momento da ascensão da burguesia ao poder político.

Maria A. do Vale S. Soud (in 2006, p. 10) apresenta uma outra corrente, análoga à concepção idealista, que defende a idéia de que os Direitos Humanos estão fundamentados no caráter jusnaturalista, por serem inerentes aos valores que antecedem o surgimento do direito positivo. Opondo-se a essa corrente, tem-se a concepção positivista, que fundamenta os Direitos Humanos na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas.

Alexandre de Morais (apud Maria Anaides in 2006, p. 10) afirma que as correntes citadas acima são complementares, uma vez que é por meio da consolidação de valores que haverá a construção de uma consciência social para que o legislador ou os tribunais possam atuar sob respaldos coerentes de forma a reconhecerem os Direitos Humanos como parte do ordenamento jurídico.

{C}1.3 {C}Projeção internacional dos Direitos Humanos

O Direito Internacional dos Direitos Humanos é um ramo do Direito Internacional Público que aos poucos vem se consolidando como uma garantia de proteção dos indivíduos perante quaisquer atos do Estado que prejudiquem seus direitos fundamentais[10].

Diversos autores trazem definições sobre o que significa o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Dunshee de Abrantes (apud André de Carvalho Ramos in 2001, p. 45) é talvez o que melhor define suas características, sendo ele

O conjunto de normas substantivas e adjetivas do Direito Internacional, que tem por finalidade assegurar ao indivíduo, de qualquer nacionalidade, inclusive apátrida, e independente da jurisdição em que se encontrem os meios de defesa contra os abusos e desvios de poder praticados por qualquer Estado e a correspondente reparação quando não for possível prevenir a lesão.

Segundo Louis Henkin (apud Flávia Piovesan in 2003, p. 3), o Direito Internacional dos Direitos Humanos é emergente e

Institui obrigações aos Estados para com todas as pessoas humanas e não apenas para com estrangeiros. Este Direito reflete a aceitação geral de que todo indivíduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observância dos Direitos Humanos é não apenas um assunto de interesse particular do Estado (...), mas é matéria de interesse internacional e objeto próprio de regulação do Direito Internacional.

Característica relevante do Direito Internacional dos Direitos Humanos é a previsão de que sanções impostas por organismos internacionais não devem violar os Direitos Humanos, isso devido à proteção dada a esses direitos, que são inerentes[11] aos indivíduos. Tal característica sobrepõe-se à arbitrariedade estatal. Nesse sentido, o Estado terá sua soberania limitada em virtude da defesa dos direitos naturais da pessoa humana, consolidados pelos Direitos Humanos, uma vez que eles devem sua subsistência a fatores existentes antes da firmação do poder estatal.

Assim, foi o repúdio às atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, que violaram as noções mais básicas de Direitos Humanos, que consolidou o Direito Internacional dos Direitos Humanos, com o objetivo de proteger os indivíduos em âmbito internacional contra o arbítrio não apenas do Estado de que eles sejam nacionais, como de Estados estrangeiros e de organismos internacionais.

A internacionalização dos Direitos Humanos ocorreu, principalmente no que se refere ao direito humanitário, contra a escravidão e em favor da regulação dos direitos do trabalhador assalariado[12]. Fábio Konder Comparato (in 2001, pp. 52-53) cita a Convenção de Genebra de 1864 como sendo o principal documento de direito humanitário, objetivando diminuir os sofrimentos dos envolvidos em conflitos bélicos. Já no combate à escravidão, o primeiro documento relevante foi o Ato Geral da Conferência de Bruxelas de 1890. A instituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919, objetivou proteger os trabalhadores assalariados.

No entanto, o Direito Internacional dos Direitos Humanos adquiriu um caráter de universalidade[13], indivisibilidade e interdependência[14] com a criação da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945, a aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, também de 1948. A Declaração de Viena[15], de 1993, reitera as características dos Direitos Humanos no que se refere à universalidade, indivisibilidade e interdependência.

José Augusto Lindgren Alves (in 2007) expõe que, apesar da situação internacional conturbada instaurada no período preparatório da Conferência de Viena[16], a Declaração de Viena representa um importante avanço no tratamento dos Direitos Humanos na esfera internacional, uma vez que ela reafirma a universalidade dos Direitos Humanos; supera o relativismo cultural, histórico e religioso ao afirmar que “os Estados têm o dever de promover e proteger todos os Direitos Humanos, independente dos respectivos sistemas”. Com isso, a Declaração confirma o entendimento de que a proteção aos Direitos Humanos vai além do domínio reservado dos Estados, o que torna ineficaz a imposição da soberania para encobrir violações a esses direitos.[17]

2. Jurisdição Internacional

2.1 Definição e evolução histórica

Os tribunais internacionais possuem competência jurisdicional para dirimir questões que violem os preceitos condizentes com o Direito Internacional, sendo que vigora juntamente nestes tribunais a competência jurídica para a solução de litígios constituídos por partes interdependentes (com dependência mútua) e inter-relacionadas[18] com vistas a ordenar coativamente a interação humana no mundo, buscando os ideais de justiça e paz social.

Contudo, ao se conceituar a jurisdição no plano internacional, há uma grande dificuldade. Os Estados são soberanos, não são subordinados uns aos outros, e, portanto, não existe em princípio hierarquia entre eles, mas há um pacto tácito de poderes, pelo qual nenhum Estado deixa de ser mais ou menos subordinado a outro Estado ao permitir que decisões estrangeiras produzam efeitos em seus territórios. Tem-se, nesse caso, segundo Rodrigo Fernandes More (in 2006 a), um arranjo horizontal que possibilita a cada Estado exercer seu poder jurisdicional além de suas fronteiras, sem ferir prerrogativas de outros Estados. Afirma, ainda, Rodrigo Fernandes More (in 2006 a) que a realização deste pacto de soberania se consolida através de técnicas que visam a delimitar os contornos da competência jurídica internacional dos Estados, podendo ser denominado, este pacto de soberania, segundo alguns doutrinadores, de “Jurisdição Internacional”.

Rodrigo Fernandes More (in 2006 a) demonstra que as manifestações mais relevantes da Jurisdição Internacional apareceram após a Segunda Guerra Mundial, quando os nazistas foram a julgamento pela prática de crimes de guerra e de crimes contra a humanidade no Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. Contudo, a necessidade da criação de uma Jurisdição Internacional encarregada das punições cabíveis aos responsáveis pela prática de crimes de guerra remota ao menos à Primeira Guerra Mundial, tanto que já em 1917[19] foram adotadas regras de Direito Internacional, especialmente no que se refere à aplicação extraterritorial de leis nacionais no âmbito do Direito Penal Internacional.

O primeiro país a se manifestar pela criação de uma Jurisdição Internacional foi a França quando, em outubro de 1918, aprovou uma resolução na qual expressava a vontade de ter a justiça como condição de manutenção da paz através da condenação dos autores responsáveis pelos atos que vitimaram a humanidade durante a Primeira Guerra Mundial. Esta resolução fez as potências aliadas e a Alemanha assinarem, em junho de 1919, com ratificação pela França em janeiro de 1920, o Tratado de Paz de Versalhes[20], que estabeleceu parâmetros para uma ordem penal internacional com regras jurídicas universais[21].

Apesar de o artigo 227 do Tratado de Paz de Versalhes não ter sido aplicado, ele foi de extrema importância para a evolução da Jurisdição Internacional, conforme afirmam Jean-Paul Bazelaire e Thierry Cretin (in 2004, p. 16)

Os redatores do tratado não podem suspeitar da amplitude do progresso que eles acabam de realizar, não apenas quanto à afirmação de uma concepção jurídica nova, segundo a qual os autores dos crimes de guerra devem responder na justiça, mas também quanto à universalidade do pensamento que ela contém.

Em 1926, juristas internacionalistas começaram a estudar a implantação de uma Corte Penal Internacional. Em 1927, foi proposta pela Associação Internacional do Direito Penal à Sociedade das Nações a criação de uma Câmara Criminal na Corte Permanente de Justiça Internacional.

A Segunda Guerra Mundial constitui o antecedente fundamental para que fossem criados tribunais penais internacionais devido à extensão dos crimes ocorridos, como o genocídio de várias minorias, em quase toda a Europa, em decorrência das agressões da Alemanha nazista, bem como em decorrência da agressão japonesa contra a China.

A decisão de julgar os responsáveis pelo genocídio ocorreu depois de várias reuniões dos representantes dos países aliados, consolidando-se em um acordo entre Estados Unidos, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e Grã-Bretanha, celebrado após a realização das Conferências de Moscou e de Teerã, em 1943, de Yalta e de Postdam, em 1945. O Tribunal Militar Internacional de Nuremberg foi instituído pelos Acordos de Londres, em 1945, com a participação da França.[22]

O Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente surgiu após seis meses do início do julgamento de Nuremberg. Em 1945, “a Comissão de Crimes das Nações Unidas editou uma recomendação visando ao estabelecimento de um Tribunal Militar Internacional para os crimes e atrocidades japoneses” (Jean-Paul Bazelaire e Thierry Cretin in 2006, p. 28). Afirmam Jean-Paul Bazelaire e Thierry Cretin (in 2006, p. 20) que, em decorrência dessa recomendação, o Departamento de Estado americano estipulou que o Comando Supremo das Forças Aliadas, a Austrália, o Canadá, a China, a França, a Grã-Bretanha, a Nova Zelândia, os Países Baixos e a União Soviética estruturassem esse Tribunal. Em janeiro de 1946, foi aprovada a Carta do Tribunal, podendo então ter início suas atividades, que foram semelhantes às realizadas pelo Tribunal de Nuremberg.

Após os Tribunais de Nuremberg e do Extremo Oriente e, posteriormente, com a ocorrência da Guerra Fria, Jean-Paul Bazelaire e Thierry Cretin (in 2006, p. 41) afirmam ainda que a implantação de uma Corte Penal Internacional Permanente não constituiu uma prioridade política, tendo em vista os interesses dos dois blocos envolvidos nesta guerra. Contudo, progressos ocorreram novamente com as calamidades que acometeram a ex-Iugoslávia e Ruanda.

O Conselho de Segurança aprovou, em fevereiro de 1993, a Resolução nº 808 que criou o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia. Embora a eficácia deste Tribunal não tenha sido levada a sério de início, seus julgados foram de grande valia para a evolução da Jurisdição Penal Internacional.

Em Ruanda, a guerra civil entre duas etnias (hutus e tutsis) deu origem a um genocídio que provocou a criação de outro Tribunal Penal Internacional. Para tanto, o Conselho de Segurança adotou a Resolução nº 955 de novembro de 1994, estabelecendo o Tribunal Penal Internacional de Ruanda.

Estes foram os principais fatos que corroboraram a necessidade de criação de um Tribunal Penal Internacional. O próximo passo foi a Conferência de Roma, em julho de 1998, que deu origem a um estatuto que concebia um tribunal com caráter de permanência, não mais um tribunal criado para um acontecimento específico, ad hoc, como até então foi apresentado. O projeto para a análise da criação de um Tribunal Penal Internacional foi submetido à Conferência de Plenipotenciários de Roma, e, como conseqüência, foi aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma).

Pela Conferência de Roma, ficou determinado que os Estados-Partes devem cooperar com o Tribunal Penal Internacional e prestar-lhe assistência judicial, devendo garantir que as legislações nacionais sejam compatíveis com o modelo processual do Estatuto de Roma, podendo esta cooperação e assistência ser solicitada aos Estados não-partes desde que haja acordos ad hoc.

Diante da evolução histórica das manifestações em torno da Jurisdição Internacional, tem-se que tal instituto é primordial para a consolidação do Direito Penal Internacional, e, portanto, torna-se necessário cada vez mais seu aprimoramento para que ele atue de forma coerente e justa. Alguns doutrinadores defendem a idéia de que o próximo passo evolutivo da Jurisdição Internacional ocorrerá quando se atribuir competência universal ao Tribunal Penal Internacional, para que este julgue os casos que contrariem o Direito Penal Internacional.

Entretanto, a jurisdição universal[23] não é atribuição somente de tribunais internacionais, pois os Estados podem reconhecê-la em seu próprio ordenamento interno, fato que ocorreu com a Espanha, que, recentemente, exerceu a jurisdição universal no julgamento do general Pinochet, acusado de tortura, crime internacional à luz da Convenção contra a Tortura e Tratamento ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, aprovada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas em dezembro de 1984.

Várias instituições internacionais apóiam o exercício da jurisdição universal, dentre elas a Anistia Internacional, que afirma ser de extrema importância a prática da jurisdição universal para se preencherem eventuais lacunas presentes no Estatuto do Tribunal Penal Internacional[24]. Por outro lado, também há manifestações que são contrárias à incidência da jurisdição universal, justificadas pela violação à soberania e pela dificuldade para realizar a extradição em alguns países. Entretanto, o importante é que julgamentos internacionais sejam realizados com o fim precípuo de alcançar a paz através da efetivação da justiça.

2.1.1 Tribunal Penal Internacional

Os precedentes históricos de julgamentos por tribunais internacionais foram relevantes para a criação de um tribunal penal internacional permanente, que se propusesse a realizar julgamentos de crimes contrários aos Direitos Humanos e, além disso, não fosse baseado em meros interesses políticos das Nações vitoriosas em conflitos bélicos

Nota-se que são cada vez maiores as críticas à justiça seletiva dos tribunais ad hoc (...). Um sistema permanente, além de eliminar a necessidade de estabelecimentos de tribunais ad hoc sempre que aparecessem conflitos isolados, retiraria o significativo conteúdo político que essas cortes temporárias possuem, por serem criadas com base em questionáveis prerrogativas dos principais atores internacionais (Marrielle Maia in 2001, p. 50).

A Organização das Nações Unidas discutiu, já em 1948, a necessidade de criação do Tribunal Penal Internacional. A partir desta reunião, foi adotada a Resolução nº 260 de dezembro de 1948[25], que confirmou a indispensabilidade do Tribunal, aprovando-se concomitantemente um relatório sobre o julgamento daqueles que cometessem genocídio.

Em 1951, a Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas preparou o primeiro anteprojeto para a criação de um Tribunal Penal Internacional. Em 1953, o anteprojeto foi revisado, mas por causa da Guerra Fria não obteve maiores avanços, voltando a progredir a partir de 1989, com a solicitação de Trinidad e Tobago à Comissão para a elaboração de um projeto de estatuto para a criação de um tribunal permanente.

Por fim, em 1998, o Comitê Preparatório submeteu o anteprojeto à Conferência de Roma, que aprovou a criação do Tribunal Penal Internacional permanente, independente e complementar à jurisdição penal nacional, com sede em Haia

A adoção, em 1998, do Estatuto do Tribunal Penal Internacional tem sido considerada um marco na história da humanidade na luta contra a impunidade, pois constitui uma antiga aspiração da comunidade internacional e vem suprir uma lacuna apontada pelos estudiosos do Direito Internacional (Marrielle Maia in 2001, p. 61).

O Estatuto do Tribunal Penal Internacional aprovado compõe-se, assim como o respectivo anteprojeto, de treze partes e preâmbulo, às quais correspondem: Parte I – refere-se ao estabelecimento do Tribunal, com sua respectiva competência para julgar crimes graves de transcendência internacional; Parte II – aborda a jurisdição, a admissibilidade e o direito aplicável; Parte III – aplica os princípios gerais de Direito Penal; Parte IV – trata da composição e administração; Parte V – dispõe sobre a investigação e o ajuizamento; Parte VI – aborda a condução do julgamento, o direito do acusado, a proteção de vítimas e testemunhas e a admissão de provas; Parte VII – trata das penas; Parte VIII – disciplina a apelação, a revisão e a indenização do detento ou condenado; Parte IX – dispõe sobre a cooperação internacional e a assistência judicial; Parte X – trata da execução da pena; Parte XI – dispõe sobre o estabelecimento e funções da Assembléia dos Estados-Partes; XII – trata do financiamento do Tribunal; e Parte XIII – traz as cláusulas finais sobre resoluções de controvérsias, reservas, emendas, revisão, disposição transitória, assinatura, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, entrada em vigor e denúncia.

Ficou estabelecido, ainda, que o Tribunal Penal Internacional seria composto de cinco órgãos, dentre os quais: a Presidência, responsável pelos outros órgãos, exceto o de acusação, que é composta por um presidente e dois vice-presidentes; as Câmaras, divididas em Questões Preliminares, Julgamento e Recurso, sendo as duas primeiras formadas por três juízes e a última por cinco; a Assembléia dos Estados-Partes, que se reunirá uma vez por ano com a finalidade de manter o sistema penal internacional adequado à realidade internacional; o Registro, responsável pela área administrativa; e a Promotoria. Importa, ainda, ressaltar que

A aprovação do estatuto do Tribunal Penal Internacional em Roma, no ano de 1998, é uma conquista da comunidade internacional que só foi possível em decorrência da revisão da noção tradicional de soberania absoluta dos Estados, que se deu paralela à evolução do Direito Internacional (Marrielle Maia in 2001, p. 125).

A criação do Tribunal Penal Internacional foi um marco na História, como uma tentativa de combater as arbitrariedades cometidas pelas grandes potências, uma vez que, por interesses políticos próprios, elas julgam-se muitas vezes competentes para interferir em assuntos internos de outros Estados. Em repúdio a este tipo de interferência, o Tribunal visa a atuar em obediência aos preceitos jurídicos previstos pelo Direito Internacional e pelo Estatuto de Roma, o que contribuirá para a realização de julgados imparciais.

O Tribunal Penal Internacional é uma instituição criada com o objetivo de punir os autores de crimes de interesse internacional, apoiado num Direito Internacional que privilegia os Direitos Humanos. Dada a grande importância de se criar um organismo que puna os crimes que afligem a humanidade é que em 1º de julho de 2002, resultado de um esforço de aproximação entre diversas culturas jurídicas, entrou em vigor o Estatuto de Roma, instituindo o Tribunal Penal Internacional.

2.1.2 Competência e jurisdição do Tribunal Penal Internacional

A jurisdição do Tribunal Penal Internacional, de acordo com o previsto no Estatuto de Roma, tem caráter complementar às jurisdições nacionais, atuando somente quando estas não puderem ou não tiverem interesse em realizar o julgamento, ou quando não forem observados, pelos Estados julgadores, os procedimentos considerados fundamentais para o julgamento do suspeito.

Segundo Luciana Lima Nogueira da Gama (in 2003, p. 54), os fatores que determinam a ineficiência da atuação da jurisdição nacional poderão ocorrer nas seguintes circunstâncias: pessoas favorecidas pela imunidade penal; demora injustificada em pôr fim às investigações ou à persecução penal; falência do sistema judicial de determinado país, impossibilitando a necessária produção das provas ou qualquer outro procedimento judicial pertinente.

A jurisdição do Tribunal Penal Internacional deverá observar as regras de competência em relação à matéria, ao tempo, à pessoa e ao lugar.

A competência em relação à matéria está disciplinada do art. 5o ao art. 8o do Estatuto de Roma, que trata dos crimes de genocídio, de guerra, de agressão e contra a humanidade. Considerados os crimes de maior seriedade e de interesse da sociedade internacional, tais crimes não afetam somente suas vítimas diretas, mas a comunidade internacional como um todo, isto devido às características de violência própria de cada um desses atos ilícitos.

O genocídio é caracterizado por atos “praticados com a intenção de destruir total ou parcialmente um grupo nacional, étnico, racial ou religioso”, matando “membros do grupo”; ofendendo-lhes gravemente a “integridade física ou mental”; sujeitando-os intencionalmente a condições de vida que provoque a sua “destruição física, total ou parcial”; impondo-lhes medidas “destinadas a impedir nascimentos no grupo”; ou transferindo crianças “do grupo para outro”, à força.

Em relação aos crimes de guerra[27], o Tribunal Penal Internacional será competente, “em particular, quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma política de larga escala”. O Estatuto preceitua como crime de guerra as “violações graves das Convenções de Genebra de 1949 (...); violações graves das leis e usos aplicáveis aos conflitos armados internacionais no marco do Direito Internacional (...); em caso de conflito armado que não seja de caráter internacional”, qualquer ato “cometido contra indivíduos que não participem diretamente das hostilidades, incluídos os membros das forças armadas que tenham deposto as armas e os que estejam fora de combate por doença, lesões, detenção ou por qualquer outra causa”.

O crime de agressão[28] ainda não foi definido pelo Estatuto de Roma, e por isto o Tribunal Penal Internacional só exercerá sua jurisdição e terá competência sobre ele após a aprovação de um dispositivo que o conceitue. Este dispositivo será adotado por meio de emendas ou na revisão, prevista para sete anos após a entrada em vigor do Estatuto.

Os crimes contra a humanidade[29] podem ser praticados durante um conflito armado ou em tempo de paz. Podem, ainda, serem cometidos contra qualquer população civil. Apesar da dificuldade de sua conceituação pela Conferência de Plenipotenciários de Roma, chegou-se à conclusão de que este crime seria correspondente aos atos cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra uma população civil.

O art. 7o do Estatuto lista os atos considerados como crimes contra a humanidade, quais sejam: “homicídio; extermínio; escravidão, deportação ou translado forçado de populações; encarceramento ou outra privação grave da liberdade física em violação de normas fundamentais de Direito Internacional; tortura; escravidão sexual; prostituição forçada; gravidez forçada; esterilização forçada ou abusos sexuais de gravidade comparável; perseguição de um grupo ou coletividade com identidade própria, fundada em motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos, de gênero ou outros motivos universalmente reconhecidos como inaceitáveis pelo Direito Internacional, em conexão com qualquer ato mencionado no presente parágrafo ou com qualquer crime de competência do Tribunal; desaparecimento forçado de pessoas; apartheid; e outros atos desumanos de caráter similar que causem intencionalmente grandes sofrimentos ou atentem gravemente contra a integridade física ou a saúde mental” do indivíduo.

No artigo 11[30] do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, há a determinação da competência em relação ao tempo, pelo qual há a previsão de que só estão compreendidos na atuação do Tribunal os crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto, ocorrida em 1o de julho de 2002. No caso dos Estados que aderirem ao Estatuto após sua vigência, o Tribunal atuará nos crimes praticados a partir da adesão do Estado, podendo exercer sua competência sobre crimes praticados antes desta adesão se houver declaração expressa do respectivo país-membro.

A competência em relação à pessoa[31] determina que a responsabilidade penal no Tribunal Penal Internacional será em relação à pessoa física, restringindo-a apenas aos maiores de 18 anos.

A competência em relação ao lugar[32] tem caráter parcialmente ilimitado no que diz respeito à atuação do Tribunal Penal Internacional, pois este poderá excepcionalmente agir mesmo quando o crime não for cometido no território de um Estado-Parte, ou por um de seus nacionais. No caso de ocorrer um crime em um local pertencente a um Estado não parte, deverá haver de forma expressa a aceitação deste Estado para que possa ser realizado o julgamento pelo Tribunal. Portanto, a jurisdição do Tribunal incidirá normalmente apenas se o Estado onde ocorreu o crime ou o Estado do acusado for um país signatário do Estatuto e se, mediante ratificação, reconhecer esta jurisdição. Entretanto, existe a possibilidade de países que não ratificaram o Estatuto de Roma reconhecerem a jurisdição ad hoc do Tribunal Penal Internacional para eventuais casos concretos.

A jurisdição do Tribunal não será, por via de regra, exercida de ofício, conforme preceito explícito contido no artigo 13[33] do Estatuto, que prevê a necessária provocação por um dos Estados-Partes ou pelo Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas ao Promotor, que instaurará o devido inquérito. Assim, deverá ser habitualmente esperado que o Promotor, ciente da ocorrência de um ou vários dos crimes previstos no Estatuto, instaure o competente inquérito para apurar os fatos e denunciá-los ao Tribunal após provocação de um dos Estados-Partes ou do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas.

Em princípio, apenas os Estados-Partes e o Conselho de Segurança podem efetivamente denunciar a prática de crimes de competência do Tribunal ao Promotor, todavia, em virtude do artigo 15, §1º[34], abre-se um leque de oportunidades no qual o Promotor, com base em informações sobre atos que constituam os crimes previstos no Estatuto, pode instaurar por iniciativa própria o inquérito. Existe, ainda, a garantia de acesso à jurisdição da Corte prevista na parte final do art. 15, § 3º[35], no qual se prevê que as vítimas poderão apresentar representações ao juízo de instrução, de acordo com o regulamento processual pertinente. Assim, o Direito Penal Internacional mostra uma saudável preocupação com a vítima, permitindo-lhe o acesso, ainda que por meio de representação, à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.

Em aspectos gerais, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional e sua competência são regidas pelos princípios do nullum crime, nulla poena sine lege[36], contemplam crimes imprescritíveis[37]; não autorizam o julgamento de menores de 18 anos[38]; não responsabilizam quem tem deficiência mental[39] ou quem praticou crime sob coação quando se defendia[40]; e não excluem a responsabilidade de quem cometeu crime sob cumprimento de ordem superior[41], a menos que tenha sido obrigado a cumpri-la, ou não tenha tido o conhecimento de que a ordem era ilegal.

2.2 Princípios do Tribunal Penal Internacional

Por vezes, nos deparamos com normas jurídicas de difícil interpretação. Para tanto, são consolidados e pré-estabelecidos princípios para facilitar a interpretação daquilo que o legislador elaborou, mas que por vezes não estabeleceu de forma clara e inequívoca. Desta forma, os princípios são regras previstas em um ordenamento jurídico, que ajudam a determinar o sentido de uma norma em concreto.

Os princípios estão presentes em todas as normas jurídicas. Como não poderia ser diferente, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional e as Cartas dos Tribunais Internacionais ad hoc instituídos anteriormente estabeleceram e apresentaram em seu texto alguns princípios por eles considerados relevantes para o bom funcionamento de cada instituição. Contudo, devido à extensão dos princípios descritos pelos Estatutos dos Tribunais Internacionais, apenas alguns serão destacados nos tópicos seguintes.

2.2.1 Princípio da primazia da Jurisdição Internacional

O princípio da primazia da Jurisdição Internacional, segundo Rodrigo Fernandes More em seu artigo: A prevenção e solução de litígios internacionais do direito penal internacional (in 2006), tem sua origem na Carta da Organização das Nações Unidas, que confere poderes ao Conselho de Segurança para manter ou restabelecer a paz internacional, utilizando-se dos meios necessários para que isso ocorra.

Nos Tribunais para a ex-Iugoslávia e Ruanda, a primazia da jurisdição se referia ao fato de que o Tribunal não possuía exclusividade, mas que ele poderia se impor e estar acima da jurisdição nacional em casos excepcionais, além de poder obrigar as jurisdições nacionais a se submeterem à sua competência. A primazia, nestes Tribunais, foi utilizada como meio de garantir a imparcialidade do julgamento.

O Estatuto de Roma possui o mesmo objetivo dos Tribunais da ex-Iugoslávia e de Ruanda, no que se refere ao princípio da primazia da Jurisdição Internacional. Assim, preceitua seu artigo 13[42] que o exercício da jurisdição do Tribunal ocorrerá se um dos Estados-Partes ou o Conselho de Segurança denunciar ao Promotor qualquer situação em que haja indícios de haver ocorrido a prática de alguns dos crimes de competência do Estatuto, ou, ainda, se o Promotor der início a inquérito referente a um destes crimes. Portanto, caso os Estados não providenciem um julgamento para os criminosos que cometerem os atos previstos no artigo 5º, § 1º[43] do Estatuto de Roma, ficam eles automaticamente submetidos a julgamento perante o Tribunal Penal Internacional.

2.2.2 Princípio da complementaridade

A relação jurisdicional internacional tem por base o princípio da complementaridade, pelo qual o Tribunal Penal Internacional somente atuará caso a jurisdição interna do Estado não estiver investigando, processando, ou já houver julgado o crime que ocorreu em seu território[44]. Contudo, a essa regra existem exceções, quais sejam

i) o Estado que investiga, processa ou já houver julgado for incapaz ou não possuir a intenção de fazê-lo; ii) o caso não houver sido julgado de acordo com as regras do artigo 20 (3) do Estatuto; ou iii) o caso não for grave o suficiente (Flávia Piovesan in 2003, p. 161).

O princípio da complementaridade é relevante para distinguir qual será o órgão jurisdicional competente para julgar determinado caso (a jurisdição nacional ou a internacional) e qual das leis (nacional ou internacional) será aplicada nesse julgamento. Desta forma, o alcance dado ao princípio da complementaridade abrangerá tanto a relação entre jurisdição nacional e internacional, como a relação entre a lei material nacional e internacional.

Pelo princípio da complementaridade, o Tribunal Penal Internacional somente poderá analisar uma matéria depois que a jurisdição nacional tiver convencionado que tal análise ocorra, ou quando a jurisdição nacional não tiver capacidade para agir de forma satisfatória no que diz respeito ao julgamento da matéria. Essa prerrogativa está prevista no artigo 1o do Estatuto de Roma[45], que coloca a atuação do Tribunal Penal Internacional como complementar à jurisdição nacional, e não como sua substituta sem análise de nenhum critério. Por esse princípio, a jurisdição nacional terá prerrogativa em investigar o caso, contudo, “se o fizerem sem serem imparciais, sem o devido processo legal, a complementar ou excepcional jurisdição da Corte será acionada” (Tarcísio Dal Maso Jardim in 2006).

A característica de subsidiariedade do Tribunal Penal Internacional tem por base três critérios que delimitarão sua atuação, sendo eles a presença de coisa julgada[46], a vontade e disposição de punir por parte do próprio Estado e a gravidade[47] do crime cometido. Desta forma, no caso de estarem presentes estes critérios, o Estado detém competência exclusiva para julgar, e não o Tribunal Penal Internacional, que somente se manifestará diante da insatisfatória atuação da jurisdição estatal originariamente competente.

Assim como existem critérios de delimitação da atuação jurisdicional do Tribunal Penal Internacional, o artigo 13 do Estatuto de Roma define como o Tribunal Penal Internacional terá sua jurisdição acionada, conforme já tivemos a oportunidade de salientar. Se houver denúncia de um Estado-Parte, do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas ao Promotor da ocorrência de um dos crimes descritos no artigo 5o do Estatuto, ou, ainda, se o próprio Promotor agir de ofício.

Além das condições para o exercício da jurisdição do Tribunal Penal Internacional, existem duas regras que norteiam o princípio da complementaridade, sendo elas a publicidade e a possibilidade de impugnação do processo. O artigo 18, § 1º[48] do Estatuto ressalta a publicidade ao impor a necessidade de notificação dos Estados-Partes, com jurisdição sobre um determinado caso, sempre que o Tribunal iniciar investigações a fim de que eles possam se manifestar no que diz respeito ao exercício de sua jurisdição. Já o artigo 19, § 2º[49], versa sobre o direito do Estado, com jurisdição sobre o caso, de poder impugnar a atuação do Tribunal, que deverá ser realizada antes ou no início do processo, podendo ocorrer apenas uma vez.

A previsão legal da possibilidade de um Estado poder impugnar a atuação do Tribunal sobre um crime que tenha ocorrido em território nacional demonstra que o Estatuto de Roma não tem a intenção de estar acima do direito nacional, mas sim de garantir a punição para a prática de ilícitos de proporção internacional. Assim, Fábio Ramazzini Bechara (in 2006) afirma

Admitir a aplicação subsidiária da norma internacional que define crimes e comina penas representa ao mesmo tempo a prudência e a cautela necessárias na defesa do Direito nacional, como também se ajusta aos fins a que se propõe o Estatuto de Roma, o qual não objetivou subtrair a competência jurisdicional, nem tampouco sobrepor-se à ordem legal interna, mas criar mecanismos de fiscalização e controle permanentes, com vistas à eventual falta de interesse por parte dos Estados Nacionais em investigar e punir os crimes de violação aos Direitos Humanos.

Portanto, nota-se que o Estatuto de Roma tentou consolidar em seu texto o objetivo da busca pela justiça com o julgamento dos que cometeram crimes com projeção internacional.

2.2.3 Princípio da inerência

O princípio da inerência atribui à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a prerrogativa de atuação automática, tendo como pressuposto apenas que o Estado onde ocorreu o crime ou onde o criminoso foi detido tenha aderido ao Estatuto de Roma.

Pelo princípio da inerência, o Tribunal Penal Internacional terá jurisdição automática, ou seja, não dependerá da autorização dos Estados para iniciar um julgamento. Este será realizado de ofício. Desta forma, tal princípio pode ser aplicado no que se refere ao crime de genocídio, sendo que o único requisito para a Corte possuir a devida competência para julgamento é de que o Estado em que ocorreu o crime ou onde foi detido o suposto culpado ter aderido ao Estatuto de Roma.

A atuação do Tribunal Penal Internacional, conforme os ditames do princípio da inerência, pode ser inferida do artigo VI da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, de dezembro de 1948

Artigo VI: As pessoas acusadas de genocídio ou de qualquer dos outros atos enumerados no Artigo III serão julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo território foi o ato cometido, ou pela Corte Penal Internacional competente com relação às Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdição.

A jurisdição do Tribunal Penal Internacional, de acordo com o princípio da inerência, atuará nos crimes de genocídio em razão da gravidade deste, conforme o disposto na Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio e do próprio caráter costumeiro da Convenção, que já está integrada no ordenamento penal internacional.

Nesse sentido, Tarcísio Dal Maso Jardim (in 2006) afirma que

O fato de o crime de genocídio ter essa prerrogativa não se deve somente ao caráter de sua gravidade, mas também pelo fato de que o Art. VI da (...) Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio prevê a criação de corte penal internacional e colocar esta como alternativa ao julgamento pelas cortes internas (Tarcísio Dal Maso Jardim in 2006).

Notória é a preocupação do Direito Internacional em punir crimes cujas conseqüências possam ser severas à humanidade. Para tanto, atribui-se ao Tribunal Penal Internacional competência para julgar tais delitos, com o fim precípuo de fazer justiça.

2.2.4 Princípio da prevalência dos Direitos Humanos nas relações internacionais

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 é caracterizada pela noção contemporânea de Direitos Humanos, marcados por sua interdependência e indivisibilidade. Assim, os Direitos Humanos são constituídos por um complexo integral, único e indivisível, em que diversos direitos são inter-relacionados e interdependentes, decorrentes da dignidade inerente à pessoa humana, sendo, portanto, de interesse universal.

Ao combinar o discurso literal e o discurso social da cidadania, aliando o valor da liberdade ao da igualdade, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, segundo Flávia Nunes de Carvalho (in 2004, pp. 61-62), propôs a interação do Direito Internacional com o Direito Nacional, de forma a proteger o cumprimento dos Direitos Humanos, devendo estes serem interpretados de forma extensiva para poder evitar possíveis violações.

O princípio da prevalência dos Direitos Humanos nas relações internacionais leva os países à necessidade de colaboração e cumprimento de qualquer decisão de órgão ou tribunal que envolva matéria de Direitos Humanos. Desta forma, pode-se afirmar que este princípio “invoca a abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção dos Direitos Humanos” (Flávia Piovesan in 2002, p. 325).

No que tange à sua relação com o Tribunal Penal Internacional, verifica-se que o princípio em questão é um dos meios que fazem com que o Tribunal exerça sua competência em conformidade com as Constituições dos respectivos países-membros, tendo em vista que a proteção dos Direitos Humanos possui relevância não apenas na esfera interna do Estado, uma vez que, em se tratando de crimes contra a humanidade, todos os países devem manifestar-se a favor de punições severas aos autores de tais delitos.

3. Soberania

3.1 Definição e evolução histórica

O conceito de soberania está ligado diretamente a cada período histórico. Desta forma, diante dos estudos realizados, percebe-se que tal conceito vem tomando novas proporções, sempre em busca de atender aos ditames propostos pelo Direito Internacional.

Maria A. do Vale S. Soud (in 2006, pp. 52-53) afirma que, inicialmente, já havia uma noção de soberania na Antiguidade e na Idade Média que era relacionada à posição hierárquica. Entretanto, na Antiguidade não existiam maiores conflitos entre a autoridade do Estado e a sociedade civil, não havendo necessidade de uma hierarquização de poderes mais intensa do que a já existente. Já no decorrer da Idade Média, o poder crescentemente ilimitado dos monarcas consolida o termo soberania, que se tornou mais evidente no século XVI.

Jean Bodin (apud Maria A. do Vale S. Soud in 2006, p. 53) publicou, por volta de 1576, a obra Les Six Livres de la Republique, que trouxe pela primeira vez o conceito de soberania devidamente consolidado. Para tal autor, a soberania era considerada “um poder absoluto e perpétuo, que não sofria limites, a não ser a devida obediência pelos príncipes das leis divinas e naturais” (apud Maria A. do Vale S. Soud in 2006, p. 53).

Posteriormente, destaca-se o modelo soberano da Vestfália, que predominou entre os séculos XVII e XX, pelo qual os Estados eram os únicos que possuíam direitos e deveres na esfera do Direito Internacional. Portanto, utilizavam-se da força para resolver suas diferenças, não admitindo a existência de nenhuma outra autoridade superior.

O modelo soberano da Vestfália teve origem na assinatura dos Tratados de Münster e Osnabrück, que marcaram o fim da Guerra dos Trinta Anos, unindo líderes protestantes e católicos da Europa Central, até em tão em guerra. A Paz da Vestfália deu novo impulso ao Estado-Nação, reconhecendo a soberania de todos os Estados signatários destes tratados[50]. Assim, as guerras posteriores a esse tratado tiveram como causa principal as questões de Estado, e não mais as questões religiosas.

Em 1651, na obra Leviatã, Thomas Hobbes (apud Maria A. do Vale S. Soud in 2006, p. 53) afirma que a soberania é um acordo, no qual os indivíduos atribuem poder ao soberano desde que este lhes assegure proteção, evitando as constantes guerras com outros países. Thomas Hobbes (apud Antônio Carlos Wolkmer in 1997, p. 35) desenvolveu a Teoria do Estado Moderno, que trata da formação do Estado e de suas leis. Neste sentido, Hobbes analisa o estado da natureza e o estado civil, de onde surge o questionamento sobre a obrigatoriedade das leis do direito natural, uma vez que estas somente poderiam ser cumpridas na medida em que elas fossem respeitadas pelos indivíduos. Conclui, então, que, no estado de natureza, no qual todos são iguais, não existe a certeza de que a lei será respeitada, tendo em vista que cada um utilizará da força para defender seus interesses, sendo que a única maneira de dirimir este problema é a criação do Estado com o atributo do exercício do poder coativo sobre as pessoas. Portanto, este será o meio que garantirá o cumprimento das leis, pois o Estado será o único legitimado para estabelecer as normas jurídicas e o único detentor do poder coativo necessário à eficaz regulação das relações sociais. Com isso, Hobbes nega a legitimidade de um direito natural preexistente ao Estado, pois para ele o direito é a expressão de quem detém o poder.

Ao passo que Thomas Hobbes (apud Maria A. do Vale S. Soud in 2006, pp. 53-54) desenvolvia a teoria da soberania estatal, Locke e Rousseau defendiam a tese da soberania popular, pela qual através de um pacto social eram atribuídos às autoridades poderes sobre os indivíduos, mas norteado pela vontade da população.

O conceito de soberania evolui conforme o contexto histórico existente nas sociedades. Contemporaneamente, há uma necessidade dos Estados de interagir uns com os outros a fim de alcançarem objetivos comuns e, para tanto, a concepção clássica da soberania como poder absoluto do Estado não atende à nova estrutura internacional. Necessário se faz que os países se unam neste novo contexto. Daí, nasce a nova concepção de soberania como sendo uma supremacia de poderes estatais. Assim, temos na Era Contemporânea a noção de soberania marcada pela interdisciplinaridade, refletindo os aspectos sociais, jurídicos e políticos (Dalmo de Abreu Dallari in 1985, p. 71). Neste sentido, José Joaquim Gomes Canotilho (in 1998, p. 86) afirma que “a soberania, em termos gerais e no sentido moderno, traduz-se num poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional”.

A partir do século XX, a soberania é considerada “um poder de mando incontrastável numa determinada sociedade política (...) independente, supremo, inalienável e, acima de tudo, exclusivo. Ou seja, um poder sem igual ou concorrente, no âmbito de um território, capaz de estabelecer normas e comportamentos para todos seus habitantes” (José Eduardo Faria in 1999, p 17). Juridicamente, este poder soberano baseia-se na igualdade entre potências, pressupondo o respeito mútuo como regra de convivência.

Importante destacar, nessa nova concepção, que a soberania não é reconhecida como elemento constitutivo do Estado, ao lado de um território delimitado, de uma população estável e da autoridade de um governo. Neste sentido, afirma Cláudia Virgínia Brito de Melo (in 2001, p. 66) que o Estado pode existir mesmo na ausência de subordinação a qualquer autoridade superior, desde que possa designar suas funções e competências.

A soberania proclamada até o século XIX e início do século XX trazia em seu âmago a expressão da supremacia e da independência do Estado. Contudo, este conceito clássico e inflexível não comporta os atuais moldes da sociedade internacional, devido à grande evolução instalada pelo Direito Internacional. A mutação do conceito de soberania na esfera internacional tem como marcos a Carta da Organização das Nações Unidas de 1945 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.

Diante o exposto, nota-se a evolução histórica do conceito de soberania, que vem sofrendo grande modificação. Assim, posteriormente, será desenvolvido um item abrangendo um conceito de soberania que atenda às necessidades atuais de um mundo jurídico que visa à obtenção da justiça através de preceitos baseados nos Direitos Humanos.

3.2 Soberania constitucional

A Constituição pode ter vários significados, mas o que interessa neste trabalho é o que diz ser “Constituição” a lei fundamental de um Estado, compreendida de

Um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias (José Afonso da Silva in 2004, pp. 37-38).

As Constituições têm por pressuposto o princípio da supremacia, segundo o qual elas são o vértice do sistema jurídico de um país, tendo em vista que os poderes estatais são legítimos na proporção em que elas os reconheçam e os distribuam. As Constituições são regidas por aspectos que fundamentam o Estado, dentre os quais se encontra a soberania, que possui um conceito jurídico mutável, sendo alterado de acordo com as configurações do Estado e conforme suas necessidades de participação nos espaços supranacionais.

Para os constitucionalistas, as regras que abordam o tema soberania devem ser interpretadas de acordo com o conteúdo da norma integracionista[51] Desta forma, o conceito de soberania, baseado em uma Constituição, deve ser analisado tendo por escopo somente o território nacional do Estado, o que impede a interferência de um poder soberano estatal sobre outro, uma vez que este poder é atribuído ao país por procedimentos legais e igualitários.

A soberania dos Estados possui uma característica relevante, qual seja – a existência do Poder Constituinte, que será preservado sempre que o Estado puder modificar as bases de sua organização política e social, ou de seu ordenamento jurídico, sem interferência externa

A Constituição gera uma série de entes e órgãos encarregados, cada um deles, de parcelas do poder estatal, do que se pode concluir que o espaço para expectativa supranacional é diminuído. Por essa razão, assevera-se que qualquer iniciativa nesse sentido deverá ser antecedida por uma mudança das normas constitucionais distribuidoras de competências (Mariângela F. Ariosi, in 2006).

A soberania constitucional é um dos enfoques do conceito de soberania, baseado nos aspectos previstos na Constituição de um Estado. Tal fator gera conflitos dentro do ordenamento jurídico internacional, pois cada Estado institui, em sua Carta Magna, princípios condizentes com os interesses individuais da Nação, que não enfatizam, necessariamente, interesses coletivos relevantes para a comunidade internacional. Por conseguinte, eles podem não tornar possível sua integralização de forma a alcançar o objetivo maior da comunidade internacional, que é a paz mundial através da consolidação da justiça.

3.3 Soberania territorial

O território nacional é onde o Estado exerce sua soberania, em obediência aos limites pré-estabelecidos pelo Direito Internacional. Desta forma, conforme afirma Celso D. de Albuquerque Mello (in 1997, p. 945), a noção de território não é geográfica para o Direito Internacional, mas sim jurídica, pois corresponde ao domínio de validade da ordem jurídica de um determinado Estado soberano.

Celso D. de Albuquerque Mello (in 1997, pp. 946-947) afirma ainda que atualmente existem diversas teorias que tentam explicar a posição jurídica do território em relação ao Estado. Entre estas teorias, encontram-se a do território-objeto, do território-sujeito, do território-limite, do território-competência e a teoria da soberania territorial.

A teoria do território-objeto para Celso D. de Albuquerque (in 1997, p. 947) trata o território como objeto do direito real do Estado, possuindo este direito de propriedade sobre aquele. Ou seja, o território é de propriedade e posse do Estado. Contudo, essa teoria não foi aceita pacificamente, já que o território não pode ser separado do Estado para se tornar seu objeto, o que faz surgir a segunda teoria, qual seja a do território-sujeito.

Pela teoria do território-sujeito, sempre conforme expõe Celso D. de Albuquerque (in 1997, p 947), o Estado possui sobre o território um poder de mando, e não de domínio. O poder de mando é exercido sobre pessoas, e não sobre coisas. Neste sentido, ao território estatal é atribuída uma personalidade; ou seja, o território é uma qualidade do Estado. Esta teoria também não teve maiores repercussões no mundo jurídico, ao que surge uma terceira teoria, a do território-limite.

Ainda segundo Celso D. de Albuquerque (in 1997, p. 948), a teoria do território-limite constata “que o território é o limite da validade dos atos emanados do Estado”, o que lhe atribui poderes sobre os indivíduos e não sobre o território em si. Outra teoria que não conquistou muitos adeptos.

As teorias do território-competência e da soberania territorial são mais recentes, e também as mais aceitas, sendo vistas pelos doutrinadores como complementares

O território é onde o Estado exerce as competências que lhe são outorgadas pelo Direito Internacional. É onde o Estado exerce atos coativos. A função do território seria a de ser um dos meios utilizados pelo Direito Internacional para delimitar a competência estatal que se exerce em relação aos indivíduos (Celso D. de Albuquerque in 1997, p 948).

Afirma, novamente, Celso D. de Albuquerque (in 1997, p 948) que, aceita pela jurisprudência internacional, a teoria da soberania territorial determina que o território do Estado será aquele sobre o qual ele possui poderes de caráter exclusivo, o que não impede que o próprio Estado disponibilize algumas de suas competências a outros entes, desde que mantenha a prerrogativa da soberania. É reconhecida, também, por interpretar a competência estatal em função do Direito Internacional, o que lhe permite uma maior flexibilidade, tornando-lhe adaptável a diferentes situações.

3.4 Soberania internacional

Ao abordar o enfoque internacional da soberania, é importante destacar que, se por um lado, a soberania pode ser analisada na esfera internacional, também pode ser interpretada internamente pelo Estado. Desta forma, soberania interna está ligada ao “monopólio de edição do direito positivo pelo Estado e no monopólio da coação física legítima para impor a efetividade das suas regulações e dos seus comandos” (José Joaquim Gomes Canotilho in 1998, p 86). Por outro lado, a soberania internacional se traduz de uma forma mais genérica, demonstrando o poder político de comando do Estado, com o foco direcionado aos cidadãos nacionais.

Segundo Cláudia Virgínia Brito de Melo (in 2001, p. 65), a soberania internacional é tida como sinônimo de independência, repudiando qualquer forma de submissão de um Estado a outro. Contudo, pode-se inferir que a soberania, em razão de uma ordem jurídica internacional, não é tão absoluta e ilimitada como muitas Nações propagam, pois os ordenamentos jurídicos internacionais existentes foram criados através de esforços horizontais e igualitários de coordenação do interesse coletivo.

A relatividade do poder soberano se firma enquanto houver outro Estado. Desta forma, o exercício do poder soberano de um Estado em relação a esta mesma prerrogativa de outro Estado deve ser interpretado sem desvinculação com a sua essência, pois em âmbito internacional não há outra entidade com poder superior ao Estado. Ou seja, somente seria possível afirmar a existência de uma soberania absoluta no caso de haver apenas um Estado, o que não ocorre na realidade. Assim, o poder soberano estatal será relativo, pois o seu direito de atuação estará limitado ao exercício da soberania de outro Estado.

Dalmo de Abreu Dallari (in 1985, p. 68) afirma que

Seja qual for o poder e a autoridade que o soberano concede a outrem, ele não concede tanto que não retenha sempre mais. Dessa forma, a soberania coloca o seu titular, permanentemente, acima do direito interno e o deixa livre para acolher ou não o Direito Internacional, só desaparecendo o poder soberano quando se extinguir o próprio Estado.

A hierarquia entre os Estados organiza-se de forma horizontal, para que estes possam permanecer responsáveis por suas jurisdições, podendo aceitar ou não as normas que disciplinam as relações exteriores. Portanto, não há formalmente no plano internacional hierarquia de autoridades e de potências. Existe na relação entre os Estados, segundo Márcio Monteiro Reis (in 1999, p. 134), uma dicotomia entre direitos e obrigações que está fundamentada num entendimento harmônico entre eles quanto à necessidade de reconhecimento das soberanias, para uma melhor manutenção da ordem interna e para o bem-estar das relações internacionais.

Tendo em vista as inovações nas relações internacionais, percebemos que a soberania se subordina ao previsto no Direito Internacional Público, reforçando a idéia da necessidade de um reconhecimento internacional do poder soberano do Estado. E, portanto, ao se partir da noção de que o território estatal é uno, a melhor teoria que se adapta à vida internacional é a da soberania internacional fundada no respeito mútuo entre os Estados. O poder soberano não está limitado a um território, pois os Estados necessitam de interação para continuarem a evoluir e proporcionar aos seus cidadãos maior segurança jurídica.

3.5 Soberania no mundo contemporâneo

A definição de soberania, apesar de sua evolução, sempre esteve ligada à hierarquia de poderes. Atualmente, o detentor da soberania é o Estado, que cria e vincula regras que devem ser observadas dentro de seu território e respeitadas pelos demais Estados. Sob este ponto de vista, os países tornam-se iguais, uma vez que as normas de uns frente às dos outros possuem o mesmo valor jurídico, revelando-se assim o exercício do poder soberano.

Diante da necessidade de interação entre os Estados, cada qual em defesa da sua soberania, surgiu a preocupação de se imporem regras que facilitassem este inter-relacionamento. Com este objetivo, surgiu o Direito Internacional. Através do Direito Internacional, os Estados celebram acordos entre si a fim de firmarem compromissos que beneficiem os sujeitos envolvidos pelo respectivo pacto. Tal procedimento é consubstanciado por meio de tratados internacionais.

Diante desse novo quatro jurídico e para almejar uma maior eficácia do Direito Internacional, nota-se a necessidade dos Estados de renunciarem a uma parcela de sua soberania para, então, participarem efetivamente da comunidade internacional, de modo a manterem protegidos os direitos de seus nacionais. Assim, de acordo com Abram Chayes (apud Flávia Piovesan in 2000, p. 5)

A soberania não consiste mais na liberdade dos Estados de atuarem isolada e independentemente, na busca de seus interesses próprios. A soberania consiste hoje na crescente participação do Estado na comunidade internacional. Soberano hoje é o Estado que integra o sistema internacional.

Para Norberto Bobbio (in 1999, p. 165), existe uma concepção universalista do direito, pois ele nasceu de um direito único: o natural, que ressurgiu contemporaneamente depois da Segunda Guerra Mundial e da criação da Organização das Nações Unidas. Ele defende, ainda, que “a idéia do Estado mundial único é a idéia-limite do universalismo jurídico contemporâneo” (Norberto Bobbio in 1999, p. 165). Em outras palavras, poder-se-ia afirmar a necessidade da existência de uma jurisdição supranacional para uma melhor eficácia dos tratados gerados através das negociações dos Estados, uma vez que, por meio desta jurisdição, os julgados seriam no sentido de alcançar os objetivos propostos pelo pacto, e não o interesse particular de apenas uma ou algumas potências.

3.6 Soberania e Direitos Humanos

A soberania vista como poder absoluto e supremo do Estado torna-se frágil diante do modelo de Direito Internacional proposto pela Carta da Organização das Nações Unidas em 1945 e, posteriormente, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e pelos Pactos Internacionais de 1966[52]. A soberania passa a fundamentar-se no imperativo de paz e proteção dos Direitos Humanos

(...) o princípio da paz é um princípio imperativo, que faz da “soberania” dos Estados, se quisermos usar esta palavra ainda em homenagem à letra da lei, uma soberania limitada (Luigi Ferrajoli in 2002, p. 43).

A Carta da Organização das Nações Unidas inova, trazendo em seu texto o veto à guerra[53], um dos principais meios que os Estados mais fortes encontram para impor seu poder soberano sobre os Estados mais fracos, o que se tornou norma constitutiva de Direito Internacional. Tal veto, com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e dos Pactos Internacionais de 1966, passa a ter valor não apenas interno, mas também internacional, o que limita potencialmente o poder de atuação e interferência dos países na comunidade internacional

A Carta da ONU assinala, em suma, o nascimento de um novo Direito Internacional e o fim do velho paradigma – o modelo Vestfália - (...). Tal Carta equivale a um verdadeiro contrato social internacional – histórico e não metafórico, efetivo ato constituinte e não simples hipótese teórica ou filosófica -, com o qual o Direito Internacional muda estruturalmente, transformando-se de sistema pactício, baseado em tratados bilaterais inter pares (entre partes homogêneas), num verdadeiro ordenamento jurídico supra-estatal: não mais um simples pactum associationis (pacto associativo), mas também pactum subiectionis (pacto de sujeição) (Luigi Ferrajoli in 2002, pp. 40-41).

Nesse sentido, a soberania tende a acompanhar o desenvolvimento do sistema normativo internacional, o qual reconhece como sujeitos do Direito Internacional tanto os Estados como os indivíduos e os povos[54]. Os indivíduos são tidos como titulares dos Direitos Humanos constantes da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e dos Pactos Internacionais de 1966, enquanto que os povos são titulares do direito de autodeterminação, conforme previsto nestes últimos.

Dentro dessa nova visão de mundo, a soberania absoluta tradicional tende a se relativizar, uma vez que existe a possibilidade de intervenção no espaço interno de um Estado no qual possa haver violações aos Direitos Humanos. Neste sentido, o Secretário Geral das Nações Unidas afirmou, em 1992, que

Ainda que o respeito à soberania e integridade do Estado seja uma questão central, é inegável que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta não mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era então concebida teoricamente. Uma das maiores exigências intelectuais de nosso tempo é a de repensar a questão da soberania (...). Enfatizar os direitos dos indivíduos e os direitos dos povos é uma dimensão da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legítimo em questões que afetam o mundo como um todo (apud Flávia Piovesan in 2003, p. 32).

Portanto, diante do novo cenário mundial, há que se conceituar o poder soberano com observância aos novos paradigmas propostos pelos Direitos Humanos, a fim de os Estados atuarem na busca de interesses comuns à comunidade internacional, sem terem sua soberania ameaçada por conflitos de interesses segmentados.

4. Soberania e Tribunal Penal Internacional

4.1 O limite da competência territorial dos Estados

No Capítulo III, o tema da soberania territorial foi abordado e nele consta que o território é um dos elementos de formação do Estado. Entretanto, a atuação do país em um determinado território possui limites. Para que não haja conflitos de interesses entre as Nações, este limite é determinado pela soberania. Hildebrando Accioly (in 2002, p. 257) expõe que o poder soberano estatal, no que diz respeito ao território nacional, compreende

O imperium e o dominium: o primeiro, constituído por uma espécie de soberania abstrata sobre as pessoas que nele se encontram; o segundo, constituído pelo direito exclusivo de reger o território e dele dispor segundo a sua própria vontade, para as necessidades legítimas da coletividade nacional.

A competência territorial de um Estado é limitada por uma demarcação geográfica. Seu território abrange também o mar territorial e o espaço aéreo limítrofe ao espaço terrestre. Celso D. de Albuquerque Mello (in 1997, p. 953) afirma que a delimitação do território é de grande valia para o Direito Internacional, pois reflete um “fator de paz” entre as Nações, além de ser um “sinal de independência” e um “elemento de segurança” para os países e seus co-habitantes.

Na esfera jurídica, o limite da competência territorial do Estado é regido pelos princípios da territorialidade objetiva e da territorialidade subjetiva. Pelo princípio da territorialidade subjetiva, o Estado responsável pelo julgamento do crime será aquele em que se realizou a conduta inicial do ato ilícito, mesmo que este tenha se finalizado fora do território nacional. Pelo princípio objetivo, o Estado terá legitimidade para julgar um crime que tenha se iniciado fora de seu território nacional, mas que venha a se consumar dentro dele (Celso D. de Albuquerque Mello in 1997, p. 954).

Embasados no princípio da territorialidade, diversos julgamentos ocorreram ocasionando a dúvida no que se refere a nacionais ou estrangeiros que cometem o crime, na integralidade, no exterior, acarretando o surgimento de uma nova teoria: a do impacto territorial. A teoria do impacto territorial afirma que “o Estado possui jurisdição para legislar e conhecer de eventos ocorridos ainda que integralmente no exterior, envolvendo participantes nacionais ou estrangeiros, desde que tais eventos venham a produzir efeitos no território do próprio Estado" (Rodrigo Fernandes More. A efetividade das decisões judiciais nacionais em território estrangeiro, in 2006). Portanto, não é mais necessário que o crime tenha ocorrido uma parte fora e outra parte dentro do território, como preconizavam os princípios da territorialidade objetiva e subjetiva. Basta apenas que o crime tenha efeitos dentro do Estado, para que sua jurisdição seja acionada.

4.2 Os institutos da extradição e da entrega

A extradição foi um dos temas de maior discussão quando da aprovação do Estatuto de Roma. Segundo Celso D. de Albuquerque Mello (in 1997, p. 857), extradição é “o ato por meio do qual um indivíduo é entregue por um Estado a outro, que seja competente a fim de processá-lo e puni-lo”.

O objetivo primordial da extradição refere-se à busca da justiça por meio da punição de criminosos através de uma assistência mútua entre os Estados. Isto é, segundo Hildebrando Accioly (in 2002, p. 398), a extradição ocorrerá quando um indivíduo, que estiver sendo acusado de cometer crime grave ou já esteja condenado por tal prática, for entregue a um Estado por outro, desde que este tenha se certificado da proteção dos Direitos Humanos a que o extraditando faz jus.

Apesar de objetivar a busca da justiça, o instituto da extradição pode não ser eficaz, uma vez que, por não haver nenhum tratado internacional que o regulamente exaustivamente, ele depende do interesse do Estado em extraditar. Tal ineficácia verifica-se, conforme expõe Celso D. de Albuquerque Mello (in 1997, p. 859), na intensificação dos Estados em utilizar a deportação por vezes para fugirem “à proteção dada ao indivíduo nas leis e tratados de extradição”.

Outro problema em torno da extradição ocorreu quando da elaboração de um estatuto para a instituição do Tribunal Penal Internacional. Os Estados alegaram que a solicitação da extradição de um indivíduo para julgamento por um tribunal internacional iria de encontro à soberania estatal e, portanto, seria incompatível com o Direito Internacional. Assim, segundo Antônio Cassesse e Mireille Delmas-Maty (in 2004, pp. 38-40), os conflitos existentes entre a defesa da soberania e a criação de uma corte penal internacional estariam relacionados principalmente com o fato de o Tribunal romper com o poder de gerência dos Estados, com a conseqüente inibição da autoridade estatal.

Para tentar solucionar a questão da extradição de um acusado, a Conferência de Plenipotenciários de Roma estabeleceu o instituto da entrega. Ele ocorrerá quando o Tribunal solicitar ao Estado-Parte a entrega de um acusado que se encontre em seu território, para que este seja julgado. O Estatuto de Roma contempla o instituto da entrega com o objetivo de operacionalizar e assegurar a eficácia do Tribunal Penal Internacional, sendo este diverso do instituto da extradição. A entrega ocorrerá de um Estado para um organismo internacional, tendo em vista que o Tribunal não é uma jurisdição estrangeira, como ocorre com os Estados.

Devido à determinação contida no Estatuto de que todo Estado-Parte deve cooperar com os procedimentos para a atuação do Tribunal Penal Internacional, é que o pedido de entrega se torna tão importante. Deste modo, a entrega ocorrerá por meio da solicitação do Tribunal àquele Estado onde possa ser encontrado o possível acusado de um dos crimes previstos pelo Estatuto.

4.3 O princípio da reciprocidade internacional e a cooperação penal internacional

A reciprocidade internacional e a cooperação penal internacional são meios encontrados pelo Estatuto de Roma para que o Tribunal Penal Internacional possa atuar de forma plena e eficaz nos casos de sua competência, devido à contribuição necessária dos Estados no que diz respeito às investigações e ao processamento de crimes contra a ordem internacional[55].

Por ter o Tribunal Penal Internacional a finalidade de punir os criminosos que violem o Direito Internacional é que o Estatuto estipulou a obrigatoriedade dos Estados em cooperar com as investigações e tudo mais que for relevante para a atuação do Tribunal, além de os Estados garantirem em suas normas internas a existência das próprias modalidades de cooperação estabelecidas pela Conferência de Plenipotenciários de Roma. Estão entre as modalidades de cooperação previstas a entrega de pessoas ao Tribunal; a realização de prisões provisórias[56]; a produção de provas; a execução de buscas, apreensões; e a proteção de testemunhas[57].

Flávia Piovesan (in 2003, pp. 163-164) afirma que “o não cumprimento de pedidos de colaboração expedidos pelo Tribunal importa na comunicação da questão à Assembléia dos Estados-Partes ou, tendo sido o processo internacional iniciado pelo Conselho de Segurança, a este”.

4.4 A comunidade internacional baseada na pluralidade de Estados soberanos

A visão tradicional de Estado soberano sofreu algumas modificações depois da consolidação do Direito Internacional e dos Direitos Humanos, isto devido à necessidade dos países de manterem relacionamentos harmoniosos, que propiciem a consecução de fins comuns.

A interação entre os Estados faz deles aliados no combate aos conflitos gerados pelo descaso com as minorias, quaisquer que sejam elas. Nesse sentido, Luigi Ferrajoli (in 2002, pp. 47-48) ressalta o papel do Estado soberano e o declínio que ele vem sofrendo devido ao aparecimento de uma nova ordem jurídica internacional, principalmente com a aprovação da Carta da Organização das Nações Unidas

A soberania externa do Estado sempre teve como sua principal justificação a necessidade da defesa contra inimigos externos. Hoje, com a diminuição dessa necessidade devido ao fim dos blocos contrapostos, a intensificação das interdependências (...) estão produzindo uma crise de legitimação desse sistema de soberanias desiguais e de relações cada vez mais assimétricas entre países ricos e países pobres (...). (Luigi Ferrajoli in 2002, pp. 47-48).

A atual estrutura internacional proposta em defesa dos Direitos Humanos demonstra a necessidade da interação dos Estados, deixando de lado o poder soberano absoluto e tradicional a fim de fortalecer-se a idéia de pluralidade de poderes estatais frente às questões de interesse mútuo, como nos casos de segurança internacional, armamento nuclear, desarmamento, guerra e terrorismo. Esses interesses fortalecem a necessidade de compartilhamento dos poderes dos Estados para que eles obtenham maiores êxitos para dirimir os problemas que afligem a ordem internacional.

A interação dos Estados pode ocorrer por meio de tratados ou convenções internacionais, desde que possuam objetivos precisos e que os governos se comprometam a cumprir tais objetivos e possuam meios para sua realização. Nesse sentido, Ricardo Luiz Alves (in 2004) afirma

A tentativa por parte de um Estado de impor condições inflexíveis e metas descabidas frente aos interesses geopolíticos e/ou econômicos dos demais Estados participantes fatalmente conduz à ineficácia de tratados ou convenções internacionais (...). Quanto maior for a flexibilidade diplomática dos Estados no tocante à estipulação de metas claras e à definição precisa de princípios que eventualmente possam ser aceitos pelas partes envolvidas consoante os seus interesses nacionais, maior será a possibilidade de sucesso do tratado ou convenção.

Importante destacar que quanto maior for o interesse dos Estados em unirem seus poderes soberanos contra as questões que vão de encontro à segurança internacional, menores serão os riscos desta segurança ser abalada, o que fortalecerá a proteção da paz mundial.

Conclusão

As atrocidades cometidas contra a humanidade fizeram nascer tribunais internacionais que realizassem julgamentos com o intuito de buscar justiça em relação aos autores desses crimes. Contudo, tal objetivo não foi atendido de forma permanente, uma vez que tais instituições foram criadas para a realização de julgamentos de fatos específicos, o que fez delas meros transmissores de ideais políticos transitórios intencionados à imposição de um novo poder. É por tal motivo que a análise realizada neste trabalho teve por objetivo identificar, dentro do ordenamento jurídico internacional, as possibilidades que favoreçam a instalação de uma jurisdição universal do Tribunal Penal Internacional por meio da ampliação de sua competência jurisdicional, tendo em vista a legitimidade de tal organismo para a realização de julgamentos de crimes internacionais.

Portanto, a Jurisdição Universal, que está sendo consolidada pelo Tribunal Penal Internacional, torna-se de suma importância para a comunidade internacional, pois visa a alcançar a justiça através da punição de crimes em que as jurisdições nacionais não estariam aptas para atuar, devido à dimensão política dos conflitos. Exemplo disso foi o que ocorreu na ex-Iugoslávia e em Ruanda, onde ficou clara a incapacidade dos respectivos Estados em julgarem os crimes ocorridos em seu próprio território, em função do colapso dos sistemas político e jurídico nacionais, pelas dificuldades em se realizar um julgamento imparcial e de obter provas e testemunhas.

Além da importância do Tribunal Penal Internacional já citada, cabe ressaltar sua função como órgão de proteção dos Direitos Humanos, isso devido à existência do interesse da comunidade internacional em sanar conflitos nesta esfera. Portanto, é necessária a interação dos Estados para atingir o objetivo comum da proteção de tais direitos, pela qual os Estados abrem mão de parte de sua soberania e passam a se relacionar por meio da cooperação mútua, em prol da comunidade internacional, modificando a concepção tradicional de poder soberano estatal.

Diante ao interesse da comunidade internacional em evitar a prática de violações ao Direito Internacional, principalmente no que se refere aos Direitos Humanos, foi instituído o Tribunal Penal Internacional. Contudo, a atual estrutura deste Tribunal limita-o a julgar os crimes de sua competência apenas quando houver impossibilidade do Estado em atuar imparcialmente, ou este não desejar realizar o julgamento, devido ao princípio da complementaridade presente no Estatuto de Roma.

Assim, conforme a problemática proposta neste trabalho, vemos que necessária é a ampliação da competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional, o que possibilitaria uma maior independência na realização de seus julgamentos. Ou seja, o Tribunal Penal Internacional, revestido de uma competência jurisdicional mais ampla, favoreceria a realização de julgamentos mais justos e eficazes. Não haveria a possibilidade de alguma grande potência realizar o julgamento visando a atender apenas seus interesses particulares e indo de encontro ao interesse da comunidade internacional de buscar a justiça como condição de paz.

A proposta de tal ampliação é encarada por alguns como uma afronta à soberania dos Estados. Contudo, percebemos que tal assertiva não prospera, uma vez que o Tribunal Penal Internacional julgará apenas os crimes de projeção internacional que, devido à sua gravidade, são de interesse de todas as Nações verem solucionados de forma imparcial e justa. Além do que, a concepção de soberania vem sofrendo alterações ao longo do tempo para atender às demandas de ordem internacional.

Assim, temos que, como o Tribunal Penal Internacional foi instituído através da evolução dos tribunais ad hoc e tribunais militares, a ampliação de sua competência jurisdicional será um novo passo nessa mesma evolução. Passo este que almeja a instituição de um tribunal suficientemente competente para realizar os julgamentos de ordem internacional, com o objetivo precípuo de realização da justiça imparcial como condição de paz entre as Nações.

[1] As encíclicas do Papa Leão XIII foram relevantes para os Direitos Humanos, uma vez que abordavam o tema de forma mais detalhada do que os documentos anteriores, principalmente no que se referiam aos direitos dos cidadãos na política. No entanto, a encíclica Rerum Novarum destaca-se por tratar dos Direitos Humanos no campo social, principalmente no que se refere as relações de trabalho (Maria A. do Vale S. Soud in 2006, p. 17).

[2] Segundo Maria A. do Vale S. Soud (in 2006, p. 17), essa encíclica “põe em evidência exigências gerais do bem comum e o dever da autoridade pública em acompanhar o desenvolvimento das condições econômicas e sociais indispensáveis a um exercício concreto desses múltiplos direitos do homem”.

[3] Destaca-se nesta encíclica “a liberdade de consciência dos direitos naturais do homem e da família diante do totalitarismo fascista, nazista, comunista-soviético e do regime mexicano de 1917 a 1937”. (Maria A. do Vale S. Soud in 2006, p. 17).

[4] Em tais encíclicas tiveram destaque “a dignidade do ser humano, dos direitos dos povos ao progresso global”. (Maria A. do Vale S. Soud in 2006, p. 17).

[5] A primeira declaração contra a instituição de um poder real soberano absoluto consta como sendo a Declaração das Cortes de Leão de 1188 (Fábio Konder Comparato in 2001, p. 69).

[6] A excomungação do rei João Sem Terra ocorreu por sua recusa em aceitar a designação de Stephen Langton como cardeal de Canterburry (Fábio Konder Comparato in 2001, p. 70).

[7] Essa lei foi denominada como “uma lei para melhor garantir a liberdade do súdito e para prevenção das prisões no ultramar” (Fábio Konder Comparato in 2001, p. 83).

[8] A liberdade revertida refere-se, segundo Fábio Konder Comparato (in 2001, p. 44), a liberdades específicas que não favorecem a todos os indivíduos, mas principalmente ao clero e a nobreza, sendo atribuídos apenas alguns benefícios ao terceiro estado.

[9] Apesar da importância da Declaração da Virgínia e da Declaração da Independência dos Estados Unidos da América para os direitos humanos, tais Declarações não reconheciam os direitos dos escravos; estes eram tidos como diferentes dos brancos em sua essência. Discorrendo sobre o assunto, Leonardo Correa Nogueira (in 2007) afirma que “no processo de Independência é importante ressaltar que um relevante ponto de discussão foi a questão da escravidão. Na busca por uma união capaz de proporcionar o sucesso da empreitada, esse foi um ponto de discórdia, pois as colônias do sul eram escravistas e sua economia de exportação seria colocada em cheque se porventura ocorresse, naquele momento, a abolição (...). A questão abolicionista chegou a ser discutida, mas neste momento, efetivamente, nenhum passo relevante em relação à emancipação dos escravos foi dado. A Declaração de Independência não os vislumbra enquanto o ‘povo’ citado no documento, nem como possuidores dos ‘Direitos Naturais’ à igualdade e ‘busca da felicidade’, elementos importantes da ideologia liberal que era efervescente na época”.

[10] Pérez Luño (apud José Afonso da Silva in 2003, p.178) define “direitos fundamentais” como um termo para “designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele caracteriza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”. Fábio Konder Comparato (in 2001, p. 227) afirma que “a doutrina jurídica contemporânea (...) distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais, na medida em que estes últimos são justamente os direitos humanos consagrados pelo Estado como regras constitucionais escritas”.

[11] Ruy Barbedo Antunes (in 2004) afirma que “a idéia ou a característica da inerência é que vai explicar, ainda nos primórdios das construções jusnaturalistas, a essência desta classe de direitos de que são os homens titulares: direitos que derivam da natureza mesma do homem; não de uns, nem de alguns, mas de todos como decorrência de sua peculiar condição de pertencer à espécie humana”.

[12] O trabalhador assalariado passou a ter proteção internacional com a criação da OIT, que objetivou regular tal proteção entre os Estados. Assim, a OIT aprovou 67 convenções internacionais até o inicio da Segunda Guerra Mundial (Fábio Konder Comparato in 2001, p. 53).

[13] O universalismo, conforme os ensinamentos de Ruy Barbedo Antunes (in 2004, pp. 23-42), “pretende que os Direitos Humanos alcancem a pessoa humana onde quer que esta se encontre, não importando qual Estado exerça jurisdição sobre ela”. Ainda explica que “se os Direitos Humanos são inerentes à pessoa humana em geral, parece ser curial que aqueles direitos devem se aplicar a todas pessoas, independente de sua vinculação a este ou aquele Estado, independentemente de seu vínculo de nacionalidade ou de sua circunstância de residência, ou de qualquer outro fato determinante da sujeição de alguém a qualquer tipo de sociedade política”.

[14] Segundo Carlos Weis (apud Ruy Barbedo Antunes in 2004, pp. 23-42) a indivisibilidade “está ligada ao objetivo maior do sistema internacional de Direitos Humanos: a promoção e garantia da dignidade do ser humano. Ao se afirmar que os Direitos Humanos são indivisíveis se está a dizer que não existe meio-termo: só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejam civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais”. E, ainda, que “a interpedência diz respeito aos Direitos Humanos considerados em espécie, ao se entender que um certo direito não alcança a eficácia plena sem a realização simultânea de alguns ou de todos os outros Direitos Humanos. E essa característica não distingue direitos civis e políticos ou econômicos, sociais ou culturais, pois a realização de um direito específico pode depender (como geralmente ocorre) do respeito e promoção de diversos outros, independentemente de sua classificação”.

[15] A II Conferência Mundial de Direitos Humanos, convocada pela Assembléia Geral das Nações Unidas através da Resolução 45/155, aprovou a Declaração de Viena de 1993. Tal Conferência tinha por objetivo “rever e avaliar os avanços no campo dos Direitos Humanos desde a adoção da Declaração Universal de 1948, e identificar os meios de superar obstáculos para fomentar maior progresso nesta área; segundo, examinar a relação entre o desenvolvimento e o gozo universal dos direitos econômicos, sociais e culturais, assim como dos direitos civis e políticos; terceiro, examinar os meios de aprimorar a implementação dos instrumentos de Direitos Humanos existentes; quarto, avaliar a eficácia dos mecanismos e métodos dos Direitos Humanos das Nações Unidas; quinto, formular recomendações para avaliar a eficácia desses mecanismos; e sexto, formular recomendações para assegurar recursos apropriados para as atividades das Nações Unidas no campo dos Direitos Humanos” (Antônio Augusto Cançado Trindade in 2007).

[16] A situação internacional conturbada refere-se à instabilidade que a vitória aliada na Guerra do Golfo trouxe à região; à destruição da Iugoslávia pelos conflitos armados; à instabilidade internacional devido ao fim da União Soviética; à adesão ao fundamentalismo religioso; ao desemprego crescente; e ao racismo xenofóbico europeu (José Augusto Lindgren Alves in 2007).

[17] Artigos 1º, 4º e 5º da Declaração de Viena.

[18] Partes interdependentes e inter-relacionadas podem ser analisadas pelos critérios de cooperação internacional, pois os Estados devem unir-se nos casos cuja jurisdição interna não é suficientemente eficaz para dirimir conflitos que abranjam mais de um território, isso a fim de que, por meio da troca de informações/ajudas, alcancem um objetivo comum.

[19] Em meio à Primeira Guerra Mundial, baseada nos pensamentos dos filósofos Marx e Engles, dá-se a Revolução Socialista, que criou a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), propondo um novo modelo de sociedade (René David in 1998, p. 141). Nesse mesmo período, o governo bolchevique retira a Rússia da Primeira Guerra Mundial e eclode a Revolução Russa.

[20] O artigo 227 do Tratado de Versalhes previa a criação de um tribunal especial para julgar o ex-imperador da Alemanha por ter ofendido a moral internacional e a supremacia dos tratados: “As potências aliadas e associadas acusam Guilherme II de Hohenzollern, ex-imperador da Alemanha, por ofensa suprema contra a moral internacional e a autoridade sagrada dos tratados. Um tribunal especial será formado para julgar o acusado, assegurando-lhe garantias essenciais do direito de defesa. Ele será composto por cinco juízes, nomeados por cada uma das potências, a saber: Estados Unidos da América, Grã-Bretanha, França, Itália e Japão. O tribunal julgará com motivos inspirados nos princípios mais elevados da política entre as nações, com a preocupação de assegurar o respeito das obrigações solenes e dos engajamentos internacionais, assim como da moral internacional. Caberá a ele determinar a pena que estimar que deve ser aplicada. As potências aliadas e associadas encaminharão ao governo dos Países Baixos uma petição solicitando a entrega do antigo imperador em suas mãos para que seja julgado”. (Jean-Paul Bazelaire e Thierry Cretin in 2004, p. 15).

[21] O Tratado de Paz de Versalhes, assinado pelos representantes dos “Três Grandes” – Estados Unidos, Inglaterra e França, determinou o fim da Primeira Guerra Mundial, sendo imposto a Alemanha. Esse Tratado objetivou impor a paz na Europa e acabar com o potencial bélico e industrial da Alemanha, mas, segundo Cláudio Barbosa Recco (in 2007), “criou uma nova realidade marcada pela postura imperialista dos vencedores e pelo fortalecimento do sentimento nacionalista e de vingança na Alemanha”. Afirma, ainda, que “a Alemanha foi obrigada a entregar todo seu equipamento bélico, a retirar suas tropas da região do Reno, próxima da França, a reduzir o efetivo militar, foi proibida de se unir à Áustria e perdeu todos os seus territórios na África e Ásia. Na Europa, o país foi obrigado a devolver as regiões da Alsácia e Lorena à França e a região de Dantzig a Polônia. O governo alemão foi obrigado a pagar pesada indenização não somente aos países que haviam sido invadidos, mas também aos EUA, Inglaterra e algumas de suas colônias, fortalecendo o imperialismo britânico”.

[22]O Tribunal Militar de Nuremberg teve como atribuição o julgamento dos envolvidos no regime nazista que praticaram crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes contra a paz.

[23] Segundo Celso D. de Albuquerque Mello (in 2000, p. 951), a jurisdição universal “é aquela que permite a qualquer Estado punir um criminoso, não importando a sua nacionalidade, ou a do bem jurídico atingido ou, ainda, o local em que tenha sido cometido o delito”. Enquanto que jurisdição internacional, no entendimento de Rodrigo Fernandes More (in 2006 a), é uma prerrogativa estatal atribuída pelo ordenamento internacional que permite aos Estados estender seu controle sobre pessoas, recursos e eventos ocorridos fora de seu território. Portanto, tem-se que tanto a jurisdição universal como a internacional terá como prerrogativa o julgamento de casos extraterritoriais do Estado. Contudo, diferem-se no que diz respeito ao poder soberano, pois pela jurisdição universal não haverá interferências de outros Estados àquele que estiver realizando o julgado, ao contrario do que ocorre com a Jurisdição Internacional, pois o Estado julgador se beneficiará da cooperação e reciprocidade mútua daqueles Estados que tiverem algum interesse ou puderem contribuir de alguma forma para a eficácia do julgamento.

[24] As eventuais lacunas presentes no Estatuto de Roma referem-se à limitação da competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional, que tem por princípio a complementaridade. Conforme será exposto em item posterior, o Tribunal somente julgará um crime ocorrido em um Estado-Parte se o acusado for seu nacional. Além do que, sua atuação limita-se ao interesse e à capacidade de o Estado efetuar o julgamento. Nesse sentido, Jean-Paul Bazelaire e Thierry Cretin (in 2004, p. 68) afirmam que: “Na realidade, as fraquezas da justiça penal internacional residem nessas questões de competência e de âmbito processual”.

[25] Tal Resolução invoca, em seu art. 6º, uma Corte Criminal Internacional e adota, no art. 1º, a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio.

[26]} Estatuto de Roma, art. 6º: “Para fins do presente Estatuto, entende-se por ‘genocídio’ qualquer um dos atos mencionados a seguir, praticados com a intenção de destruir total ou parcialmente um grupo nacional, ético, racial ou religioso como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física, total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo”.

[27]O crime de guerra está previsto no art. 8º do Estatuto de Roma.

[28] Estatuto de Roma, art. 5º, § 2º: “O Tribunal exercerá jurisdição sobre o crime de agressão uma vez que seja aprovado um dispositivo, em conformidade com os artigos 121 e 123, em que se defina o crime e se enunciem as condições nas quais o Tribunal exercerá a sua jurisdição sobre tais crimes. Tal dispositivo será compatível com os dispositivos pertinentes da Carta das Nações Unidas”.

[29] O artigo 7º do Estatuto de Roma enumera quais são os crimes reconhecidos como sendo contra a humanidade. Em seu § 2º, define, concretamente, tais crimes e no § 3º determina o significado de “gênero” como sendo tanto o sexo masculino como o feminino.

[30] Estatuto de Roma, art. 11: “Jurisdição ratione temporis. § 1º - O Tribunal terá jurisdição unicamente sobre crimes cometidos após a entrada em vigor do presente Estatuto. § 2º - Se um Estado se tornar Parte no presente Estatuto após a sua entrada em vigor, o Tribunal poderá exercer sua jurisdição unicamente sobre crimes cometidos após a entrada em vigor do presente Estatuto para tal Estado, a menos que este tenha feito uma declaração, em conformidade com o parágrafo 3º do artigo 12”.

[31] Estatuto de Roma, art. 25, § 1º: “De acordo com o presente Estatuto, a Corte será competente para julgar as pessoas físicas.”; art. 26: “A Corte não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado dezoito anos de idade.”

[32] A competência em relação ao lugar está prevista no art. 12 do Estatuto de Roma. Afirma o § 2º que “o Tribunal poderá exercer a sua jurisdição se um ou vários dos seguintes Estados forem Parte no presente Estatuto ou houverem aceitado a jurisdição do Tribunal”, e no § 3º que “se a aceitação de um Estado que não seja Parte no presente Estatuto for necessária, em conformidade com o parágrafo 2º, tal Estado poderá, mediante declaração depositada junto ao Secretário, consentir que o Tribunal exerça sua jurisdição sobre o crime em apreço”.

[33] Estatuto de Roma, art. 13: “O Tribunal poderá exercer sua jurisdição sobre qualquer dos crimes a que se refere o artigo 5º, de acordo com os dispositivos do presente Estatuto, se: a) um Estado-parte comunicar ao Promotor, em conformidade com o artigo 14, uma situação em que aparentemente tenha sido cometido um ou vários desses crimes; b) o Conselho de Segurança, agindo ao abrigo do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, comunicar ao Promotor uma situação em que aparentemente tenham sido cometidos um ou vários desses crimes; ou c) o Promotor instaurar um inquérito sobre um ou vários desses crimes, em conformidade com o disposto no artigo 15”.

[34] Estatuto de Roma, art. 15, § 1º: “O Promotor poderá instaurar de ofício uma investigação com base em informações acerca de um crime sob a jurisdição do Tribunal”.

[35] Estatuto de Roma, art. 15, § 3º: “O Promotor, se concluir que há base suficiente para iniciar uma investigação, apresentará à Câmara de Questões Preliminares um pedido de autorização para tanto, junto com a documentação probatória. As vítimas poderão encaminhar representações à Câmara de Questões Preliminares, em conformidade com as Regras de Procedimento e Prova”.

[36] Estatuto de Roma, art. 22, § 1º: “Ninguém será penalmente responsável, em virtude do presente Estatuto, a menos que sua conduta constitua, no momento em que ocorrer, um crime sob a jurisdição do Tribunal”; art. 23: “Um indivíduo condenado pelo Tribunal somente poderá ser punido em conformidade com o disposto no presente Estatuto”.

[37] Estatuto de Roma, art. 29: “Os crimes sob a jurisdição do Tribunal não prescrevem”.

[38] Estatuto de Roma, art. 26: “O Tribunal não terá jurisdição sobre os menores de 18 anos de idade no momento da prática do crime”.

[39] Estatuto de Roma, art. 31, § 1º: “Sem prejuízo das demais circunstâncias que excluem a responsabilidade penal estabelecidas neste Estatuto, um indivíduo não será penalmente responsável se, no momento em que incorrer na conduta: a) sofre de uma doença ou deficiência mental que o priva de sua capacidade de entender a ilicitude ou a natureza de sua conduta; ou de sua capacidade de controlar tal conduta a fim de não transgredir a lei”.

[40]Estatuto de Roma, art. 31, § 1º: “Sem prejuízo das demais circunstâncias que excluem a responsabilidade penal estabelecidas neste Estatuto, um indivíduo não será penalmente responsável se, no momento em que incorrer na conduta: (...) c) age razoavelmente em legítima defesa ou em defesa de terceiro ou, em caso de crimes de guerra, em defesa de um bem que seja essencial para sua sobrevivência ou a de terceiro ou de um bem que seja essencial para a realização de sua missão militar, contra o uso iminente e ilícito da força, em forma proporcional ao grau de perigo para ele, um terceiro ou para os bens protegidos. O fato de participar de uma força que realiza uma operação defensiva não constituirá circunstância excludente da responsabilidade penal, em conformidade com esta alínea; d) pratica uma conduta que presumivelmente constitui um crime sob a jurisdição do Tribunal como conseqüência de coação derivada de uma ameaça iminente de morte ou de contínua ou iminente ameaça de lesão corporal grave contra si mesmo ou contra outrem, e age necessária e razoavelmente para evitar essa ameaça, desde que não tenha tido a intenção de causar um dano superior àquele que se propunha evitar.”

[41] Estatuto de Roma, art. 33, § 1º: “O fato de um crime sob a jurisdição do Tribunal ter sido cometido por um indivíduo em cumprimento a uma ordem emitida por um Governo ou um superior, militar ou civil, não o eximirá de responsabilidade penal (...)”.

[42] Estatuto de Roma, art. 13: “O Tribunal poderá exercer sua jurisdição sobre qualquer dos crimes a que se refere o artigo 5º, de acordo com os dispositivos do presente Estatuto, se: a) um Estado-Parte comunicar ao Promotor, em conformidade com o artigo 14, uma situação em que aparentemente tenha sido cometido um ou vários desses crimes; b) o Conselho de Segurança, agindo ao abrigo do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, comunicar ao Promotor uma situação em que aparentemente tenham sido cometidos um ou vários desses crimes; ou c) o Promotor instaurar um inquérito sobre um ou vários desses crimes, em conformidade com o disposto no artigo 15”.

[43]Estatuto de Roma, art. 5º, §1º: “A jurisdição do Tribunal se limitará aos crimes mais graves que preocupem a comunidade internacional em seu conjunto. O Tribunal terá jurisdição, em conformidade com o presente Estatuto, sobre os seguintes crimes: a) o crime de genocídio; b) os crimes contra a humanidade; c) os crimes de guerra; d) o crime de agressão”.

[44] Estatuto de Roma, preâmbulo: “(...) Enfatizamos que o Tribunal Penal Internacional estabelecido por meio do presente Estatuto deverá ser complementar às jurisdições penais nacionais (...)”; e art. 1º: “Fica instituído pelo presente um Tribunal Penal Internacional (‘o Tribunal’). O Tribunal será uma instituição permanente, estará facultada a exercer sua jurisdição sobre indivíduos com relação aos crimes mais graves de transcendência internacional, em conformidade com o presente Estatuto, e terá caráter complementar às jurisdições penais nacionais (...)”.

[45] Estatuto de Roma, Art. 1o : “(...) O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais (...)”.

[46]Humberto Theodoro Júnior (in 2004, p. 481) explica que a coisa julgada é uma qualidade da sentença, que representa a “imutabilidade” do julgamento e de seus efeitos. Traz, ainda, a definição contida no art. 467 do Código de Processo Civil: “denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.” O Estatuto de Roma corrobora tal entendimento em seu art. 20, § 3º: “Ninguém que já tenha sido julgado por outro tribunal por uma conduta igualmente prevista nos artigos 6º, 7º ou 8º será julgado pelo Tribunal pela mesma conduta”.

[47] Segundo De Plácio e Silva (in 2004, p. 194) a palavra gravidade deriva “do latim gravamen, de gravare (oprimir, vexar, agrava), entende-se toda espécie de ofensa ou prejuízo sofrido por alguém”. O mesmo autor define ainda grave, palavra derivada “do latim gravis (severo, rígido, rigoroso), é o vocábulo empregado na terminologia jurídica para exprimir tudo que deva ser encarado como importante ou relevante (...)”. “Grave, em Direito Penal, indica a intensidade maldosa do crime ou da irreparabilidade da ofensa física ou moral. É o crime ou delito agravado qualitativamente pela crueza de sua execução ou executado com agravantes torpes ou frívolos. Também se entende grave, quando por suas conseqüências assume proporções mais penosas ou fatais.”

[48] Estatuto de Roma, art. 18, §1º: “Quando uma situação for comunicada ao Tribunal, em conformidade com o artigo 13 a), e o Promotor houver determinado que há base razoável para iniciar uma investigação, de acordo com os artigos 13 c) e 15, o Promotor notificará todos os Estados-Partes e aqueles Estados que, com base na informação disponível, teriam normalmente jurisdição sobre os crimes em questão. O Promotor poderá notificar esses Estados em caráter confidencial e, quando o considerar necessário a fim de proteger indivíduos, impedir a destruição de provas ou impedir a fuga de indivíduos, poderá limitar o alcance das informações fornecidas aos Estados”.

[49] Estatuto de Roma, art. 19, § 2º: “Poderão impugnar a admissibilidade da causa, com base nos motivos indicados no artigo 17, ou impugnar a jurisdição do Tribunal: (...) b) o Estado que tiver jurisdição sobre o crime, porque o está investigando ou processando, ou porque já o tenha feito antes; ou c) o Estado cuja aceitação da jurisdição do Tribunal seja requerida, em conformidade com o artigo 12”; art. 12: “Condições prévias para o exercício da jurisdição”. §1º: “O Estado que se tornar Parte no presente Estatuto aceita, por esse ato, a jurisdição do Tribunal sobre os crimes a que se refere o artigo 5º”. §2º: “No caso do artigo 13, alínea a) ou c), o Tribunal poderá exercer a sua jurisdição do Tribunal, em conformidade com o parágrafo 3º: a) o Estado em cujo território tenha ocorrido a conduta em questão, ou se o crime tiver sido cometido a bordo de um navio ou de aeronave, o Estado de matrícula do navio ou da aeronave; b) o Estado do qual seja nacional o acusado do crime”. § 3º: “Se a aceitação de um Estado que não seja Parte no presente Estatuto for necessária, em conformidade como a parágrafo 2º, tal Estado poderá, mediante declaração depositada junto ao Secretário, consentir que o Tribunal exerça sua jurisdição sobre o crime em apreço. O referido Estado cooperará com o Tribunal sem demora nem exceções, em conformidade com a Parte IX”.

[50] Dentre os quais, estavam a França, a Suécia, a Baviera, a Prússia, a Suíça e a República das Sete Províncias Unidas dos Países Baixos (____. Paz de Vestfália in 2007).

[51] Para Mário Duarte (in 2007), a concepção integracionista deve ter em vista os interesses dos indivíduos, uma vez que estes concebem “desígnios opostos ao interesse geral, devem ter neste a sua plena realização, ao mesmo tempo que o interesse público só será geral se identificar os anseios legítimos dos indivíduos enquanto cidadãos de um Estado”. Assim, a norma integracionista visa a harmonia legislativa em prol de seus destinatários.

[52] Os Pactos Internacionais de 1966 referem-se ao Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; e o Protocolo Facultativo referente ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (Fábio Konder Comparato in 2001, p. 277).

[53] A Carta das Nações Unidas traz em seu texto diversas disposições garantidoras da manutenção da paz, dentre as quais podem ser citadas: Preâmbulo: “Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra que, por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, (...) e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla. E para tais fins, praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos”; artigo 1º: “Os propósitos das Nações Unidas são: §1º Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do Direito Internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz.”

[54] Sérgio Baalbaki (in 2005) apresenta definições do que vem a ser povo. Ele afirma que “na Grécia antiga o povo era entendido como o membro ativo da sociedade política, ou seja, os cidadãos dotados de direitos políticos”. Já em Roma, povo designava o Estado Romano, significação jurídica similar à atual. Afirma, ainda, Sérgio Baalbaki, que “não há como ser confundido o conceito de povo com o de população, uma vez que este designa uma mera expressão numérica, demográfica ou econômica, a qual compreende o conjunto de pessoas que vivem no território de um Estado ou que estejam temporariamente nele”.

[55] Estatuto de Roma, art. 86: “Os Estados-Partes, em conformidade com o disposto no presente Estatuto, cooperarão plenamente com o Tribunal na investigação e persecução de crimes sob sua jurisdição”.

[56] Estatuto de Roma, art. 92, § 1º: “Em caso de urgência, o Tribunal poderá pedir a prisão provisória do indivíduo procurado, até que sejam apresentados o pedido de entrega e os documentos probatórios, em conformidade como o artigo 91”.

[57] Estatuto de Roma, art. 93, §1º: “Os Estados-Partes, em conformidade com o disposto na presente Parte e com os procedimentos de seu direito interno, deverão atender aos pedidos de assistência formulados pelo Tribunal, referentes à investigação ou ao processo penal, no sentido de: (...) b) juntar provas, inclusive testemunhos sob juramento, e produzir provas, entre as quais opiniões e relatórios periciais requeridos pelo Tribunal; (...) h) executar buscas e apreensões; (...) j) proteger as vítimas e testemunhas e preservar as provas”.