O ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) incide quando há transferência de produtos de um estabelecimento para outro. Há uma estrutura complexa de recolhimento desse tributo, uma vez que há diversos transportes das mercadorias até que chegue ao consumidor final.
Esse imposto é de natureza estadual e cada estado/DF possui uma alíquota específica, além da possibilidade de incidir alíquotas interestaduais quando o produto é enviado de um estado para o outro.
O ICMS já foi muito cobrado quando havia uma simples transferência de mercadorias entre comércios, ainda que essas empresas pertencessem ao mesmo comerciante. No entanto, a jurisprudência consolidou entendimento, conforme a súmula 166 do STJ, ao afirmar que não mais haveria incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo titular.
Ainda que esses estabelecimentos sejam em unidades federativas diferentes, desde que pertençam ao mesmo proprietário, não haverá incidência de ICMS porque não há consideração de que houve transferência de propriedade física ou jurídica das mercadorias. É considerado como estratégia comercial entre seu estoque e venda dos produtos.
Alexandre Mazza leciona:
"(...) para que o imposto seja devido a mercadoria deve circular juridicamente, não bastando sua mera circulação física. Isso quer dizer que é necessária a mudança de propriedade da mercadoria, sua tradição (circulação em sentido jurídico), para que incida o ICMS, sendo indevido o imposto no caso de simples transporte do item sem mudança de titularidade (circulação em sentido físico). (...)É por isso que não ocorre o fato gerador do ICMS sobre as operações de transporte de mercadorias entre filiais de uma mesma empresa ou no momento da assinatura do contrato de arrendamento mercantil (leasing), pois nos dois casos inexiste mudança de propriedade da mercadoria."
Para confirmar o entendimento consolidado pelo STF e STJ, há um projeto de lei PLS 332/2018 que prevê o mesmo desses precedentes e atribuem garantia jurídica a empresários. Por enquanto, há diversos lançamentos tributários realizados de forma indevida e os empresários e comerciantes podem requerer seu direito por meio do Judiciário, inclusive de forma liminar.
É comum a realidade de ações judiciais que buscam os valores que foram pagos à Fazenda estadual indevidamente, mas esses contribuintes sempre escutam, em respostas judiciais, que para conseguir a devolução da quantia, chamada repetição de indébito, seria necessário comprovar que o empresário realmente teve esse prejuízo e não que incluiu nos preços dos produtos e repassou o prejuízo ao consumidor final.
Esse é um requisito legal exigido pelo Código Tributário Nacional (CTN) e parece justo, uma vez que apenas quem de fato absorveu o prejuízo poderia pedir o valor de volta.
Mas há uma outra possibilidade: e quando ainda não houve comercialização aos consumidores? O STJ nos esclarece essa situação por meio do Aresp 581.679-RS e ensina que em um momento que a cadeia produtiva ainda não chegou ao consumidor final, apenas as empresas que realizaram o transporte das mercadorias absorveram o gasto com tributo.
Nesse caso, é fácil verificar que apenas o dono dos comércios teve prejuízo, pois pagou um imposto que não deveria. Assim, é possível a devolução do ICMS pago de forma indevida.
Para os empresários que ainda não se atentaram aos seus direitos, é necessária uma avaliação para verificar se há tributos a receber e se não pagaram ICMS além do que deveriam.
