Quando pensamos em Biodireito, podemos imaginar tão somente alguma legislação que rege as regras de um hospital, por exemplo. Ou então ficamos a raciocinar qual a real abrangência da área em questão.
Em tese introdutória, temos de observar que o Biodireito só existe em razão da Bioética. As duas formam um conjunto de princípios e normas que regem a sistemática dos procedimentos médicos a fim de que não haja abuso de poder sobre o paciente apenas por estar este debilitado e fragilizado em sua saúde. Assim, dos princípios norteadores da Bioética que nasceu o Biodireito, e quanto a eles, Heloisa Helena Barboza aponta que:
"O estabelecimento dos mencionados princípios da Bioética decorreu da criação, pelo Congresso dos Estados Unidos, de uma Comissão Nacional encarregada de identificar os princípios éticos básicos que deveriam guiar a investigação em seres humanos pelas ciências do comportamento e pela Biomedicina. Iniciados os trabalhos em 1974, quatro anos após publicou a referida Comissão o chamado Informe Belmont, contendo três princípios: a) o da autonomia ou do respeito às pessoas por suas opiniões e escolhas, segundo valores e crenças pessoais; b) o da beneficência, que se traduz na obrigação de não causar dano e de extremar os benefícios e minimizar os riscos; c) o da justiça ou imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios, não podendo uma pessoa ser tratada de maneira distinta de outra, salvo haja entre ambas alguma diferença relevante. A esses três princípios Tom L. Beauchamp e James F. Childress acrescentaram outro, em obra publicada em 1979, o da “não-maleficência”, segundo o qual não se deve causar mal a outro e diferencia, assim, do princípio da beneficência que envolve ações de tipo positivo: prevenir ou eliminar o dano e promover o bem, mas se trata de um bem de um contínuo, de modo que não há uma separação significante entre um e outro princípio." (BARBOZA, 2000, p. 211, [online])
E ainda, conclui:
"Se inúmeras são as indagações relativas à Bioética, multiplicam-se quando há referência ao Biodireito, havendo mesmo corrente que nega sua existência. Mas, o que é Biodireito? Pode-se dizer, em um primeiro momento, que o Biodireito é o ramo do Direito que trata da teoria, da legislação e da jurisprudência relativas às normas reguladoras da conduta humana em face dos avanços da Biologia, da Biotecnologia e da Medicina." (BARBOZA, 2000, p. 212, [online])
Dos excertos acima, podemos compreender que a saturação das práticas degradantes com os seres humanos – em primeiro decorrente das grandes guerras e em segundo escravos, doentes e bárbaros –, cuidou para que estudiosos dissertassem acerca da ética e da moral para que fosse estabelecido entre as sociedades uma harmonia de convivência. Mas não bastava apenas uma reflexão sobre como devemos nos portar em sociedade, foi preciso criar uma matéria definida para cada tipo de situação – que no nosso objeto de estudo a relação com ética é a biologia –, por isso o termo Bioética.
Contudo, ainda assim os cientistas e médicos se consideravam livres para exercer sua função, “ilimitando” as práticas exacerbadas dentro de hospitais e clínicas e, foi assim que o Biodireito se estabeleceu, para que colocasse limites nas intervenções médicas, bem como positivar as condutas da ciência médica para com as pessoas, ou seja, é a positivação jurídica do conjunto de normas ético-morais voltadas as ciências da vida.
Então, simplificadamente podemos dizer que Biodireito é a junção da Bioética ao Direito, sistematizando os princípios principais da Bioética a fim de regulamentar o comportamento humano em relação a sua própria espécie e também a todas as formas de vida. Mas afinal, quem é capaz de determinar a vida? Quem pode autorizar ou dizer que alguém pode ou não pode realizar uma intervenção cirúrgica? Ou então que não precisa do transplante?
Em resumo, nas palavras de Sá e Naves (2009, p.6), o Biodireito, portanto, surgiu através da preocupação ética com relação aos operadores das Ciências Biológicas. Desta forma, a ética biológica ou a Bioética integra a Ética em sua forma materializada, qual seja objeto de estudo e inquirição da filosofia.
Assim, os mesmos autores acima apontam que:
"Tratam-se, na verdade, de duas ordens normativas diferentes – Direito e Moral. O Direito, como ordem pragmática de solução de conflitos, pode ser investigado por uma perspectiva dogmática. Já a Moral atua no universo jurídico como ordem normativa auxiliar, fornece subsídios para a formulação e aplicação do Direito, sem, no entanto, com ele se confundir. A Bioética, dessa forma, tem relevância para o Direito, pois faz parte da zetética jurídica." (SÁ E NAVES, 2009, p. 6).
Veja, se a assertiva acima de um lado atesta que o Direito é a solução de conflitos e a Moral um complemento para que as condutas não ultrapassem os seus limites de imposição na sociedade, podemos concluir que o Biodireito é a normatização da Bioética e como principal auxiliar, a Moral, que norteia a base intelectual dos legisladores para que estes não interfiram no direito pessoal de cada indivíduo. Mas sim tratá-los como sujeitos de personalidade jurídica que assumem perante o Estado uma posição importante, uma vez que a Bioética não cumpre a função de Lei e, destarte, nem sempre o Direito pode suportar todas as situações diligentemente, formando entre si um conflito de ideologias.
Pois bem, cumpre ressaltar que o conflito existente no Biodireito decorre de duas interpretações, em resumo das palavras de Sá e Naves (2009, p. 9): a primeira é que muitos bioéticos entendem que o biodireito é zetético, isto é, quando se deixa de questionar determinados enunciados por se mostrarem verificáveis e confiáveis, não necessitando de que ele seja dogmatizado, pois é flexível e aceita diversas formas de atuação em razão da ciência. A segunda trata dos bioéticos que entendem o biodireito como algo dogmático, ou seja, não se questiona as premissas das regras, tornando a abordagem legislativa inquestionável, por acreditar que nela está a solução e a limitação de sua função perante o Estado e a sociedade.
Acontece que a partir do momento em que a Lei faz parte de determinada situação, ela automaticamente se torna dogmática. Como no nosso objeto de estudo, por exemplo, podemos citar a morte encefálica que entre 1997 e 2001[1] era considerada presumida e, portanto, permitida a remoção de órgãos e tecidos independente de prévia autorização da família; após 2001 fixou-se a remoção de órgãos e tecidos apenas pela morte consentida, isto é, apenas se pode remover e transplantar com o consentimento da família (ou declaração expressa do paciente antes de ser internado). O exemplo citado ilustra as duas correntes interpretativas básicas do Biodireito, a primeira pelo entendimento zetético, pois a escolha recaía nas mãos dos médicos, e a segunda pela interpretação dogmática, a qual a escolha do paciente tem que ser obedecida por tratar do direito de personalidade fundamentado no nosso país.
Convém frisar que as interpretações quanto à aplicação da bioética ao direito são das mais variadas possíveis, mas que na prática e na rotina da medicina o que prevalece é a harmonização dos conflitos aludidos ao rol taxativo da Lei e da Jurisprudência. Quando se trata de vida, saúde e dignidade humana, a Lei é clara e de rol taxativo, não aceitando desvios de sua letra, haja vista que nela não há inutilidade ou a necessidade de ignorá-la, até mesmo porque o ser humano tem que ter a sua conduta limitada para que sobre ele não recaia culpa ou dolo.
O que não faz parte da Lei, em tese, simplesmente não se aplica, como por exemplo, quando a legislação entra em conflito com a religião, com a cultura, e assim por diante. Há correntes humanitárias que dizem que o correto é seguir por analogia o que é de costume de cada um em respeito ao princípio da liberdade, mas se o Estado assim agisse, não haveria ruptura nas discrepâncias científicas, e, acatando tal entendimento fugiria do foco constitucional vigente. Portanto, acerca dos princípios do Biodireito:
"Diferentemente da Bioética, que tem sua principiologia clássica bem definida, especialmente pela proclamação do Informe Belmont[2], o Biodireito não possui documento que relate seus princípios ou que permita, ao menos, indicação e nomenclatura coincidentes em doutrina e jurisprudência. Entendemos optar pela seguinte divisão, tendo por critério a amplitude de conteúdo e atuação: princípio da preocupação, princípio da autonomia privada e princípio da responsabilidade. Pode-se, ainda, acrescentar o princípio da dignidade da pessoa humana, que é frequentemente chamado a compor conflitos biojurídicos. O primeiro traduz-se em uma limitação à ação do profissional, que deve adotar medidas de precaução e caso de risco de dano grave e irreversível." (SÁ E NAVES, 2009, p. 36)
Com isso entendemos por fim, que o Biodireito é tão somente toda e qualquer Lei (correlata a área da Bioética) vigente em cada país. A doutrina se baseia na legislação, a Jurisprudência é a fundamentação da Lei, e os princípios estão contidos dentro da Lei. Tudo se baseia na jurisdição. Então, qualquer que sejam as correntes mais diversas do Biodireito, se fugir do contexto legal, não é Biodireito e sim Bioética ou qualquer outro assunto convergente.
O enredo do Biodireito se funda nos princípios fundamentais, que, independem de aceitação pela sociedade. Ele simplesmente o é, porque a legislação assim se fez. Proveniente destes princípios que norteiam conflitos, não há consenso universal, apenas regional do que chamamos de aplicabilidade e eficiência.
Por outro lado, numa interpretação distinta das acima citadas, há quem considere (mesmo que de forma indireta) o Biodireito um ramo autônomo do Direito. O artigo de Eneás Castilho Chiarini Júnior denomina: Quanto à autonomia do Biodireito, cumpre, antes de mais nada, trazer as críticas traçadas por aquele que é apontado como o maior estudioso da Bioética no âmbito nacional, Volnei Garrafa (apud Francisco Vieira Lima Neto in Maria Celeste Cordeiro Leite Santos, Biodireito, págs. 120 e 121), para quem: “O neologismo que estão tentando implantar, chamado ‘Biodireito’, é um aleijão. Se a Bioética já veio como uma nova disciplina e requer um pouco de cada uma e a sua grande força é a multidisciplinaridade, imaginem se começam com a Biofilosofia; a Bioeconomia; a Biomedicina; a Biobiologia; a Biopsicologia? Não é essa a concepção. Há o perigo de usar esse modismo - que é francês, para variar, mas não significa que a França não esteja trabalhando seriamente. Nos países que estão atuando seriamente nessa área - a Inglaterra, por exemplo - o grande tema é Bioética e Direito, Bioethics and Law. Essa questão, ao ser reduzida, ficará compartimentalizada, e não é essa a idéia inicial. Faço um apelo para as pessoas que estão querendo colocar a palavra ‘Biodireito’ na rua que pensem duas ou três vezes. Se ‘Biodireito’ significar o Direito trabalhando as questões biotecnológicas, concordo, mas se significar o ‘Biodireito’ com respeito à Bioética, discordo flagrantemente e digo que isso é uma impureza conceitual e um erro metodológico e epistemológico grave.”
Assim, o que se pretende é caracterizar-se o Biodireito como sendo, como visto anteriormente, um estudo jurídico sobre a legislação acerca dos procedimentos e dos limites impostos às experimentações médico-científicas, tendo-se por base a Bioética; de forma que com esta não se confunde, posto que a Bioética é um estudo ético-filosófico sobre a temática relacionada, sobretudo, às técnicas e limites das experimentações e procedimentos médico-científicos; enquanto que, por outro lado, o Biodireito seria a positivação das normas surgidas da Bioética.
A Bioética seria um estágio inicial, anterior ao Biodireito, ao mesmo tempo em que estaria ao lado deste, na busca da adequação da legislação relacionada à matéria às realidades e necessidades práticas.
[...] O Biodireito à medida que trata da legislação relacionada à Bioética, deve ser encarada como uma matéria igualmente multidisciplinar - como, aliás, devem ser encarados todos os demais ramos do Direito.
Neste passo, pretende-se estabelecer as relações existentes entre o Biodireito e os outros ramos da ciência jurídica, além de estabelecer a sua relação com outras ciências. (CHIARINI JÚNIOR, 2004 [online]) (grifos meus)
Veja que Eneás Castilho Chiarini Júnior ao unir a sua crítica a de Garrafa, entende que o Biodireito não é uma matéria que deve apenas à Bioética, ou melhor dizendo, o Biodireito atua por equidade, para que não aja escapatória de dizer que depende da Bioética ou da ONU (por exemplo) para subsistir.
O Biodireito existe por conter em sua espécie os princípios basilares dos outros ramos do direito, mas que, pelo senso de fraternidade ou igualdade – que o Direito positivou como princípio –, alguns bioéticos fez com que essa concepção fosse apenas deles e para que isso fosse fixado, ocorreu a “criação” do Biodireito.
Podemos também dizer que muitos ignoram a Lei e procuram sempre o seu “vazio” para se embasar em algo totalmente diverso, do qual concorre com o próprio direito e assim espalha-se a confusão das matérias, apenas para apontar possíveis “defeitos” e esquivar-se da Lei. E como já visto, ambas são correlatas, mas a diferença é que o Biodireito não necessita da Bioética para existir, ele pode e deve estar relacionado as outras do Direito.
Ainda nas notas de Eneás Castilho Chiarini Júnior, ele aponta que a Constituição: Por ser o principal ramo do Direito – uma vez que fixa as diretrizes políticas e jurídicas básicas de um Estado –, o Direito Constitucional é o ponto de partida de todo e qualquer ramo jurídico, assim também do Biodireito.
O Direito Constitucional, ao positivar os Direitos Humanos – transformando-os, assim, em Direitos Fundamentais-, cria limites ao Estado – principalmente enquanto Poder Legislativo –, os quais devem ser respeitados quando da realização de pesquisas científicas.
Assim, os primeiros limites estabelecidos pelo Biodireito no âmbito de qualquer Estado são os limites traçados pelo Direito Constitucional, os quais formam a espinha dorsal do Biodireito, irradiando-se por todas as legislações referentes à matéria.
Por outro lado, quando a mesma Constituição estabelece que é livre o exercício de qualquer ofício ou profissão, além de garantir o direito à liberdade de pensamento e de consciência e prática científica, esta Constituição confere à comunidade médico-científica um limite de ingerência em sua profissão que igualmente deve ser observado.
Como não existem direitos absolutos, em se tratando de Direitos Fundamentais, os choques havidos entre os direitos personalíssimos e os direitos da comunidade científica devem ser resolvidos pelo princípio da proporcionalidade, de forma que o exercício de um direito não anule o exercício do outro, pois, uma vez que ambos devem ser protegidos e garantidos, ambos devem guardar um mínimo de efetividade. (CHIARINI JÚNIOR, 2004 [online]) (grifos meus)
Desta forma, quando dizemos que o Biodireito é um ramo autônomo do Direito é com relação à sua autenticidade legislativa. Mesmo subordinado à Constituição Federal, ele equipara-se a ela, uma vez que a Lei impõe limites aos experimentos médicos ao mesmo tempo em que permite o livre exercício da profissão, e também ao mesmo tempo em que é dominante com relação à preservação dos princípios fundamentais nem sempre eles podem ser cumpridos com exatidão.
E por último, Eneás Castilho Chiarini Júnior associa o Biodireito ao Direito Civil, afirmando que: O Biodireito guarda estreitas relações também com o Direito Civil, uma vez que este estabelece o regramento de situações jurídicas que se espalham por todo o Ordenamento Jurídico.
No âmbito do Biodireito, as regras de Direito Civil que possuem maior relevância são as relacionadas aos Direitos de Personalidade – os quais, segundo Carlos Alberto Bittar (op. cit., passin) não tratam de nada além da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, ou seja, da observância dos Direitos Humanos positivados em um determinado ordenamento jurídico nas relações dos particulares entre si –, além de normas referentes a contratos, como é, por exemplo, o de prestação de serviços médicos; além das normas relativas a responsabilidade civil, e outras tantas.
O Biodireito deve servir-se do Direito Civil, de maneira mais específica, no que toca ao início e fim da vida, além de situações como a capacidade de ser sujeito de direitos, assim também no tocante aos limites do direito da autonomia da vontade privada, ou do direito de utilização e disposição do próprio corpo, além ainda das consequências jurídicas que a atividade médico-científica pode acarretar para aqueles que praticam atividades relacionadas.
Por outro lado, o Biodireito, por se tratar de uma matéria necessariamente multidisciplinar, [...] deve servir de parâmetro para o Direito Civil, quer seja para autorizar, quer seja para proibir, espécies específicas de contratos, como, por exemplo, os contratos de barriga de aluguel, de compra e venda, ou de doação de órgãos ou sêmen humanos, entre tantos outros que possam ser vislumbrados. (CHIARINI JÚNIOR, 2004 [online]) (grifos meus)
Com isso, podemos confirmar de maneira sucinta o que já fora mencionado anteriormente, considerando que o Biodireito é matéria multidisciplinar e engloba diversos ramos do nosso Ordenamento Jurídico e também do Ordenamento Jurídico Internacional, ora se assemelhando à Constituição, ora se servindo do Direito Civil, ora se valendo do Direito Penal, ora coincidindo com os princípios dos Direitos Humanos e assim por diante. Veja a abrangência do Biodireito, por isso muitos conflitam com relação à matéria, mas que por fim ao englobar diversas áreas, traz todas para si e conglomera nos mesmos princípios e nas mesmas teses primárias que introduzem cada esfera legislativa.
O Biodireito é tão somente a forma específica de se aplicar direitos fundamentais!
[1]BRANDÃO, Gorette. Senado examina projeto que restabelece doação presumida de órgãos para transplantes. Senado Federal, 2013. Atualizado em 2015. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2013/07/26/senado-examina-sugestao-de-retorno-da-doacao-presumida-de-orgaos-para-transplantes>.
[2]É um relatório criado pelo Departamento de Saúde, Educação e Bem-Estar dos Estados Unidos, denominada como “Princípios e orientações éticas para a proteção dos seres humanos em pesquisa.” O relatório foi criado em abril de 1979 e nomeado após o Belmont Conference Center, onde a Comissão Nacional para a Proteção de Sujeitos Humanos antes da Pesquisa Biomédica e Comportamental se reuniram para delinear o primeiro relatório.
O relatório explica os princípios éticos fundamentais para usar seres humanos em pesquisas, que são:
Respeito pelas pessoas: proteger a sua autonomia, ou seja, a capacidade de decidir livremente se quer ou não participar do estudo, explicando todos os riscos, benefícios e possíveis complicações. Este princípio também envolve a proteção de indivíduos com grupos de maior risco, como as mulheres grávidas ou suscetíveis a autonomia limitada como prisioneiros, menores, doentes mentais ou pessoas com alguma deficiência. Parte deste princípio envolve a obtenção de qualquer investigação de consentimento informado, onde um sujeito concorda de participar livremente em uma investigação após uma explicação abrangente do mesmo e com todo o direito de se retirar do estudo quando quiser.
Beneficência: Este princípio implica que deve ser sempre procurado para maximizar os benefícios potenciais para os indivíduos e reduzir os riscos.
Justiça: os riscos e benefícios de um estudo de pesquisa devem ser repartidos equitativamente entre os sujeitos do estudo. Em todas as circunstâncias o estudo de procedimentos de risco exclusivamente em populações vulneráveis deve ser evitado por razões de raça, sexo, saúde mental, etc.
Hoje, o relatório Belmont continua a ser uma referência essencial para pesquisadores e grupos de trabalho com seres humanos em pesquisa, a fim de garantir que os projetos cumpram os regulamentos éticos.
Cf. Instituto Nacional de Ciencias Médicas y Nutrición Salvador Zubirán. Informe Belmont. Tradução livre adaptada por Carolina Botini. “s.d.”. Atualizado em 2012. México: Distrito Federal. Disponível em: <http://www.innsz.mx/opencms/contenido/investigacion/comiteEtica/informe_belmont.html>.
