CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO: controvérsias e princípios regentes no Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e na Constituição Federal

FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO CONSTITUCIONAL APLICADO

CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO: controvérsias e princípios regentes no Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e na Constituição Federal

ALUNO: ÁQUILA RAIMUNDO PINHEIRO LIMA

ORIENTADORA:FABIANA CAMARGO

ANÁPOLIS

2013

ÁQUILA RAIMUNDO PINHEIRO LIMA

CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO: controvérsias e princípios regentes no Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e na Constituição Federal

Anápolis,____de____________2013

BANCA EXAMINADORA

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Dedico esta monografia primeiramente a Deus. A toda minha família, meus pais, avós, tios. Meus amigos.

Em especial o Meu pai Arunan Pinheiro Lima e minha Mãe Gislene Borges Miranda Lima.

Título: CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO: controvérsias e princípios regentes no Código de Defesa do Consumidor e na Constituição Federal

Autor: Áquila Raimundo Pinheiro Lima

Orientadora: Fabiana Camargo

Área de Concentração: Direito Constitucional, Civil e Consumidor

Linha de Pesquisa:

Duração: 06 meses

Início: janeiro de 2013

Término: maio de 2013

AGRADECIMENTOS

A realização deste trabalho só foi possível graças à colaboração de todas as pessoas que nos cercam cotidianamente. Manifestamos nossa profunda gratidão a todas elas e de forma especial:

A todos os companheiros de classe, que muito significaram e sempre estarão presente em minha vida, seja na memória ou nos tribunais.

Aos professores da Pós-Graduação, pela sabedoria e pela compreensão, nas inúmeras vezes que auxiliaram esta pesquisa.

RESUMO

O trabalho procurou mostrar a sociedade consumidora, acadêmicos de direito, estudiosos do assunto à importância de estarmos estudando o que venha a ser clausulas abusivas no contrato de adesão e os princípios que regem no âmbito Constitucional, Civilista e Consumerista. O maior interesse em escrever sobre o tema embora seja amplo e complexo, venha ser a maneira, e a visão que os tribunais, normas, leis tem sobre o assunto, deixando o consumidor às vezes responsável em assumir o ônus do contrato, que possui como característica principal a unilateralidade. O problema abordado durante a realização do trabalho e o que leva o consumidor hipossuficiente a aceitar essas cláusulas abusivas?. Mostrando também como objetivo genérico a sociedade consumerista o estudo acerca das cláusulas abusivas na perspectiva dos contratos adesivos, ressaltando os princípios que dirimem a discussão, analisando também os objetivos específicos como: Caracterizar a diferença entre fornecedor, comerciante e consumidor nas relações de consumo, explicar o que são contratos de adesão, bem assim conceituar cláusulas abusivas, destacando os seus efeitos no contexto!. O trabalho também chega a mostrar quais procedimentos o consumidor deverá tomar em juízo perante o judiciário ou órgãos competentes, os princípios que serão utilizados, os efeitos que essas cláusulas poderão gerar neste contrato de adesão, os mecanismos que serão empregados seja ele a modificação, extinção ou a nulidade do contrato, e os requisitos que levam ser as cláusulas abusivas no contrato de adesão. A metodologia utilizada foi a de compilação ou pesquisa bibliográfica.

Palavras–Chave: Contrato. Consumidor. Cláusulas contratuais. Fornecedor.

ABSTRACT

The study sought to show the consumer society, law scholars, scholars of the subject matter we are studying what may be abusive clauses in the membership contract and the principles under Constitutional Civilista and Consumerista. The greatest interest in writing about the subject although broad and complex, will be the way, and the view that the courts, rules, laws have on the subject, leaving the consumer sometimes responsible to assume the burden of the contract, which has a characteristic main unilateralism. The problem addressed during the course of the work and what drives the consumer hipossuficiente to accept these unfair terms'. Showing also aimed generic consumerist society study about the prospect of unfair terms in contracts adhesives, emphasizing the principles dirimem the discussion by examining the specific objectives as: Characterize the difference between supplier, trader and consumer in consumer relations, explain what are adhesion contracts, as well as conceptualizing unfair terms, highlighting its effects in the context!. The work also gets to show what steps the consumer must take judgment in the courts or competent bodies, the principles to be used, the effects that these clauses may generate this contract of adhesion, the mechanisms that will be employed whether the modification, revocation or invalidity of the contract, and the requirements that lead be unfair terms in standard contracts. The methodology used was the literature search and compilation.

Keywords: Contract. Consumer. Contractual clauses. Supplier.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................09

I – NOÇÕES EMBRIONÁRIAS E EVOLUTIVAS......................................................11

1.1..O sistema normativo brasileiro de proteção ao consumidor ..............................11

1.2 Evolução do constrato .........................................................................................14

1.3Teorias aplicadas às clausulas de contrato de adesão.........................................16

1.4Contrato de adesão: conceito...............................................................................19

1.5 Conceito de fornecedor, comerciante e consumidor............................................22

II – QUESTÕES CONTROVERTIDAS ......................................................................26

2.1 A condição hipossuficiente do consumidor..........................................................26

2.2 Princípios que são aplicados no contrato de adesão...........................................28

2.3 Correntes mais aceita na concepção jurídica brasileira.......................................32

2.4 O que leva as cláusulas serem ambíguas e contraditórias .................................34

III – PROCEDIMENTOS E PROCESSUALIZAÇÃO..................................................38

3.1 Requisitos para caracterização de uma cláusula abusiva no contrato de adesão........................................................................................................................38

3.2 Mecanismo de Modificação ou extinção do contrato de adesão .........................41

3.3Efeitos produzidos nos contratos de adesão........................................................45

3.4 Reconhecimento judicial da cláusula abusiva......................................................48

CONCLUSÃO.............................................................................................................51

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................53

INTRODUÇÃO

O trabalho monográfico procurou mostrar a sociedade consumerista que existem meios e formas legislativas e regulamentadoras com base em princípios e fundamentos na Constituição Federal, que tratam sobre as cláusulas abusivas nos contratos de adesão. Tendo visto que também foram abordadas de uma maneira enfática as características deste contrato e suas perspectivas na vida do consumidor.

O interesse em escrever sobre este assunto se deu em virtude, de que existem leis, normas, jurisprudências, consentimentos de tribunais por todo o Brasil a respeito do título, e mesmo assim, os consumidores são levados à responsabilidade de assumir um contrato que não deixa escolha, que tem como característica principal à unilateralidade.

O objetivo genérico levantado diz respeito acerca das cláusulas abusivas na perspectiva dos contratos adesivos, ressaltando os princípios constitucionais e infraconstitucionais que dirimem a discussão. Enquanto que os objetivos específicos foram voltados para a conceituação do que seja comerciante, fornecedor e consumidor nas relações de consumo. Além de conceituar o que são contratos de adesão, bem assim conceituar clausulas abusivas. Esclarecer o sentido de cláusulas ambíguas e contraditórias, demonstrarem os efeitos produzidos no contrato de em virtude da presença da cláusula abusiva. E, por fim, pesquisar os requisitos para caracterização da cláusula abusiva nos contratos de adesão em um paralelo com a Constituição Federal.

O trabalho foi estruturado em 03 capítulos, onde o primeiro abordou assuntos relacionados a noções embrionárias e evolutivas a respeito do tema, deixando bem claro a cerca da conceituação do que venha ser consumidor, contrato de adesão, fornecedor e cláusulas abusivas, o sistema normativo brasileiro de proteção ao consumidor, como esse sistema foi construído e introduzido no Brasil. O capítulo segundo deu ênfase às questões controvertidas, como por exemplo, o que leva ser cláusulas ambíguas e contraditórias, a questão hipossuficiente do consumidor, os princípios que são aplicados em uma relação de consumo na visão constitucional, material e processual. O terceiro capítulo e último ressaltou sobre os procedimentos e processualização, quais os meios que poderá recorrer para a extinção, modificação ou anulação das cláusulas abusivas e ressaltando a súmula 318 do Superior Tribunal de Justiça.

Questões e assuntos envolvendo relações de consumo de fornecedor e consumidor foram analisados durante o trabalho científico, com ênfase de demonstrar a importância deste tema em relação à sociedade em que vivemos.

O presente trabalho monográfico foi um estudo qualitativo, no qual foi desenvolvida primeiramente revisão literária sobre o tema, usando para isto o levantamento bibliográfico em livros e artigos recolhidos durante a visitação em bibliotecas e na rede mundial de computadores. Tendo também a utilização de compilação ou referências bibliográficas, do pensamento dos doutrinadores acerca do tema.

CAPÍTULO I – NOÇÕES EVOLUTIVAS

Far-se-á destaques acerca de aspectos evolutivos do Direito do consumidor na nova constituinte de 1998, dando notícia da origem dos contratos, a sua importância nas relações jurídicas, dando da notável garantia principalmente ao consumidor, tido por hipossuficiente, nestas relações e mostrando a importância da inserção do tema na Constituição Federal. Serão feitos destaques sobre teorias e princípios que regem estes institutos, dando enlevo aos seus efeitos e praticidade.

1.1 O sistema normativo brasileiro de proteção ao consumidor

O Código de Defesa do Consumidor é caracterizado por uma legislação jurídica coerente e eficaz, capaz de trazer uma proteção as novas relações jurídicas de consumo.

A nova Constituinte brasileira de 1988 destacou com grande importância a defesa do consumidor à categoria e nobreza dos direitos fundamentais e a incluiu entre os princípios da ordem econômica nos seus arts. 5, XXXII, e 170, V, assim redigimos:

Art.5. (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Art.170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – a defesa do consumidor.

A Constituição Federal erigiu a defesa do consumidor como norma de direito fundamental. Assim assinala Bruno Nubens Miragem (2003, p. 162):

A caracterização da defesa do consumidor como direito fundamental, no direito brasileiro, surge da sua localização, na Constituição de 1988, no art. 5, XXXII, que determina expressamente: o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Insere-se a determinação constitucional, pois, no Capítulo I, “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”, do Título II, “Dos direitos e garantias fundamentais”. Tem-se assentado na doutrina e na jurisprudência brasileira que a localização do preceito constitucional nesse setor privilegiado da Constituição, a rigor, o coloca a salvo da possibilidade de reforma pelo poder constituinte instituído.

Como mencionou no Livro do Professor Pedro lenza (2008, p.695), concordamos com José Afonso da Silva que a sua inserção entre os direitos fundamentais erigiu os consumidores à categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais. Conjugando essa previsão á do artigo 170, inciso V, que eleva a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica, tem-se relevante efeito de legitimar todas as medidas de intervenção estatal necessárias a assegurar a proteção prevista. Isso naturalmente abre larga brecha na economia de mercado, que se esteia, em boa parte, na liberdade de consumo, que é a outra face da liberdade do tráfico mercantil fundada na pretensa lei da oferta e da procura.

Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11.09.1990, encontrou sustentação na própria Constituição. A lei do consumidor resultou de quase dois anos de elaboração legislativa, em cujo projeto inicial sofreu diversos aperfeiçoamentos proporcionados pela participação de importantes segmentos da sociedade, como comércio, indústria, cidadãos, além da contribuição de juristas e especialistas de reconhecida postura cultural.

Afirma Cláudia Lima Marques, que (2007, p. 45):

O Código de Defesa do Consumidor é uma lei de função social, traz normas de direito privado, mas de ordem pública (direito privado indisponível), e normas de direito público. É uma lei de ordem pública econômica (ordem pública de coordenação, de direção e de proibição) e lei de interesse social (a permitir a proteção coletiva dos interesses dos consumidores presentes no caso), como claramente especifica seu artigo 1º., tendo em vista a origem constitucional desta lei.

Dispõe o artigo 1.º do CDC: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º., inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias”.

O surgimento do CDC no cenário jurídico brasileiro ocorreu num momento de grande defasagem do direito civil frente à realidade social. O Código Civil de 1916, superado pelas grandes transformações políticas, econômicas e sociais havidas no século XX, sofreu dois desgastes acentuados, Segundo Adalberto Pasqualotto (2005, p.131):

De um lado, matérias que eram objeto de sua regulação foram transformadas em leis especiais, dando lugar aos chamados mircro-sistemas, para cuja existência Orlando Gomes alertava em 1983. A primeira grande migração foi das leis trabalhistas, ainda na década de 40. Transformações sociais e econômicas em diversos setores determinaram outras mudanças legislativas, todas com o mesmo resultado de migração de matérias para fora do Código Civil. Assim no direito de família, refletindo mudanças dos costumes. Também a concentração urbana, ditando a necessidade de sucessivas leis especiais de inquilinato e outras modificações pertinentes.

O novo no Código de Defesa do Consumidor é identificar este sujeito de direitos, o consumidor, e construir um sistema de normas e princípios orgânicos para protegê-lo e efetivar seus direitos, preocupado com a promoção de valores humanitários de dignidade humana, igualdade e justiça. Toda esta nova sistemática tem destacado que o processo de constitucionalização para esse ramo do Direito, ao infiltrá-lo com valores menos individualistas e patrimonialistas e mais voltados para a tutela da personalidade humana e coletiva, revela uma publicização do Direito Privado.

1.2 Evolução do contrato

O contrato é um método que vem a ser desenvolvido unilateralmente, bilateralmente ou por manifestação de vontade. Será convalidado por negocio jurídico, pondo como meio o fato de prestação de obrigações pelas partes.

Segundo Alinne Arquette Leite Novais (2001, p. 33) o contrato surgiu pelo fato que a realidade social do momento necessitava de mecanismo, com o intuito de regulamentação jurídica das operações econômicas.

A primeira aparição sobre contrato se pode dizer que foi no direito Romano, à medida que a comercialização se estendia de forma surpreendente, à sociedade de certa forma começou a estipular metodologias avançadas que vinham a aderir o avanço das circunstâncias exigentes do momento. Com isso o mercado consumerista começa a tomar medidas e meios que venham discutir sobre o avanço da relação de consumo.

Segundo Paulo R. Roque A. kouhri (2006. p. 23):

O Direito Romano, como apontam vários doutrinadores, entre os quais Caio Mário da Silva Pereira, não emprestava a qualquer acordo de vontades a força obrigatória, que lhe vieram emprestar posteriormente os direitos medieval e moderno. Apegados de forma radical ao formalismo, os romanos distinguiam os pactos dos contratos; distinção esta que foi eliminada pelo direito moderno.

O que se prevalecia anteriormente era a presença da coercitiva em favor do fornecedor, para que fosse pactuado o contrato, era um cumprimento forçado exercido pela parte mais forte sobre a mais fraca. Não existindo meios ou mecanismos que viessem revogar ou extinguir este contrato, não havendo no momento revisão ou entendimentos sobre a modificação deste contrato.

Leciona Caio Mario da Silva Pereira (2007, p. 8):

Que os romanos foram à primeira civilização a estruturar os contratos, e começaram a posicionar que a base de um contrato e feita por uma manifestação de vontade. Entendia o romano não ser possível um contrato sem a existência de elemento material, uma exteriorização de forma, fundamental na gênese da própria obligatio.

Pode-se notar a influência que os romanos tiveram para a criação e evolução do contrato, verificamos que a presença das teorias que mais são usadas nos dias atuais, contratos estes que são: a manifestação da vontade e a obrigatoriedade, já existem desde primórdios dos séculos, e que foram aperfeiçoadas na revolução francesa e industrial.

Na verdade Segundo Alinne Arquette Leite Novais (2001 p. 36):

O Code Civil recebeu total influencia do Direito Romano, mas às fontes das obrigações os franceses acrescentaram dois novos elementos, à vontade ou o consentimento, bem como a lei, equiparando os efeitos da primeira à segunda, já que a vontade faz lei entre as partes.

No Brasil a primeira aparição de normas ou entendimentos sobre as cláusulas abusivas ou sobre contratos, veio após a Revolução de 1930, com queda da moeda americana é após o advento da segunda guerra mundial, os mercados financeiros foram afetados, ocorrendo modificações no entendimento sobre os contratos, como a possibilidade da revisão do contrato ou rescisão, com base na cláusula rebus sic stantibus, conhecida no Brasil por teoria da revisão.

Humberto Theodoro Junior (2008 p. 08) explica acerca do sistema capitalista, a partir do advento da segunda guerra mundial, na lição de MAX WEBER, ressaltando que no contrato, uma de suas fundamentais funções, é a de tornar ‘previsíveis’ e ‘calculáveis’ as operações econômicas. O que revela condição necessária tanto para realizar o proveito individual de cada operador, como também para o funcionamento do sistema em seu conjunto.

Contudo no decorrer que se passava pelas décadas vindas, à sociedade necessitava de medidas evoluídas da maneira que vinham avançando a concepção de vínculos comerciais, ou seja, a forma que os conhecimentos sobre o direito contratual iriam aflorando no meio social.

Segundo Silvio Rodrigues (2003 p. 24):

O Código de Defesa do consumidor trouxe uma inovação importante em matéria da possibilidade de revisão do contrato pelo juiz, infirmando assim o princípio da força vinculante do contrato, criando um reforço para a chamada teoria da superveniência.

Podemos dizer que houve uma evolução da época romana para leis modernas sobre o consumidor nos dias atuais. Verificamos isso com um código todo específico ao consumidor (Código de defesa do consumidor). Que trazem em seus artigos mecanismos que serão tomados pelo consumidor lesado sobre o fornecedor.

1.3 Teorias aplicadas às clausulas de contrato de adesão

A importância em adotar uma teoria no contrato é de extrema valia, pois através da teoria aplicada e que se pode ter conhecimento do andamento ou das providências que poderão ser tomadas para prosseguir com um contrato de adesão. Por isso podemos afirmar que existem vários tipos de teorias aplicadas no contrato de adesão, mais são duas teorias que trouxeram grande relevância no mundo consumerista, são elas: teoria da autonomia da vontade e da obrigatoriedade. Nos dias modernos podemos incluir a teoria da boa-fé neste meio.

Estas teorias trouxeram um grande impacto no meio jurídico, trazendo renovo, modificação e ideologias diferentes dos métodos usados nos séculos passados sobre contrato de adesão. Assim objetivando a maneira mais eficaz e evolutiva nas clausulas pré-dispostas, mais ainda não chegando ao ponto significativo da questão.

Veja o interessante julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

APELAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - DESCABIMENTO - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - CONTRATO DE ADESÃO - VALIDADE - NEGATIVAÇÃO DO NOME - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - TABELA PRICE - LEGALIDADE - CAPITALIZAÇÃO MENSAL - LIMITES - INEXISTÊNCIA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RECURSOS REPETITIVOS - APLICAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) - A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, A TEOR DO QUE DISPÕE O ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, EXIGE A PROVA INEQUÍVOCA, A VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO, O FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, E REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO, REQUISITOS INDISPENSÁVEIS PARA QUE SEJA DEFERIDO O PEDIDO DE ABSTENÇÃO DA INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. 2) - COMPROVADA A MORA, A INCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR NO CADASTRO DE INADIMPLENTE É EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DO CREDOR. 2) - NÃO HÁ SUPRESSÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO CONTRATO DE ADESÃO SE A P ARTE NÃO É OBRIGADA A CONTRATAR, NEM FAZ PROVA DA OCORRÊNCIA DE QUALQUER VÍCIO DA VONTADE. 3) - A UTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE, POR SI SÓ, NÃO CARACTERIZA A INCIDÊNCIA DE JUROS CAPITALIZADOS E SE MOSTRA LEGÍTIMA COMO SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO. 4) - A MP 2.170-36/2001 NÃO TEVE SUA EFICÁCIA SUSPENSA PELO STF, TAMPOUCO FOI REVOGADA, MOSTRANDO-SE LEGAL A SUA APLICAÇÃO NOS CONTRATOS FIRMADOS APÓS A SUA ENTRADA EM VIGOR. 5) - AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NÃO SOFREM AS LIMITAÇÕES DE JUROS IMPOSTA PELA LEI DE USURA. 6) - A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NÃO PODE SER CUMULADA COM QUALQUER OUTRO ENCARGO MORATÓRIO. 7) - A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA É ATO DISCRICIONÁRIO DO JULGADOR. 8) - O JULGAMENTO EM RECURSO REPETITIVO TEM LUGAR APENAS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 9) - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-DF - APL: 851774520098070001 DF 0085177-45.2009.807.0001, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Data de Julgamento: 11/01/2012, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/02/2012, DJ-e Pág. 155)

De acordo com Cláudia lima Marques (apud NOVAIS 2001, p.54). A terminologia autonomia da vontade, e usada para mostrar com clareza a vontade livre do consumidor perante o fornecedor de adquirir produto, através do manifesto autônomo, pactuando assim contrato feito por uma relação de negócios. Demonstrando, portanto a obrigatoriedade das partes de possuir vontade em realizar contrato.

Sabendo que a nova ordem jurídica, com advento do Estado Liberal do século XIX, foi substituída pelo Estado Social do século XX, assumindo um papel de fundamental importância nos direitos contratuais, através da declaração da vontade expressa, afirmando as declarações de direitos fundamentais do homem. A intervenção do Estado no domínio do contrato deixou de ser apenas supletória, para ser limitadora da vontade individual e disciplinadora de certos objetivos, que transcendem à vontade dos contratantes. (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 9).

Segundo o livro de Alinne Arquette Leite Novais (2001. p. 48):

Refere-se à chamada teoria da vontade, como fundadores Savigny e Windscheid. Segundo ela, deve-se sempre buscar a vontade interna das partes, pois que é essa vontade interna que tem aptidão para criarem direitos e obrigações. Portanto, mesmo sendo necessária a declaração para que a vontade interna se torne conhecida, sempre que essas divergirem, declaração e vontade, deve-se decidir em favor da vontade, contra a declaração.

A verdade que se pode entender sobre a autonomia da vontade, e a capacidade do consumidor poder decidir se pretende ou não aderir ao contrato de adesão mostrando que sua decisão poderá acarretar riscos, produzidos pelo negocio. Afirmando assim que a autonomia da vontade e um manifesto de alguém em querer participar em algo, para seus interesses.

Segundo Paulo R. Roque A. kouhri (2006 p.28):

O contrato de adesão e aquele em que o exercício da autonomia da vontade por parte do contratante, economicamente mais fraco, se limita à liberdade de contratar ou não, ou seja, à liberdade de aderir ou não ás condições impostas pelo proponente, em regra, economicamente mais forte. Mesmo quando o aderente consegue, dentro das poucas opções do mercado, escolher com quem contratar, não consegue jamais definir o conteúdo do contrato. Neste sentido é que esses contratos, ou contratos de massa, como prefere denomina-los parte da doutrina, são vistos sempre com reservas pelos tribunais, que procuram interpreta-los da forma mais favorável ou aderente, eliminando aquelas chamadas condições potestativas.

Ao contrario da teoria da autonomia da vontade, podemos ver por outro lado à diferença que possui a teoria da obrigatoriedade. Trazendo uma vez firmado o contrato pelas partes, assim nada poderia ser feito para o desfeito desta obrigação. Uma vez assumido o vínculo o desfeito seria irreversível.

Todavia Carlos Alberto Bittar Filho (apud NOVAIS 2001 p. 60):

Todavia, nem sempre foi assim. Antes do advento do século XIX, que trouxe consigo o liberalismo e o individualismo, a força obrigatória dos contratos não era concebida de forma absoluta. Na verdade, já os romanos admitiam, em alguns casos específicos, a possibilidade legítima de descumprimento do contrato. Contudo, foram os canonístas, durante a Idade Média, que desenvolveram a formulação definitiva da chamada cláusula rebus sic stantibus, limitadora da força obrigatória das convenções, a qual era considerada implícita nos contratos de duração e nos de execução diferida, a cujo cumprimento às partes estava obrigado desde que as circunstâncias da época da contratação se mantivesse, inalteradas quando da sua execução.

As funções inerentes à teoria da imprevisão que proveniente do princípio da obrigatoriedade é equilibrar o contrato firmado. Se não existissem teorias como essa os contratos que são firmados antes de acontecimentos provenientes a fenômenos naturais ou por guerras, nunca seriam revisados ou cumpridos.

Vejamos os requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão no Código de Defesa do Consumidor:

AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. CPC, ART. 557. SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO. CDC. TEORIA DA IMPREVISÃO. - Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor ou fiduciante transmite a propriedade ao credor ou fiduciário, constituindo-se em favor deste uma propriedade resolúvel, é dizer, contrata como garantia a transferência ao credor ou fiduciário da propriedade resolúvel da coisa imóvel, nos termos do artigo 22 da Lei nº 9.514/97. - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos celebrados no âmbito do SFH. Nesse diapasão, a Súmula 297 do STJ. Mesmo em se tratando de contrato de adesão, não basta a invocação genérica da legislação consumerista, pois é necessária a demonstração cabal de que o contrato de mútuo viola normas de ordem pública previstas no CDC. - As oscilações contratuais decorrentes da inflação e a simples alegação da Teoria da Imprevisão não configuram fato imprevisível que autorize o afastamento das obrigações assumidas contratualmente. - Se a decisão agravada apreciou e decidiu a questão de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma. - Agravo legal desprovido.

(TRF-3 - AC: 9189 SP 0009189-30.2011.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, Data de Julgamento: 04/12/2012, PRIMEIRA TURMA)

Portanto podemos ver que surgi como uma das ultimas linhas, que vieram para trazer um desenvolvimento na sociedade consumerista, que é a tória da boa-fé. Trazendo, contudo a manifestação da boa-fé subjetiva e objetiva.

Segundo Humberto Theodoro Júnior (2002 p. 19 e 18):

Na moderna concepção da função social do contrato, agasalhada pelo CDC, a boa-fé assume feição diferente da tradicional. Em vez de se localizar no plano subjetivo da formação do consentimento, ela se desloca para o plano objetivo do equilíbrio entre prestações e contraprestações. Não desapareceu a boa-fé subjetiva, que continua sustentando a teoria dos vícios de consentimento. O que houve foi a abertura para reexame objetivo da base econômico-juridico do contrato, a ser feito, em nome da eqüidade, a partir de análise das cláusulas negociais avençadas.

Observa-se, então, a evolução das teorias aplicadas aos contratos de adesão, sendo que são mecanismos que acompanham o desenvolvimento sócio econômico, cultural da sociedade consumidora.

1.4 Contrato de adesão: conceito

O que se percebe, de forma que venha a definir o que é contrato de adesão, são cláusulas pré-definidas que um consumidor simplesmente adere, sem interesse de alterar seu caráter definitivo, cujo aderente irá com vontades próprias a aceitar aquele tipo de contrato pré-exposto.

De acordo com o Professor. Caio Mário da Silva Pereira, (apud NOVAIS, 2001, p. 37): “ ‘o contrato é o acordo de vontades, na conformidade da lei e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos’, não fazendo qualquer referência, este eminente jurista, a patrimonialidade.”

Conceituar contrato de adesão e um pouco complexo, os conceitos são extremamente variados. São numéricos posicionamentos sobre o conceito de contrato de adesão, a forma mais exata e um pouco difícil de estabelecer. Mais inúmeros doutrinadores conceituam como acordo de vontades.

Nas linhas mestras de Rizzato Nunes (2005. p. 586):

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Havendo este ponto de partida, verificamos que o contrato de adesão é um documento que possui totalmente um rito, ou seja, afirmado pelos doutrinadores para que conclua o contrato deverá ambas as partes obedecer às cláusulas e acordarem nas suas vontades expostas.

Nas breves palavras do Professor Adalberto Pasqulotto sobre a importância do novo Código do Consumidor no sistema jurídico brasileiro (2005, pág. 131):

Quando a jurisprudência começava a jogar esse importante papel, decidindo, por exemplo, que nos contratos de adesão a interpretação devia favorecer ao aderente, surgiu em 1990 o Código de Defesa do Consumidor, tocado pelos novos ventos que sopraram da Assembleia Constituinte, em virtude da retomada da plenitude democrática, e da Constituição cidadã de 1988. Foram nela traçadas as diretrizes básicas do Código de defesa do Consumidor: um direito subjetivo público do cidadão frente ao Estado (artigo 5º, inciso XXXII) e princípio impostergável da atividade econômica (artigo 170, inciso V).

Podemos notar parcialmente a maneira que o mestre Rizzato Nunes (2005. p. 586) expõe sobre o conceito de contrato de adesão, enquanto doutrinadores ficam presos no acordo de vontades, ele vai um pouco além tentando de uma forma mais técnica definir que o contrato de adesão não passa apenas por um acordo de vontades mais também que as cláusulas deste contrato venha ser apreciada por uma autoridade que é concebida por poderes outorgados.

Para tanto pretendendo sempre levar buscar um conceito mais adequado de contrato de adesão que buscamos entendimentos e orientações destes ilustres doutrinadores sobre a perspectiva de chegarmos ao entendimento mais exeqüível ou exato. Assim entendo que o contrato de adesão pode ser mais definido como um contrato pré–definido.

Segundo o ilustre doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2007 p.352 e 353):

È o típico contrato que se apresenta com todas as cláusulas predispostas por uma das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato. Essa modalidade não resiste a uma explicação dentro dos princípios tradicionais de direito contratual, como vimos. O consentimento, manisfesta-se, então por simples adesão às cláusulas que foram apresentadas pelo outro contratante. Há condições gerais nos contratos impostos ao público interessado em geral. Assim é o empresário que impõe a maioria dos contratos bancários, securitários, de transporte de pessoas ou coisas, de espetáculos públicos etc. isso não significa que, por exceção, esse empresário, em situações excepcionais, deixe de contratar, sob a forma tradicional, um seguro, um financiamento bancário ou transporte de determinada pessoa ou coisa. Não é, no entanto, a regra geral. Para o consumidor comum, não se abre a discussão ou alteração das condições gerais dos contratos ou das cláusulas predispostas. Enquanto não houver adesão ao contrato, as condições gerais dos contratos não ingressam no mundo jurídico.

Portanto não podemos estabelecer um conceito pronto e definido sobre contrato de adesão. Devemos estar sempre atentos as mais variadas evoluções que nossa sociedade nos permite aderir. O contrato de adesão não pode se limitar a um tipo de conceito absoluto. Sempre deverá estar aberto a novos conceitos e entendimentos.

1.5 Conceito de fornecedor, comerciante e consumidor

A maneira que levamos a mostrar definições sobre o que realmente venha ser consumidor primeiramente pode ser encontrado em vários doutrinadores nos dias atuais. O consumidor e aquele que aduzido a comprar algo que venha a satisfazer a necessidade momentânea do indivíduo, trazendo beneficio no exato momento.

A doutrina de José Geraldo Brito Filomeno (2005. p. 19):

Ensina que consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade: isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir.

Pode-se verificar que o conceito de consumidor não esta só na sua manifestação de vontade pelo bem adquirido, mais também pelo vínculo obrigacional de ele querer consumir algo que esta sendo fornecido.

Segundo Pedro Lenza (2008, p.695):

No tocante ao direito brasileiro, os conceitos gerais de consumidor e fornecedor e a noção de produto e serviço, atendendo aos preceitos constitucionais, foram regulados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11.09.1990, inegável microssistema das relações de consumo. Excepcionalmente, contudo, desde que não haja conflito, havendo espaço, aplicar-se-ão as regras do Código Civil e de legislação extravagantes pertinentes à matéria.

O conceito legal de consumidor esta expressa no art. 2º do código de defesa do consumidor: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Segundo José Geraldo Brito Filomeno (2005 p. 18):

Nas considerações de ordem literária e filosófica, o vocábulo consumidor é saturado de valores ideológicos mais evidentes. E, com efeito, o termo é quase sempre associado à denominada “sociedade de consumo” ou “consumismo”, ou ao próprio “consumerismo”. Nesses casos, o chamado homem consumidor tornar-se o protótipo do individuo-autômato, condenado a viver numa sociedade opressora, voltada exclusivamente para a produção e distribuição de todos os valores com que lhe acena a sociedade produtora-consumista, eis que fundada na inexorável e mecânica aquisição pelo consenso posto, de molde à até criar, muitas das vezes, necessidades artificiais.

A definição de consumidor também tem um amplo alcance material. No CDC segundo Claúdia Lima Marques (2007, p.67), o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas vista também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não comparadoras, sejam ou não destinatárias finais. Visa também defender toda uma coletividade vítima de uma publicidade ilícita, como a publicidade abusiva ou violadora da igualdade de raças, de credo e de idades no mercado de consumo, assim como todas as vítimas do fato do produto e do serviço, isto é, dos acidentes de consumo, tenham ou não usado os produtos e serviços como destinatários finais. É uma definição para relações de consumo contratuais e extracontratuais, individuais ou coletivas.

Aliada a definição do consumidor não como mero adquirente com a vontade livre de compra e manifestar as suas vontades consumerista, foram que muitos doutrinadores e até tribunais começaram a discussão sobre a livre manifestação da vontade do consumidor em adquirir produto na relação de consumo, sabendo-se que tudo isso deverá ser obedecido em parâmetros legais.

Como podemos verificar no ilustre livro do grande doutrinador Newton De lucca (2003, p. 108) sobre o direito do consumidor, a manifestação da vontade do consumidor, será independente. Só exigirá a manifestação se tiver mecanismos específicos que gerenciam este tipo de assunto. A certificação de que esteja expressamente aceita em leis.

Essa relação de consumo entre consumidor e fornecedor pode ser verificada no cotidiano em que vivemos. A maneira que a sociedade brasileira lida a respeito do consumo ainda e vaga. Mesmo que já existam órgãos de defesa que venham a proteger o interesse da sociedade consumerista.

Se de um lado existe o aquele que consome os produtos e bens de serviços, do outro esta o que fornece este produto. São conhecidos como fornecedor, é existe neste meio mais um que entra nesta relação de consumo, que é o comerciante. A diferença do fornecedor para com o comerciante e a responsabilidade sobre os danos causados pelo produto, o responsável será de mediato o comerciante, enquanto o fornecedor será responsabilizado pelo fornecimento deste produto.

O fornecedor segundo José Geraldo Brito Filomeno (2005. p. 34):

Entende-se todo comerciante ou estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários a seu consumo. E, nesse sentido, por certo, que são compreendidos todos quantos propiciem a oferta de bens e serviços no mercado de consumo, de molde a atender às suas necessidades.

O comerciante entra nessa relação com uma característica importante, tentar mostrar ao consumidor a sua maneira de agente que esta disposta a fornecer o produto, sem que possua um compromisso direto com o consumidor, mais de mediação da relação do consumo.

Assim segundo o ilustre João Batista de Almeida (2002. p, 41):

Podemos, pois, aceitar com tranqüilidade a definição legal de fornecedor, que engloba “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (CDC, art.3º).

Portanto fornecer algo e mesmo que dar algo, na maneira que podemos analisar que a partir do momento que temos um produto em nosso domínio mostraremos ao consumidor a possibilidade dele possuir e comercializar aquele produto fornecido. A intenção do fornecedor e de alimentar com produtos um estabelecimento de consumo, como exemplos mercearias, mercados e atacados.

Segundo o Prof. Newton De Lucca (2003. p, 133):

Entende-se, de maneira geral, que a expressão “fornecedor”, no CDC, abrange todos os participantes do ciclo produtivo-distributivo, devendo o sujeito exercer a sua atividade econômica organizada, vale dizer, de forma empresarial e autônoma isto é, sem estar na dependência de terceiros para exercê-la. Tal significa, porém, que fácil para o legislador formular uma definição precisa de fornecedor.

A intenção do fornecedor e de induzir o consumidor a adquirir o bem e serviço que ele esta fornecendo, no contrato de adesão infelizmente o papel daquele que fornece o produto ou comercializa, fica na simplificação de fazer com que o consumidor adere ao produto sem questionamento algum, mais não e essa a intenção que queremos levar ao leitor sobre o nosso trabalho, a preocupação deste trabalho primeiramente e mostrar ao consumidor o seu papel e o fornecedor a sua característica dentro do comércio. Possuindo assim uma ideologia mais adequada sobre consumidor, comerciante e fornecedor.

CAPÍTULO II – QUESTÕES CONTROVERTIDAS

Neste capítulo serão abordadas questões controvertidas, que mais geram conflitos no contrato de adesão. Portanto, será exposta a circunstância problemática do consumidor hipossuficiente, mostrando os princípios que serão aplicados no contrato de adesão, além das questões ambíguas e contraditórias. Desta maneira, entendendo como o hipossuficiente poderá de certa forma, procurar seus direitos como consumidor em juízo.

2.1 A condição hipossuficiente do consumidor

A hipossuficiência tem como fato expor a condição do consumidor, em relação ao consumo do produto adquirido, ou seja, demonstrando a fragilidade do aderente no contrato e nas relações de consumo.

A defesa do hipossuficiente esta inserida no direito humano fundamental da Constituição 1988 (artigo 5º, XXXII), bem como um dos princípios gerais da atividade econômica (artigo 170, inciso V).

Segundo Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2005, p. 740)

A vulnerabilidade, como vem, é o conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão de provas, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.

Esta preocupação com a situação de hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor é bastante significativa. Podendo gerar valores abusivos no contrato de adesão, situações constrangedoras, levando o consumidor, dentro do seu legítimo direito, alegar sua verossimilhança perante juízo.

Na opinião de Paulo R. Roque A. Khouri (2006, p. 35), a vulnerabilidade não será confundida com hipossuficiência, pois enquanto esta é traço marcante e individual de alguns consumidores, particularmente considerados, aquela é geral e engloba todos os consumidores indistintamente. Caracteriza-se, assim, que a vulnerabilidade em algo universal do consumidor, tendo como entendimento que a hipossuficiência é algo pessoal, ou até mesmo coletivo.

De acordo com Kazuo Watanabe, (apud OLIVEIRA 2002, p.36):

Que outrora sustentava a opinião de que o conceito de hipossuficiência era o constante do artigo 2º., § único, da Lei 1.060/50, hoje, de forma diversa, assegura que: Em algumas hipóteses, é suficiente que o consumidor seja dispensado dos gastos com a prova para que ele tenha a proteção necessária. Porém, analisadas várias situações hipotéticas que podem surgir com a experiência concreta, aquela inteligência do dispositivo legal não propiciam a plena consecução do objetivo colimado pelo legislador. Imaginemos um conflito de interesses entre consumidor e montadora de veículos, que diga respeito a vício de fabricação do veículo. A só demonstração, por exemplo, de que o veículo efetivamente apresenta defeito no motor, poderá não ser bastante para o estabelecimento do juízo de verossimilhança quanto à alegação do consumidor. Não se configura, assim, a primeira situação prevista no dispositivo em análise. Se o consumidor é pessoa dotada de situação econômica capaz de suportar os custos da demanda, a interpretação restritiva da hipossuficiência acima mencionada obrigaria o consumidor a assumir o ônus da prova. Não foi isso que o legislador quis estabelecer. Numa relação de consumo como a mencionada, a situação do fabricante é de evidente vantagem, pois somente ele tem pleno conhecimento do projeto, da técnica e do processo utilizado na fabricação do veículo, e, por isso, está em melhores condições de demonstrar a inocorrência do vício de fabricação. A situação do consumidor é de manifesta vulnerabilidade, independentemente de sua situação econômica.

Portanto, pode-se verificar a importância de se saber identificar o consumidor hipossuficiente. Entender que existem normas que protegem esses consumeristas, de um modo que venha alertar todos aqueles que estão nesta situação desfavorável.

2.2 Princípios que são aplicados no contrato de adesão

Sabe-se que os contratos são regidos por princípios. Neles estão contidas as raízes, de onde seguirá a relação contratual, para que não haja algum abuso ou algo semelhante da mesma natureza. Os princípios que merecem maior destaque no contrato de adesão são: boa-fé, transparência, acesso à justiça, direito de revisão e outros.

Aliados a estes princípios mencionados logo acima, podemos destacar também os princípios inseridos na Constituição Federal, que norteiam os contratos de adesão e quaisquer tipos de atividade econômica em nossa sociedade.

Na opinião de Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2005, p.123), os primeiros escritos referentes à Lei 8.078/90, Lei do consumidor, aborda de forma clara a importância dos princípios, para formação do contrato. Dando a entender que basta usar a interpretação, para que se chegue à compreensão exata de como se aplicar estes princípios.

Segundo Maria Helena Diniz (2007, p.92):

Pelo art.424 do Código Civil, serão nulas as cláusulas, apostas nos contratos por adesão, que estipularem a renuncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio, pois a liberdade de contratar deverá ser exercida dentro dos princípios da função social do contrato, probidade e boa-fé objetiva e tais cláusulas, além de serem abusivas e leoninas, geram insegurança e quebram o equilíbrio contratual. P.EX., se, num contrato de locação de prédio para moradia, o locatário vem a acatar cláusula de renuncia do direito de denunciar locação por prazo indeterminado, mediante aviso prévio por escrito ao locador (art.6 º da Lei n. 8.245/91), tal disposição contratual deverá ser considerada nula, pois, sendo da natureza do contrato , como diz Matilello, foi afastada por meio de cláusula inserida em contrato de adesão.

Alguns doutrinadores afirmam que os princípios são utilizados para uma questão de ordem pública, para que não venha ser totalmente liberal. A intenção maior de aplicar os princípios é o fato de se estabelecer os limites que eles proporcionam, perante o contrato de adesão, não deixando que venham gerar formas abusivas nas cláusulas.

A constituição Federal amplia essa defesa fundamental que todo consumidor deve ter partindo de princípios inseridos no título ordem econômica e financeira, sendo núcleos direcionados a diretrizes ligados à apropriação privada dos meios de produção e à livre iniciativa, que consubstanciam a ordem capitalista.

Segundo o ilustre doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2007, p. 343):

Em tese, a vontade contratual somente sofre limitações perante uma norma de ordem pública. Na pratica, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. No entanto, a interferência do Estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva.

O princípio, no Direito, é usado para a proteção de algo futuro, e a sua aplicação deve ser de forma mais justa e branda. A aplicação será feita de acordo com a necessidade do contrato firmado entre as partes. No caso, como se lida com um contrato de adesão, deve-se sempre estar atento às clausulas estipuladas e saber qual princípio deve ser tomado neste contrato. O princípio que deve estar sempre vigorando em todos os contratos é o da boa-fé objetiva.

Veja o julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Território referente à violação do princípio da boa-fé objetiva na visão do Código de Defesa do Consumidor:

DIREITO DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. ART. 4º, III DO CDC. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO. ART. 6º, III DO CDC. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SANÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC. DEVIDA A DOBRA LEGAL. DANO MORAL CONFIGURADO. CAPACIDADE ECONÔMICA DO OFENSOR. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1 - O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DISPÕE QUE O CONSUMIDOR TEM DIREITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUANDO O PEDIDO SE REFERE À RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO INDEVIDAMENTE. 2 - RESSALTE-SE QUE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO, PARA A SANÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, NÃO HÁ SE FALAR EM NECESSIDADE DE PROVA DA MÁ-FÉ, PORQUANTO BASTA A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, CONSUBSTANCIADA NA COBRANÇA INDEVIDA (ATO ILÍCITO) DO FORNECEDOR A ENSEJAR A REPARAÇÃO. 3 - A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA ESTÃO APOIADAS NA ASSERTIVA DE QUE O PREJUÍZO IMATERIAL É UMA DECORRÊNCIA NATURAL (LÓGICA) DA PRÓPRIA VIOLAÇÃO DO DIREITO DA PERSONALIDADE OU DA PRÁTICA DO ATO ILÍCITO. 4 - NÍTIDA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA (ART. 4º, III DO CDC) E AO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO 5 - O QUANTUM A SER FIXADO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS DEVERÁ OBSERVAR AS SEGUINTES FINALIDADES: COMPENSATÓRIA, PUNITIVA E PREVENTIVA, ALÉM DO GRAU DE CULPA DO AGENTE, DO POTENCIAL ECONÔMICO E CARACTERÍSTICAS PESSOAIS DAS P ARTES, A REPERCUSSÃO DO FATO NO MEIO SOCIAL E A NATUREZA DO DIREITO VIOLADO, OBEDECIDOS OS CRITÉRIOS DA EQUIDADE, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 6 - RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

(TJ-DF - ACJ: 294371620118070007 DF 0029437-16.2011.807.0007, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, Data de Julgamento: 27/03/2012, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: 30/03/2012, DJ-e Pág. 258)

Essa boa-fé objetiva desencadeia dentro desse sistema consumerista uma defesa mais ampla contra os abusos aos direitos dos consumidores, não permitindo que a liberdade de mercado venha a restringir algum direito deste a livre escolha de um produto.

Segundo Luiz Antonio Rizzato Nunes (2005,p.128):

A boa-fé objetiva e uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal. Toda vez que no caso concreto, por exemplo, o magistrado tiver de avaliar o caso para identificar algum tipo de abuso, deve levar em consideração essa condição ideal a priori, na qual as partes respeitam-se mutuamente, de forma adequada e justa.

Como se pode verificar, portanto, o princípio da boa-fé é um aliado direto ao consumidor no contrato de adesão, para manter o equilíbrio contratual. Na opinião de José Carlos de Oliveira, o CDC determina que, nas relações de consumo, deve prevalecer o principio da boa-fé, com o fim de garantir a harmonização dos interesses das partes. (2002, p.23).

A Constituição Federal em seu artigo 170, inciso V, consolida o direito a defesa do consumidor na atividade econômica, objetiva estabelecer que a pratica livre e o exercício da atividade empresarial não significa anular direitos de pessoas físicas ou jurídicas, que adquirem ou utilizam produtos ou serviços como destinatários finais.

As cláusulas abusivas feri o direito do consumidor e ao mesmo tempo pratica contra ele um abuso anulando totalmente o seu objetivo fim.

O doutrinador Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 40):

A aferição da cláusula abusiva não se faz a partir do ânimo ou subjetivismo das contratantes. ‘ A tendência hoje no direito comparado e na exegese do CDC é conectar a abusividade das cláusulas a um paradigma objetivo, em especial ao principio da boa-fé objetiva; observar mais seu efeito, seu resultado e não tanto repreender uma atuação maliciosa ou não subjetiva. A atuação subjetiva deve ser desconsiderada e dar lugar a um exame do contexto do contrato, de seu equilíbrio, de conduta conforme a boa – fé que dele objetivamente emana. O CDC brasileiro não destoa desta tendência’.

Outro principio que é bastante utilizado nos contratos de adesão, contra cláusulas abusivas, e inserido na nova constituinte é o do acesso à justiça. Que tem como garantia ao consumidor a entrada perante juízo, se houver abuso nas cláusulas, gerando ambigüidade e contrariedade.

Segundo o José Carlos de Oliveira (2002, p. 37):

Moradia popular – pedido revisional de cláusulas, cumulado com revisional de prestações e do saldo devedor – Deposita, nos autos, das prestações vencidas e, mês a mês, das que se forem vencendo durante o processo – Admissibilidade – Providencia autorizada pelo magistrado com apoio no seu poder geral de cautela – observância do artigo 6º, incisos VII e VIII, da Lei Federal nº 8.078, de 1990 – O Código de Defesa do Consumidor estabelece como direitos básicos do consumidor, entre outros, o acesso dos órgãos judiciários com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais e a facilitação da defesa de seus direitos.

Observe-se a ementa referente ao acesso na justiça pelo Egrégio Tribunal de Minas Gerais:

APELAÇÃO - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO AFASTADA - UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE CUB/SINDUSCON - INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)- CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - IMPOSSIBILIDADE DE SUA COBRANÇA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DA SUCUMBÊNCIA - COMPENSAÇÃO. Em se tratando de recurso aviado à apreciação das instâncias ordinárias, não há que se falar de reiteração de apelação interposta em antecipação à oposição de embargos declaratórios, especialmente quando os últimos tratam de matéria que não diz respeito ao cerne da questão discutida nos autos. O acesso à justiça, sob a égide dos princípios do contraditório e da ampla defesa, é prerrogativa conferida aos cidadãos no Estado Democrático de Direito, a teor das garantias expressas pelo artigo 5º, incisos XXXV e LV, da Constituição de 1988. ""Se o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica, mas como instrumento de realização de valores e especialmente de valores constitucionais, impõe-se considerá-lo como direito constitucional aplicado. Nos dias atuais, cresce em significado a importância dessa concepção, se atentarmos para a íntima conexidade entre a jurisdição e o instrumento processual na aplicação e proteção dos direitos e garantias assegurados na Constituição"" (Carlos Alberto Alvaro Oliveira). Inviável se mostra a compensação de honorários advocatícios, uma vez que a referida verba pertence ao advogado. A utilização do índice CUB/Sinduscon como indexador em contrato de promessa de compra e venda de imóvel não implica em afronta, por si só, ao Código de Defesa do Consumidor (CDC). Não há que se falar em cobrança de juros capitalizados quando a mesma não encontra previsão contratual que lhe dê amparo. V.v. 1: Inviável se mostra a compensação de honorários advocatícios, uma vez que a referida verba pertence ao advogado. V.v. 2

(TJ-MG 100240302901000011 MG 1.0024.03.029010-0/001(1), Relator: DES. ROGÉRIO MEDEIROS - Relator, vencido parcialmente, Data de Julgamento: 09/07/2009, Data de Publicação: 11/08/2009)

Na opinião de Gisele de Lourdes Friso (2007, p. 59), o Código é mais especifico, garantindo a todos, o direito básico de acesso do consumidor aos órgãos administrativos e judiciais. Este direito é de extrema importância para quem se acha prejudicado ou lesado por alguma cláusula abusiva, com vistas à prevenção ou à reparação de danos morais ou patrimoniais, inclusive com a isenção de custas e taxas.

Além disso, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, artigo 5, inciso XXXV, da Constituição Federal. Segundo Uadi Lammêgo (2011, p. 611): o princípio da inafastabilidade do controle judicial posta-se como uma liberdade pública subjetiva, genérica, cívica, abstrata e incondicionada, conferida às pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiros, sem distinções ou retaliações de nenhuma espécie.

Seguindo o raciocínio manifesto neste tópico, referente a princípios Roberto A. C. Pfeiffer e Adalberto Pasqalotto (2002, p. 99), lecionam:

Podemos indicar que as listas dos princípios estão expressa no art.4º, a 6º CDC, I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor; III – harmonização dos interesses particulares, compatibilizando a proteção do consumidor com o desenvolvimento, de modo a viabilizar os princípios fundamentais da ordem econômica, com base na boa – fé e equilíbrio nas relações de consumo; IV – educação e informação de direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V – incentivo à criação de meios de controle de qualidade e mecanismo alternativos de solução de controvérsias; VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal; VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.

Portanto, encerra-se esse tópico, demonstrando os princípios norteadores no contrato de adesão. Tendo em vista que não foram todos mencionados, mas apenas os que são destaques, ressaltando o princípio da boa-fé, que é de grande relevância.

2.3. Correntes mais aceitas na concepção jurídica brasileira

As correntes são manifesto aceitas em uma sociedade que possuem regimentos normas e princípios a seguir. Toda corrente tem sua origem e suas raízes, no caso das correntes contratuais no direito brasileiro, estão previstas duas: A Escola Canonista e a Escola do Direito Natural.

Segundo Paulo R. Roque A. Khouri (2006, p. 24):

O fato é que, por influência dos canonistas, os contratos livraram-se do formalismo romanista e passaram a prestigiar a declaração de vontade, independentemente do cumprimento de qualquer solenidade. Se antes a forma era a regra, hoje constitui exceção.

O simples consenso, então, é suficiente para a formação do contrato. É a prevalência do consensualismo sobre o formalismo; consensualismo esse que é adotado pelo direito contratual contemporâneo, inclusive pelo novo CC, em seu art.107, que assim dispõe: ‘A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente o exigir’.

Segundo Orlando Gomes (1983, p.6), os canonistas prezavam pelo consenso e a fé jurada. A valorização do consentimento do contratante abria-se caminho para mais tarde dois princípios que são: autonomia da vontade e o consensualismo. Esta estima de consenso abre-se a idéia de que todo contrato é firmado por um ato de vontade.

Esta liberdade foi se aflorando no direito contemporâneo, trazendo vários entendimentos sobre o assunto. Concretizando, assim, esse dirigismo contratual, a manifestação do ato da vontade do consumidor em adquirir o produto.

Portanto, a maior preocupação, na atualidade, sobre estes princípios, que surgiram com advento da vontade livre de contrato, é a situação do mais fraco, ou seja, o vulnerável na relação contratual, que é o consumidor.

Entretanto, a corrente da Escola do Direito Natural traz uma concepção contrária a respeito da concretização de um contrato canonista, estabelecendo que o contrato na visão da Escola do Direito Natural irá ser firmado pela vontade das partes em aderir. Vejamos em seguida a formação da Escola do Direito Natural.

Segundo o Ilustre doutrinador Orlando Gomes (1983, p.6):

A Escola do Direito Natural, racionalista e individualista, influiu na formação histórica do conceito moderno de contrato ao defender a concepção de que o fundamento racional do nascimento das obrigações se encontrava na vontade livre dos contratantes. Desse juízo, infere os jusnaturalistas o princípio de que só o consentimento obriga (solus consensus obligat).

Salienta-se, no particular, a contribuição de Pufendorf, para quem o contrato é um acordo de vontades, expresso ou tácito, que encerra compromisso a ser honrado sobre a base do dever de veracidade, que é de direito natural. Ressalta-se ainda a influencia de Pothier na determinação da função do acordo de vontades como fonte do vínculo jurídico e na aceitação do princípio de que o contrato tem força de lei entre as partes, formulado como norma no Código de Napoleão.

Abordou-se neste capítulo a questão das correntes jurídicas sobre a forma que os contratos são realizados nos dias atuais. Assim, pode observar que há mais predominante nos dias atuais é a concepção da Escola do Direito Natural, que segue o raciocínio de que todo contrato sempre será concretizado quando as duas partes tiverem interesse, ou seja, vontade expressa em querer realizar tal fato.

2.4 O que leva as cláusulas serem ambíguas e contraditórias

O contrato de adesão surgiu com a decorrência do crescimento em massa da população mundial. São contratos de caráter coletivo com finalidades de atender diversas camadas. As cláusulas nestes contratos podem, às vezes, resultar em fins desastrosos para o consumidor hipossuficiente. Por isso, a Constituição Federal de 1988 destacou importância ao consumidor, levantando questões de que este, se sentindo lesado por cláusulas ambíguas e contraditórias, poderá recorrer em juízo, procurando meios de defesa no Código de defesa do Consumidor e até mesmo no Código Civil.

O exercício do contraditório e ampla defesa faz com que o consumidor se sinta mais acolhido, protegido e respaldado pela Constituinte de 1988, dando uma maior segurança no que tange a procura e reivindicação de seus direitos.

Contudo, entende-se por cláusulas ambíguas e contraditórias, aquelas indicadas nos artigos 54 do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 423 do Código Civil de 2002, expondo o consumidor a uma vulnerabilidade. Exemplo: cláusulas que não ficam com termos claros ao consumidor, cláusulas que implicam com a limitação do direito do consumidor diretamente e outras.

Ensina-nos o Professor Silvo de Salvo Venosa (2007, p.354):

O art.423 no diploma civil contemporâneo expressa regra de interpretação consagrada universalmente pela doutrina e pela jurisprudência: ‘Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente’. O princípio é no sentido de que o relator da clausula deve ser claro; se não o foi, a ambigüidade opera contra ele. A questão tem a ver diretamente com a tendência de os predisponentes serem propositadamente obscuros na redação das cláusulas para obterem vantagens em detrimento do aderente. Cabe ao juiz coibir essa atitude. A doutrina sempre admitiu o principio como regra fundamental de hermenêutica nos contratos de adesão.

Leciona Gisele de Lourdes Friso, (2007, p. 231), que um dos mecanismos mais precisos, em caráter de respaldo e defesa ao consumidor, foi o seu Código de Defesa. Criado com o intuito de guardar os interesses do hipossuficiente, pelo fato de, nesta condição, firmar contrato sem participar da discussão de suas cláusulas, gerando, até então, a ambigüidade e a contrariedade.

Ensina-nos Maria Helena Diniz, (2007, p. 71), que o contrato, por ser originário de declaração de vontade, requer como a lei, uma interpretação, dada a possibilidade de conter cláusulas duvidosas, ou qualquer ponto obscuro ou controvertido. Havendo essas cláusulas ambíguas e contraditórias, serão interpretadas de forma mais favorável ao hipossuficiente, devendo, portanto, o prejudicado procurar os órgãos de Defesa para suprir os seus anseios.

No artigo 54 do Código de defesa do consumidor está bastante clara a maneira que o Legislador expressa, falando que o contrato de adesão será um contrato de caráter unilateral, que não deixa que o consumidor venha a ter uma discussão a respeito deste.

O autor José Carlos de Oliveira (2002, p. 212-213), narra que o contrato de adesão deve ser interpretado como aquele em que o réu, não teve a oportunidade de discutir os termos da avença. Podendo, assim, gerar prejuízo ao consumidor, como também surgir às ambigüidades e contrariedades nas cláusulas.

O Autor ainda ressalta que nos dias atuais, não se pode aceitar mais o abuso de boa-fé e da premente necessidade dos adquirentes ou mutuários, particularmente em contratos que possuem, até então, obrigações que não seriam acatadas dentro de um regime de normalidade. E, desta feita, há que se considerar, com temperos, a cláusula penal invocada pela autora. Porquanto, excessivamente rigorosa, diante das circunstâncias.

Segundo Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 354) leciona que:

Levando-se em consideração que o contrato de adesão se dirige à contratação em massa, dificilmente imaginar-se-á hipótese de contrato dessa modalidade fora do âmbito do consumidor. Ainda que assim seja, não há que se dispensar essas regras, que procuram proteger o aderente, cuja manifestação de vontade, como vimos, é sumamente reduzida nesse negocio.

Leciona Maria Helena Diniz (2007, p. 71), que estas cláusulas geralmente são interpretadas de maneira empíricas, já que o novo Código ainda não expressa claramente a sua posição sobre questões de ambigüidades e contrariedades. Desta forma, o intérprete destas cláusulas não deverá se ater na exegese do contrato, mas sim à fixação da vontade dos contraentes.

Arremata-se este tópico demonstrando a importância de se saber identificar as cláusulas ambíguas e contraditórias. Mostrando para todos que existem normas e órgãos que protegem a parte hipossuficiente do contrato, tendo em vista que nem sempre esta sabe postular em juízo contra questões tão complexas

CAPÍTULO III – PROCEDIMENTO E PROCESSUALIZAÇÃO

Adiante serão abordadas questões sobre a caracterização da cláusula abusiva no contrato de adesão em um aspecto constitucional e processual, bem assim a sua extinção, modificação e a possibilidade da nulidade. Tendo como assunto final, os efeitos que estas cláusulas abusivas causam em um contrato de adesão.

3.1 Requisitos para a caracterização de uma cláusula abusiva no contrato de

adesão

A caracterização da cláusula abusiva, no contrato de adesão, pode-se entender como um meio subjetivo dos aderentes, com manifesta tendência prejudicial ao consumidor, já que falta observância do princípio de boa fé objetiva. Neste capítulo será feita uma análise mais aprofundada do art. 51 do Código de Defesas do Consumidor, ressaltando o sentido desta cláusula é como se constitui sua caracterização na relação de consumo e como a Constituição Federal garante direitos ao consumidor.

O professor Luiz Antônio Rizzatto Nunes (2005, p. 626), leciona que deve se entender o termo “cláusula”, estampado no caput do art. 51, do CDC, é mais amplo do que o de “cláusula contratual”. Assim, deve-se sempre compreender a cláusula, em sentido mais amplo, ou seja, observando de qual forma se caracterizou esta cláusula abusiva.

A propósito, esclarece Claudia Lima Marques (2008, p. 292):

Para definir a abusividade da cláusula contratual, dois caminhos podem ser seguidos: 1) uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso do direito, como se sua característica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sócias de um poder (direito) concedido a um agente; 2) ou uma aproximação objetiva, que conecta a abusividade, mas com paradigmas modernos, com a boa-fé objetiva ou antiga figura da lesão enorme, como se seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente do exigido no contrato.

Toda manifestação maliciosa ou contrária àquilo que foi pactuado, trará para o contrato abuso. Esse abuso, na maioria das situações, parte do fornecedor, deixando o hipossuficiente, que geralmente é o consumidor, em difícil tarefa para a concretização dos requisitos contratuais, que são: a transparência contratual, a boa-fé objetiva, o equilíbrio contratual e o pacto firmado de forma bilateral. Ocorrendo o não cumprimento do contrato pactuado caracterizando assim a cláusula abusiva.

A Constituição Federal garante ao consumidor lesado o direito de se defender de qualquer cláusula abusiva acometida em um contrato de adesão, observa-se que a defesa do consumidor é um direito humano fundamental da Constituição de 1998, artigo 5º, inciso XXXII, bem como um dos princípios gerais da atividade econômica, artigo 170, inciso V, da Constituição Federal.

Na opinião de Humberto Theodoro Junior (2008, p. 39), o não cumprimento dos requisitos contratuais e o desequilibro geram o vício contratual. O vício contratual é uma das características para a composição de uma cláusula abusiva. “Isto se dá, em regra, segundo a lei, quando a vantagem contratual, conferida ao fornecedor:” – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringem direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual: III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando–se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstanciam peculiares ao caso “(art.51, § 1º)”.

Com o advento da constituinte de 1988, cria-se um código que asseguraria quaisquer abusos e desequilíbrios aos consumidores, programou-se o desígnio constitucional de se extirparem os danos causados aos consumidores.

Os princípios contratuais revelam-se o equilíbrio necessário, para que efetive o contrato de adesão, mesmo que as controvérsias, neste pacto, venham causar conturbações ao andamento. Todavia, o propósito deste sempre deverá ser trabalhado na perspectiva de contrato venha atingir a sua função social.

A necessidade de leis novas, regulamentando os contratos, é exaltada por Fábio Siebeneichler de Andrade, destacando o necessário avanço da legislação brasileira (2005, p.301):

As razões para esta reflexão repousam em vários fatores. De um lado, a Lei de defesa do consumidor exerceu uma inegável função de renovação do Direito privado brasileiro relativamente ao Código Civil de 1916. A lei de defesa do consumidor positivou em nosso ordenamento figuras no mesmo grau - como o controle de cláusulas abusivas, a possibilidade de revisão contratual, para citar apenas dois exemplos. Ao mesmo tempo, a Lei de defesa do consumidor constituiu-se, em nosso ordenamento, na primeira legislação ater o princípio da boa – fé, acarretando uma sensível alteração principiológica, tendo em vista que o Código Civil de 1916 repousava sobre uma concepção marcadamente liberal.

Tudo que gera desequilíbrio contratual poderá ocasionar onerosidade. A onerosidade é um dos requisitos essenciais para a caracterização da cláusula abusiva no contrato de adesão. Podendo esta ser revertida pela modificação ou extinção do contrato.

Caio Mário da Silva Pereira (2007, p. 65), nos traz a definição de contratos onerosos: Onerosos, aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens ou benefícios, impondo-se encargos reciprocamente em beneficio uma da outra.

O não cumprimento de predisposto contratual de consumidor e fornecedor acarretam as cláusulas abusivas. Todavia, pode-se pleitear em juízo, ou alegar o lado hipossuficiente, a não clareza, a inobservância, a falta de compreensão das cláusulas expressas, como meio de modificação, revisão ou extinção contratual.

Esses direitos assegurados logo acima é decorrente da vida moderna das sociedades de massas, nas quais o ter substitui, quase sempre, o ser, em que a preocupação preponderante é o lucro, a riqueza, o aumento do patrimônio, as relações consumeristas tinham de ter tutela legislativa, como, aliás, obteve Uadi Lammêgo Bulos (2011, p. 607).

A caracterização a acarreta total desequilíbrio no contrato, Cristiano Heineck Schimitt (2008, p.140 -141) reforça que este desequilíbrio poderá gerar nulidade absoluta, vez que algumas cláusulas nulas de plenos direito constantes na lista do art.51 do Código de defesa do Consumidor, como no inciso IV, referindo à boa-fé objetiva, exigem do interprete uma atividade hermenêutica mais intensa, não sendo possível, nesses casos, trabalhar apenas com uma presunção absoluta de abusividade.

O que se pode afirmar é que as caracterizações das cláusulas abusivas provêm de um manifesto de vícios nas cláusulas contratuais, aliada à vontade e desequilibro contratual. Além disso, infringindo, também, o principio da boa-fé no contrato de adesão.

3.2 Mecanismos de modificação e extinção do Contrato de Adesão

Os mecanismos de modificação e extinção do contrato de adesão podem ser encontrados no Código de defesa do consumidor e, subsidiariamente, também, no Código Civil brasileiro. Cabendo destacar que existem meios e mecanismos para a modificação e extinção deste contrato, sendo que todos esses meios serão acompanhados dos direitos e garantias constitucionais.

Na opinião de Humberto Theodoro Junior (2008, p. 49):

Prevê o novo Código Civil, por outro lado, que a regra não deve ser sempre a resolução do contrato atingindo pela superveniência de onerosidade excessiva, pois essa medida extrema poderá ser evitada desde que o réu se dispuser a modificar equitativamente as condições do negocio (art. 479).

Preocupa-se, desta forma, com a conservação do vinculo negocial, ao mesmo tempo em que se procura adaptá-lo, por meio de revisão, a condições compatíveis com a boa - fé objetiva e a função social que se reconhece ao contrato (arts. 421 e 422).

Buscando o entendimento de José Carlos de Oliveira (2002, p. 191), vê-se que a modificação da cláusula abusiva ocorrerá nas circunstâncias em que não são preenchidos os requisitos do art. 51, do Código de Defesa do Consumidor. Aplicar-se-á, para efeito do exercício do direito de arrependimento, previsto no art. 49 do CDC. Equipara-se à contratação realizada fora do estabelecimento comercial, aquela em que o consumidor, comparecendo em local indicado pelo fornecedor, em razão da estratégia adotada, é submetido à forte pressão psicológica que o coloca em situação desvantajosa, que o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade.

O arrependimento foi tema de jurisprudência no Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO, INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO-FAZER - DIREITO DE ARREPENDIMENTO EXERCIDO PELO APELADO - OBSERVADO O PRAZO DO ART. 49, DO CDC - APELANTE NÃO PROVOU QUE O CONTRATO NÃO FOI FIRMADO NA CASA DO APELADO - O ÔNUS ERA DA APELANTE EM RAZÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA EM VALOR ADEQUADO - APESAR DE NÃO SER PESSOA DE POSSES, O APELADO FOI CAUTELOSO AO NOTIFICAR A APELANTE E A EMPRESA RENOVAR DE QUE A COBRANÇA E A INSCRIÇÃO NO SPC ERAM INDEVIDAS - GRAVIDADE DO ATO PRATICADO POR ESSAS JUSTIFICA A INDENIZAÇÃO FIXADA - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDA - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 424.972-1 da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba em que é Apelante Máxima Promotora de Vendas Ltda. e é Apelado Emerson Ewald Dircksen.

(TJ-PR - AC: 4249721 PR 0424972-1, Relator: Antenor Demeterco Junior, Data de Julgamento: 27/11/2007, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7512).

Uma das propostas deste capítulo é o estudo da equiparação, da modificação, ou extinção dos contratos de adesão. Enfim, a resolução e revisão dos contratos de adesão, tendo como fundamentos o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal. Trazendo uma visão científica, para aqueles que posteriormente venham ler este trabalho científico, cientificarem dos meios que poderão tomar para a modificação e extinção do contrato.

Roberto A. C. Pfeiffer e Adalberto Pasqualotto (2005, p.232 e 233):

O novo Código Civil cuidou da resolução do contrato por onerosidade excessiva, mas não regulou de forma explicita a hipótese de revisão judicial. O Código Civil de 1916, a seu turno, não tratou da matéria. Como se vê, o dispositivo fala em resolução e não em revisão. E é bastante rigoroso quanto às exigências: onerosidade excessiva da prestação para uma da partes, vantagem extrema para outra e ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis.

O que se pode observar, neste tópico, diz respeito ao avanço que o Legislador garantiu ao abrir possibilidades, para a modificação e a extinção da cláusula abusiva. Merecendo refletir que o Código Civil não mais estava acompanhando o avanço da sociedade, razão pela qual era preterido pelo Código de Defesa do Consumidor.

A visão que o Código de Defesa do consumidor nos trás, por Humberto Theodoro júnior (2008, p.32), é de que o consumidor valoriza o aspecto ético das relações negocias de massa. Assim, o que pode ocorrer naturalmente em uma relação de consumo, que posteriormente não venha ser bem sucedida, é a revisão do contrato. Nesse sentido, o inciso V do art. 6° assegura ao consumidor não a rescisão do contrato, mas a “modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais” (lesão) ou “sua revisão e razão de fatos supervenientes que as tronem excessivamente onerosas” (teoria da revisão).

Silvio de Salvo venosa (2007, p. 431) salienta que:

Outras correntes partem para explicações objetivas. Pelo princípio da reciprocidade ou equivalência das condições, nos contratos bilaterais, ou unilaterais onerosos, deve existir certo equilíbrio nas prestações dos contratantes, desde o momento da estipulação até o momento de seu cumprimente. Se um fator externo rompe esse equilíbrio, estará autorizada a intervenção. Para outros, como o contrato desempenha uma função social e econômica, o desequilíbrio da sociedade e da economia autoriza a revisão.

Pode-se afirmar que o contrato de adesão deverá ser sempre conduzido com muito equilíbrio. Todavia, quando fugir da sua finalidade ou seu objetivo final, poderá o prejudicado ajuizar uma das modalidades de pedidos, a fim de se proteger e garantir os seus direitos. Aliás, a mais utilizada tem sido os pedidos nas ações revisionais de contratos.

O entendimento de Cáio Mário da Silva Pereira (2007, p. 149), neste particular, é que a cessação da relação contratual resultará em quatro meios ou mecanismos, são eles: resilição voluntária, cláusula resolutiva: tácita ou expressa, exceptio non adimpleti contractus, (exceção de contrato não cumprido), resolução por onerosidade excessiva e teoria da Imprevisão.

Todos esses fatos jurídicos serão determinados por ação judicial. O termo técnico aplicado será a inversão do ônus da prova. Uma vez configurada esta para o juiz, nos termos do artigo 6° VIII do CDC, todos esses mecanismos serão realizados em juízo, para provar o fato controvertido.

Neste particular, cabe colacionar lição jurisprudencial, adiante transcrita: (THEODORO JÚNIOR, 2008, p.202):

A existência ou não de legitimidade da ré para o encaminhamento do aponte no SPC, se caracteriza como fato constitutivo do direito do A. em tese, pois, lhe caberia a prova nos termos do art.333, I, do CPC. Daí a decisão do fls. Porém, como exigir-se do locatário a prova de que inexiste relação jurídica entre a administradora e o locador? È óbvio que é a administradora que detém o poder de documentação de tal prova. Por esta razão, à espécie de rigor a aplicação do art.6°, VIII, do CPC, que determina a possibilidade de inverter-se o ônus da prova a critério do juiz. Mais, ainda, na espécie, onde o poder de documentação pertence à administradora. Esta, no entanto, em face de decisão de fls. Desinteressou pela prova de existência jurídica de administração do imóvel. Tenho que a inversão do ônus da prova, nos termos do supracitado dispositivo legal, para ser eficaz no processo deve ser expressamente determinada pelo juiz, sob pena de implicar em cerceamento de defesa para a parte, a quem passa a se imputar o ônus da prova. (Acórdão AP. Cív. 194.110.664 – RS – 4° C. – j. 18.08.94 – Rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina.)

Atenta assim Gisele de Lourdes Friso (2007, p.60 – 61), que ocorrendo prejuízo existente em desfavor ao hipossuficiente, terá uma regra prevista no artigo 333 do Código de Processo Civil, que impõe o ônus da prova dos fatos constitutivos de direito ao autor da ação. Tendo como a parte vulnerável pedir em juízo o melhor procedimento cabível, sejam eles os fatos modificativos, impeditivos e extintivos de direito, devem sempre ser provas pelo réu.

Todos esses procedimentos serão realizados segundo os princípios acauteladores da Constituição Federal e as leis infraconstitucionais. O mais levantado durante o tramitar em juízo é o devido processo legal e o direito de ampla defesa e contraditório.

Segundo Nelson Nery Junior (2009, p.76) O direito processual consumerista está subordinado aos princípios constitucionais gerais, entre os quais ressaltamos o princípio da dignidade humana, que se apresenta como fundamento da República do Brasil (CF 1º. III), tal a sua importância e magnitude no direito constitucional brasileiro.

O princípio constitucional fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of Law. A Constituição Federal brasileira de 1998 fala expressamente que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF 5º. LIV).

Portanto, vê-se que existem mecanismos para extinção e modificação dos contratos, mas que serão aplicados, apenas quando forem preenchidas as hipóteses e situações, que justifiquem a resolução ou a rescisão contratual. Nestes casos, necessários serão fundamentos para tal aplicação judicial.

3.3 Os efeitos produzidos nos contratos de adesão

Serão desenvolvidos, neste tópico, os efeitos da produção da cláusula abusiva no contrato de adesão. Assim sendo, serão questionados todos esses efeitos ao nível de esclarecimento e constituição de uma cláusula, possibilitando o consumidor a retroagir o contrato, ou seja, ex tunc, os artigos que serão citados neste tópico são o art.49 e 51 do CDC.

Analisamos a apelação do Egrégio Tribunal de Santa Catarina sobre o efeito ex tunc no contrato de adesão:

REVISÃO DE CONTRATO. ABERTURA DE CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO DE VEÍCULO COM GARANTIA FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE OU EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE DE PLENO DIREITO. DESNECESSIDADE. RETROAÇÃO DA DECISÃO À DATA DA CITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DECLARATÓRIA. EFICÁCIA EX TUNC. A discussão de contrato submetido à legislação consumerista independe da comprovação de fato superveniente ou extraordinário, eis que a nulidade das cláusulas abusivas decorre da própria lei. A decisão que promove a modificação dos contratos regidos pelo direito consumerista tem carga de eficácia declaratória, retroagindo, portanto, à data da realização do negócio jurídico (efeito ex tunc). PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. A revisão dos contratos regidos pelo CDC não viola o princípio da boa-fé objetiva, porque é uma faculdade legal e um direito básico do consumidor, nos termos do artigo 6º, inciso V, do CDC. ABUSIVIDADE CONTRATUAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE CADA CLÁUSULA IMPUGNADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 51, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A análise da abusividade contratual não pode ser realizada de forma generalizada, porque a invalidade de algumas cláusulas, a rigor, não alcança a totalidade do negócio jurídico, por aplicação do disposto no artigo 51, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Eis porque se impõe a análise específica de cada cláusula apontada como abusiva. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. NÃO ABUSIVIDADE. Não são abusivos os juros remuneratórios fixados em patamar superior a 12% ao ano, se limitados à taxa média de mercado. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. IMPOSSIBILIDADE. A ausência de previsão contratual expressa desautoriza a prática de capitalização mensal de juros. MORA. COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. DESCARACTERIZAÇÃO. A constatação da cobrança de encargos abusivos, em juízo de cognição exauriente, afasta a mora e seus efeitos (dentre eles a incidência dos encargos moratórios, a inscrição do nome do devedor nos cadastros restritivos de crédito e a inversão da posse do bem), até a liquidação do débito, porque o inadimplemento da obrigação foi involuntário (faltando, pois, o elemento subjetivo à caracterização da mora). PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO ESPECÍFICA DO JUÍZO SOBRE OS DISPOSITIVOS MENCIONADOS. DESNECESSIDADE. Desnecessária a manifestação do órgão jurisdicional acerca de todos os dispositivos indicados pelo apelante, quando há menção, de forma clara, das razões do seu convencimento. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-SC - AC: 618110 SC 2009.061811-0, Relator: Gilberto Gomes de Oliveira, Data de Julgamento: 22/09/2010, Câmara Especial Regional de Chapecó, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Anchieta).

Silvio Salvo Venosa (2007, p. 435), leciona que a análise dos efeitos produzidos no contrato de adesão deve ser realizada com a necessária intervenção judicial. O devedor onerado deve ingressar com ação, requerendo o reconhecimento da teoria da imprevisão. O pedido terá por intuito a reformulação da cláusula abusiva. Este pedido terá como objeto as obrigações ainda não cumpridas. Aquelas cumpridas já estão extintas.

Leciona o autor Luiz Antonio Rizzatto Nunes sobre os efeitos da compra e venda no contrato de adesão (2005, p.616):

A condição estabelecida no art.49 é do tipo que, uma vez exercida, faz com que o efeito retroaja ao inicio do negocio, para caracterizá-lo como nunca tendo existido.Dessa forma, operada a desistência, os efeitos da revogação do ato são ex tunc, ou seja, retroagem ao início para repor as partes ao status quo ante, como se nunca tivessem efetuado a venda e compra.Aliás, é que está expressamente estabelecido no parágrafo único do art.49, que prevê, inclusive, que, se eventualmente algum pagamento tenha chegado a ser feito (entrada, por exemplo), as importâncias devem ser imediatamente devolvidas.

Os fundamentos jurídicos em relação aos efeitos onerosos da cláusula abusiva serão alcançados no Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil. Desta maneira, deverá a parte prejudicada formular pedido, alegando excesso de onerosidade, desequilíbrio contratual na relação de consumo e outros.

Segundo Leonardo Roscoe Bessa (2008, p.298):

O inciso II do art.51 fulmina de nulidade as cláusulas contratuais que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código.

O CDC, como indicado pelo dispositivo, em algumas passagens garante ao consumidor o reembolso da quantia paga. O caso mais ilustrativo decorre da possibilidade de arrependimento nas compras de produtos e serviços realizadas ‘fora do estabelecimento comercial’, com fundamento no art.49 do CDC, o qual estabelece que os valores pagos pelo consumidor a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados (art.20, II).

A respeito das despesas ocorridas neste contrato Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2005, p.617), analisa que qualquer despesa levantada durante a constância da relação de consumo, ou seja, todo risco do empreendimento é do fornecedor, assim como sendo o efeito deste contrato abusivo é ex tunc, toda e qualquer despesa necessária à devolução do produto ou serviço é de responsabilidade do vendedor, inclusive transporte, caso seja preciso.

Ministra bem o teor deste assunto logo acima o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

AÇÃO REVISIONAL E DOIS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FEITOS CONEXOS. DECISÃO CONJUNTA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. SÚMULA N. 300 DO SUPEROR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANÁLISE DOS CONTRATOS ANTERIORES EMPREENDIDA NO FEITO REVISIONAL. ATENDIMENTO DO DISPOSTO NA SÚMULA N. 286 DA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 297 DO STJ. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. EFEITOS EX TUNC. As cláusula abusivas são nulas de pleno direito, segundo a dicção expressa do Código de Defesa do Consumidor. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO BANCO PARA MODIFICAR O ÍNDICE IMPOSTO PELA SENTENÇA EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS QUE NÃO PREVIAM FORMA DE ATUALIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA TAXA REFERENCIAL NOS CONTRATOS EM QUE FOI PREVISTA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. "A Taxa Referencial (TR) e a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) podem ser utilizadas como fatores de correção monetária em contratos bancários, desde que expressamente pactuadas" (Enunciado n. VI do Grupo de Câmaras de Direito Comercial). TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO A 12% AO ANO NAS NOTAS E CÉDULAS DE CRÉDITO RURAL, QUE PODE SER ELEVADA EM ATÉ 1% AO ANO, TOTALIZANDO 13% ANUAIS, EM CASO DE MORA. REDUÇÃO À MÉDIA DE MERCADO NO CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE, DITO "CHEQUE OURO". "Esta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que, às cédulas de crédito rural, comercial e industrial, não se aplicam as disposições contidas na Lei 4.595/64, uma vez que seu regramento advém de legislação específica (artigo 5º do Decreto-lei nº 413/69, aplicável também às notas de crédito comercial, por força do artigo 5º da Lei nº 6.840/80, ao estabelecer a competência do Conselho Monetário Nacional para fixar a taxa de juros e ante a sua inércia em fazê-lo, incide a limitação de 12% ao ano prevista no artigo 1º do Decreto nº 22.626/33). In casu, inexistente expressa autorização do Conselho Monetário Nacional, os juros remuneratórios são limitados a 12% ao ano"(AgRg no REsp n. 782.992/SE, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 7-8-2006)."Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil" (Enunciado n. I do Grupo de Câmaras de Direito Comercial). CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COBRANÇA PREVISTA NAS NOTAS DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA PERMITIDA. PACTUAÇÃO AUSENTE DA CÉDULA DE CRÉDITO E INADEQUADA NO CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. ANATOCISMO VEDADO NESTES NEGÓCIOS. "É lícita a capitalização mensal de juros nos contratos bancários celebrados a partir de 31.03.2000 (MP 1.963-17, atual MP nº 2.170-36), desde que pactuada" (AgRg no Ag n. 953.299/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 12-2-2008). "Desde que pactuada, afigura-se lícita a capitalização mensal dos juros nas cédulas de crédito" (AgRg nos EDcl no REsp n. 531.823/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 13-12-2004). COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO MORATÓRIO NÃO CONTRATADO NO PACTO DE CRÉDITO ROTATIVO E PROIBIDO EM NOTAS E CÉDULAS DE CRÉDITO. COBRANÇA VEDADA. SENTENÇA CORRETA. "É cabível a cobrança da comissão de permanência, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, quando contratada, respeitado o limite de juros remuneratórios pactuados, desde que não superiores à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil, não sendo viável a cumulação do encargo com a correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual ou com juros moratórios" (Enunciado n. III de seu Grupo de Câmaras de Direito Comercial). MULTA MORATÓRIA. LIMITAÇÃO A 2% ACERTADA. "Nos contratos bancários, ainda não quitados, a multa contratual moratória de 2% retroage à data do início da vigência do Código de Defesa do Consumidor" (Enunciado n. V do Grupo de Câmaras de Direito Comercial). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXIGIBILIDADE DE PROVA DO ERRO. SÚMULA N. 322 DO STJ. SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO DA VERBA EM FAVOR DOS MUTUÁRIOS. CONDENAÇÃO DESTES EM RAZÃO DA DERROTA RECÍPROCA. RECURSOS DA INSTITUIÇÃO FINACEIRA CONHECIDOS EM PARTE E, NESTA, PROVIDOS PARCIALMENTE. CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS OS APELOS DOS MUTUÁRIOS.

(TJ-SC - AC: 82708 SC 2005.008270-8, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 13/01/2010, Segunda Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelações Cíveis ns. , e , de Lages).

Os efeitos produzidos no contrato de adesão por uma cláusula abusiva será a nulidade deste contrato. Embasado no artigo 51 de CDC, tentando de certa forma o legislador chegar ao meio mais concreto e conciso. O prazo para a nulidade não é absoluto, seja qual for a sua maneira assim nunca haverá prazo para a propositura deste pedido quanto aos efeitos produzidos.

Gisele de Lourdes Friso (2007, p.203):

Afirma que o artigo 51 inicia o estudo das cláusulas abusivas, proclamando-as como nulas de pleno direito e expondo um rol meramente exemplificativo de cláusulas assim consideradas. A nulidade de tais cláusulas guarda respaldo no artigo 1º do Código de Defesa do consumidor, que dispõe que as normas nele contidas são de ordem pública e interesse social. Assim, em caso de abusividade de cláusula, esta será desconsiderada, como se não fosse escrita.

Não se exige, portanto, atividade jurisdicional para que a cláusula seja desconsidera. Além disso, a cláusula abusiva, por ser nula, não surte nenhum efeito, sendo certo que eventual declaração judicial de nulidade terá efeitos ex-tunc, retroagindo a decisão à data do contrato.

Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2005, p.611), faz uma menção sobre o artigo 49 do Código de Defesa do consumidor, a maneira que antes do cumprimento do contrato firmado, o consumidor verificando que este contrato gerará algo abusivo durante o tramite poderá desistir do contrato. É o chamado prazo de reflexão ou arrependimento. Para o autor o uso que ele prefere e de reflexão, porque, a desistência por parte do consumidor não depende de qualquer justificativa ligada a sua vontade. E sim de um arrependimento pelo fato do parágrafo único abrir essa possibilidade.

Os efeitos produzidos nos contratos, ocorrendo onerosidade excessiva em relação à parte hipossuficiente, de certo modo, trarão aos contratos dois procedimentos costumeiramente adotados: à modificação do contrato previsto, ou extinção do contrato pela falta de requisitos necessários para seu cumprimento final, surgindo também um terceiro elemento a nulidade do contrato. Assim, analisando estes procedimentos, pode-se deduzir que para cada caso, dentro da relação de consumo, que envolva cláusulas abusivas no contrato de adesão, poderá ser aplicada uma solução válida judicialmente.

3.4 Reconhecimento judicial das cláusulas abusivas.

Inicialmente, é importante destacar que para o reconhecimento de uma cláusula abusiva, nos termos da sistemática adotada pelo Código de Defesa do Consumidor e pelos princípios constitucionais, não é necessária a observação subjetiva da conduta do fornecedor, se houve ou não malícia, maneira de adquirir vantagem indevida ou exagerada. A lei 8.078 não exigiu em nenhum momento a demonstração da má-fé, a vontade do fornecedor em praticar fato maléfico, para caracterização da abusividade da cláusula.

Segundo esclarece Cláudia Lima Marques (2007, p.292):

Para definir a abusividade da cláusula contratual, dois caminhos podem ser seguidos: 1) uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso do direito, como se sua característica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais de um poder (direito) concedido a um agente; 2) ou uma aproximação objetiva, que conecta a abusividade, mas com paradigmas modernos, com a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão enorme, como sem seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente elo consumidor, o desequilíbrio resultante da cláusula imposta, a falta de razoabilidade ou comutatividade do exigido no contrato.

A caracterização do abuso no contrato de adesão pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, segundo Cláudia Lima Marques (2007, p.294): as normas de proteção ao consumidor da Lei 8.078/90 são de ordem pública e interesse social (artigo 1º do CDC). A sanção específica para as cláusulas abusivas é a nulidade de pleno direito (art.51, caput) ou nulidade absoluta, utilizando-se da terminologia do Código Civil (arts. 166 a 170).

O assunto sobre a caracterização das cláusulas abusivas está prevista também nos tribunais brasileiros, vejamos o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - ALIMENTAÇÃO ENTERAL - COBERTURA NEGADA - PROCEDÊNCIA - APELAÇÃO - CLÁUSULA LIMITATIVA, REDIGIDA SEM DESTAQUE - AFRONTA AO ARTIGO 54, § 4º, DO CDC - PARECER MÉDICO ATESTANDO A NECESSIDADE DE ALIMENTAÇÃO ESPECIAL PARA SOBREVIVENCIA DO PACIENTE E TRATAMENTO PREVISTO NO PLANO - CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA - COBERTURA DEVIDA - DANO MORAL CARACTERIZADO - PRECEDENTES STJ - VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REDUÇÃO PARA R$ 10.000,00, POR ATENDER AOS PARÂMETROS DA CÂMARA E AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão." (artigo 54, § 4º, do CDC). 2. Ademais, revela-se abusiva a exclusão de cobertura de alimentação enteral, quando esta, por indicação médica, mostra-se necessário para o êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. 3. Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. (REsp 907.718/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 20/10/2008) 4. O valor do dano moral deve ser estimado por eqüidade, levando-se em consideração todas as condições das partes, as circunstâncias em que os fatos ocorreram, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, ainda, os parâmetros da Câmara.

(TJ-PR - AC: 5488059 PR 0548805-9, Relator: Carvilio da Silveira Filho, Data de Julgamento: 30/09/2010, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 503)

Uma das conseqüências mais visíveis dessas características é justamente a possibilidade de o juiz declarar a nulidade independentemente de pedido. O parágrafo único do art. 168 do Código de Defesa do Consumidor é claro:

As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Em 5 de maio de 2009, o STJ publicou a súmula 318 que no meio jurídico levantou críticas e discórdias contra o seu teor, a súmula enfatiza a vedação ao julgador para conhece de ofício a abusividade das cláusulas abusivas.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula 381, que trata de contratos bancários, nos seguintes termos: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Com esta súmula, o STJ define seu posicionamento onde proíbe o julgador de ofício declarar abusividade de cláusulas abusivas em contratos bancários, sendo agora necessário que a matéria seja suscitada pela parte interessada, neste caso o consumidor.

Ao analisar o teor desta súmula observamos que o tribunal foi extremamente infeliz em editá-la, pois a mesma padece de vício insanável de ilegalidade e inconstitucionalidade.

O microssistema onde está inserido o Direito do Consumidor tratou das cláusulas abusivas de forma extremamente inteligente ao dispor que estas são nulas de pleno direito. Desta forma não seguiu o parâmetro dualista utilizado pelo Código Civil, onde observamos a existência de dois tipos nulidades, as absolutas e as relativas.

Verificamos que o teor da súmula, vai contra a Constituição Federal, pois garante a Carta que o Estado promoverá a defesa do consumidor, estatuindo a defesa do consumidor como direito fundamental, artigo 5º inciso XXXII, em consequência veio à lei 8.078/90 (CDC) para garantir a ordem pública e o interesse social, o Egrégio Tribunal move-se na contramão dos anseios da sociedade.

Portanto, o reconhecimento da abusividade e consequente declaração de nulidade das cláusulas inseridas em contratos de consumo podem e devem ser conhecidas de ofício (ex officio) pelo magistrado, portanto, independentemente da formulação de qualquer pedido na ação ajuizada pelo consumidor ou até mesmo quando o consumidor figurar como réu. Trata-se, portanto, de exceção à regra de que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, artigo 128 do Código de Defesa do Consumidor.

CONCLUSÃO

Por tudo exposto, evidenciou-se que existem cláusulas abusivas ou obscuras impostas aos consumidores, no intuito de induzir o aderente ao erro sem notar. Em decorrência do contrato de adesão ser o tipo de contrato mais habitual no meio consumerista, demos maior ênfase ao mesmo durante este esboço e a importância de uma Constituição Democrática e progressista para o direito.

A questão primordial, entretanto, foi deixar claro ao consumidor a conscientização do que se tratam cláusulas abusivas nos contratos de adesão, mostrar o que ela pode trazer como malefício à vida cotidiana deste consumidor. Quais são suas perspectivas na Constituição Federal, no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Quais suas conseqüências futuras e os meios cabíveis de solucionar os abusos.

Apesar de existirem leis, normas, jurisprudências, consentimentos de tribunais por todo o Brasil a respeito de cláusulas abusivas, especialmente no que tange aos contratos de adesão, os consumidores são levados à responsabilidade de assumir um contrato que não deixa escolha, que tem como característica principal a unilateralidade.

O contrato é uma relação de obrigação. Essa relação é regida por normas e leis como: Código Civil (C.C), Código de Defesa do Consumidor (CDC), e princípios basilares que encontramos na Constituição Federal e nos Códigos pertinentes, exemplo: Boa-fé e equidade. O que se pretendeu neste trabalho científico foi levar ao conhecimento do consumidor os mecanismos que ele poderá ter para garantir seus direitos em juízo.

O grande crescimento do consumo na sociedade brasileira traduz preocupação a respeito de contratos que não possui flexibilidade ao consumidor, e o contrato de Adesão é um desses.

Dentro deste trabalho pretendeu-se mostrar a importância do estudo sobre um assunto tão relevante, que passa despercebida aos olhos do consumidor hipossuficiente. Apontar que existem meios e maneiras que podem levar o consumidor a procurar seus direitos dentro do Contrato de Adesão e, ainda, que existem fatores que podem implicar na modificação deste contrato, ou até mesmo a sua extinção.

Outro ponto primordial disposto neste estudo foi colocar ao consumidor as desvantagens em relação ao fornecedor, a conseqüência que pode gerar num contrato pelo fato de uma cláusula imposta gerando um desequilíbrio contratual, tendo em vista que, esse mesmo contrato poderá ser alterado pelas leis vigentes.

Conclui-se o presente trabalho, na expectativa de ter alcançados os seus propósitos iniciais, deixando modesto legado ao meio jurídico, acadêmico e sociedade jurídica, na certeza de não se ter exaurido a temática, mas apenas aberto o debate e discussões, que pudessem aclarar idéias e proporcionar ferramenta ao acadêmico, para o exercício de sua profissão.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2005.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Editora Saraiva, 6 Edição revisada e atualizada. 2011.

PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; PASQUALOTTO, Adalberto. Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. v. 26.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, teoria das obrigações contratuais – 23 ed. V.3. Editora Saraiva, São Paulo, 2007.

FELLOUS, Beyla Esther. Proteção do consumidor no mercosul e na união européia. São Paulo: RT, 2003.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2001.

FRISO, Gisele de Lourdes. Código de Defesa do Consumidor Comentado. Editora Primeira Impressão, São Paulo, 2007.

GOMES, Orlando. Contratos. Editora Forense. Rio de Janeiro, 1983.

KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do consumidor, contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 3 .ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

LUCCA, Newton de. Direito do Consumidor. Editora Quartier Latin do Brasil, São Paulo, 2003.

NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o Código de defesa do consumidor. .... ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

OLIVEIRA, José Carlos de. Código de defesa do consumidor: doutrina, jurisprudência e legislação complementar. 3 ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2002

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. .... ed. Rio de janeiro: Forense, 2007. v. 3

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. v. 3

SCHMITT, Cristiano Heineck. Cláusulas abusivas nas relações de consumo; préfacio à 1ª edição Claudia Lima Marques. – 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v. 27

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 2