por Aline Marques Marino*
O Estado está presente diariamente na vida das pessoas, através dos diversos ramos do Direito. A Justiça é monopólio do Estado, assim como o jus puniendi. Na energia elétrica, na água, no gás também podemos vislumbrar a presença estatal. As regras sobre o nascimento, a morte, a tributação, o trabalho e o funcionamento da saúde, da educação e da segurança são estabelecidas pelo Estado. No entanto, há limites para esta atuação, com base na ideia de proteção ao bem coletivo, que restringe as prerrogativas da Administração, senão vejamos.
No Direito Penal, o Estado é dono do direito de punir, porém deverá obedecer o que a lei determina, não podendo aplicar pena sem a prévia cominação legal, tampouco sem lei anterior que a defina.
No Direito tributário, há o princípio da noventena, que estipula o prazo de 90 dias para a cobrança de determinados tributos, a fim de preparar o sujeito passivo para o cumprimento da obrigação tributária.
No Direito do Trabalho, pode-se falar dos contratos, acordos e convenções entre as partes, para determinar as regras trabalhistas válidas. No Direito Civil, há o princípio da autonomia da vontade, a propósito de adquirir uma obrigação na ordem jurídica.
No Direito Administrativo, este limite de atuação sobre o particular fica evidente nos conceitos de discricionariedade e vinculação, bem como no uso e abuso do poder.
Para desempenhar as funções Estatais, a Administração Pública dispõe de supremacia em relação ao particular. Entretanto, esta supremacia tem que obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, entre outros, a fim de evitar arbitrariedades.
A discricionariedade é verificada quando a Administração tem a possibilidade de escolher entre atuar ou não. Já na vinculação, há a obrigação em atuar. Di Pietro (2009, p. 214) traz à baila um exmplo digno de nota: no caso de ocorrência de ilícito administrativo, a Administração deverá atuar, sob pena de condescendência criminosa.
Por estar restrita aos interesses coletivos, a Administração Pública tem regime de atuação peculiar, com as devidas prerrogativas e sujeições. A orientação doutrinária esclarece que “tanto as limitações que a tolhem como os favores que a adoram não visam senão a conformá-la e habilitá-la ao rigoroso alcance de seus fins” (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 382).
Dessa forma, a utilização do poder pela Administração Pública não é ilimitada ou incondicinada. Conforme Hely Lopes Meirelles (2004, p. 108), a Administração deve “empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público”.
Por outro lado, se a utilização desse poder tornar-se anormal, tem-se o chamado “abuso de poder”, tornando o ato administrativo ilegal – total (desvio de finalidade) ou parcialmente (excesso de poder) – ou irregular (abuso de poder). Logo, o ato será reprimido pelo ordenamento jurídico, eis que praticado em desconformidade com os parâmetros legais, e aquele que praticou estará sujeito às medidas disciplinares, civis e criminais cabíveis (GASPARINI, 2009, p. 142 e ss).
Como exemplos de limites à atuação do Estado, o constituinte de 1988 previu o mandado de segurança (proteção à direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder fou autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público – CF, artigo 5º, LXIX), bem como assegurou a qualquer pessoa o direito de representação contra abusos de autoridade (CF, artigo 5º, XXXIV, a). A Lei 4.898/65, por sua vez, pune criminalmente esses mesmos abusos de autoridade.
* Aline Marques Marino é advogada, graduada em Direito pelo UNISAL-U.E. de Lorena, Especialista em Direito Administrativo pelo AVM Faculdade Integrada e WDireito, e Mestranda em Concretização dos Direitos Sociais, Ecnômicos e Culturais e dos Direitos de Titularidade Difusa e Coletiva pelo UNISAL-U.E. de Lorena. Contatos: (12) 98867-9398; [email protected]
