Vivemos num país tropical, abençoado por Deus e lindo por natureza!
Contudo essa realidade nem sempre é sentida por nós... somos consumidores e por isso experimentamos dissabores envolvendo os preços dos produtos que desejamos e também os impostos e taxas agregados a eles.
Apesar da abundância de água que dispomos aqui, temos tido nos últimos tempos problemas com a escassez e seca de nascentes de água potável.
Por esse motivo, a produção de energia elétrica queda prejudicada. Isso porque obtemos a energia elétrica através do aproveitamento do potencial hidráulico de um rio. E sem rio, sem água, não há energia elétrica suficiente para toda a demanda do país. Contudo isso deve ser revisto em artigo oportuno, por especialistas no assunto.
O que queremos aqui é demonstrar que a energia elétrica por depender de forças naturais apresenta-se como uma mercadoria cara. Mercadoria essa que não vivemos sem... seja para resfriar o ar, conservar alimentos, banho, limpeza... e uma infinidade de usos.
Sabemos que é o Poder Público quem regulamenta a comercialização da energia elétrica (Lei nº 10.848/2004, Lei nº 9.648/98 e Lei nº 9.074/95). Desde a década de 1990, são separados os segmentos de geração, transmissão e distribuição da energia, os quais passaram a ser administrados por agentes específicos. A geração, transmissão e distribuição de energia são reguladas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).
Vemos que a natureza jurídica da energia elétrica é mercadoria. E como tal é tributada pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Desta forma, para ser tributada a mercadoria deve ser efetivamente consumida. Como um dos aspectos da hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica é o efetivo consumo pelo destinatário, os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo. A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento de energia.
Contudo, o que vemos em contas de energia elétrica são cobranças indevidas do tributo sobre percentuais de tarifas que não se enquadram no conceito de mercadoria, transporte, tampouco corresponde a base de cálculo do referido imposto; são tão somente etapas necessárias ao fornecimento da energia elétrica.
Outrossim, a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais (atividade-fim). Portanto, transmissão e distribuição de energia não se tratam de “circulação de mercadoria”.
Então podemos considerar ser indevida a exigência de ICMS sobre Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).
Por quedar inconstitucional e ilegal a exigência de tributos sobre a TUST e a TUSD, o consumidor de energia elétrica, ou seja, o contribuinte de fato (e o de direito, relativamente a TUST exigida de consumidor ligado à rede básica ou de autoprodutor que dela retira energia) tem legitimidade para contestar esse valor perante o Judiciário e se ver livre de exigências indevidas.
Ad argumentandum, todos podem pleitear juridicamente que o Poder Público se abstenha de cobrar tributo indevido... desde pessoa física, consumidor comum de energia elétrica até as grande empresas (salvo aquelas que já utilizam o ICMS pago na conta de energia como crédito nas suas operações seguintes que incidam o tributo).
Falamos aqui numa economia de por volta de 10% (dez por cento) do valor exarado nas contas de energia elétrica. Valor significativo!!! Por óbvio, essa economia vai depender do volume de consumo e também de cada Estado e de cada concessionária de energia elétrica. Isso porque pode haver alterações de alíquota do ICMS e dos valores das tarifas (TUST e TUSD) que são vinculadas à base de cálculo do imposto.
Nossos tribunais, incluindo aqui o Colendo Superior Tribunal de Justiça, já firmaram entendimento pela não incidência do imposto sobre as referidas tarifas de distribuição e transmissão de energia.
Diante do exposto, contribuintes em todo território nacional tem buscado auxílio perante o Judiciário para que se vejam livres de cobrança indevida do ICMS sobre as tarifas mencionadas.
Aconselhamos então contatar com um profissional do direito que tem a perícia de averiguar caso a caso a viabilidade da demanda.
Não pague além do que é devido! A vida já está bastante cara para enriquecer ilicitamente o Estado!
Gisele Nara Coelho de Pinho Cruz
Advogada no escritório Divino Félix e Cunha Advogados Associados
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