Ao adentrar na esfera familiar, mais precisamente quanto à responsabilidade dos pais sobre os filhos menores, logo se torna sabido que este é um direito irrenunciável, levando-se em conta a vulnerabilidade da criança e do adolescente.
Nesse sentido, o ordenamento jurídico confere aos pais deveres em virtude do exercício familiar, como logo se evidencia na Carta Magna de 1988, donde no art. 227, caput e art. 229, atribuem à família o dever de educar, bem como outras obrigações, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
A responsabilidade também está presente no Estatuto da Criança e do Adolescente, conferindo aos pais além das obrigações materiais, as afetivas, morais e psíquicas, conforme preconizado no art. 3º do referido estatuto, onde toda criança e adolescente possuem direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, a fim de lhes proporcionar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Nessa mesma esteira, o Código Civil de 1916 no art. 1521 previa a responsabilidade dos pais pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores, que estivesse sob o seu poder e companhia e, posteriormente com o Código Civil de 2002, mais precisamente no art. 932, inciso I, o termo “poder” foi substituído por “autoridade”, visando esclarecer que a responsabilidade é somente dos pais que exercem, de fato, a autoridade sobre o filho menor,in verbis:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; [...]
Mais adiante, o art. 933 não obriga a comprovação de culpa in vigilando dos pais, devendo estes responder pelos danos causados por seus de forma objetiva e, consoante o entendimento doutrinário e dos Tribunais, a responsabilidade dos causadores diretos do dano deve ser analisada de forma subjetiva, devendo comprovar a culpa por parte do menor.
As divergências se iniciam quando os pais não residem mais no mesmo teto, pois certos julgadores entendem que a mens legis ao aplicar o termo “companhia” referiu-se ao termo “guarda”.
O que irá influenciar nas decisões é a interpretação dada ao art. 932 do Código Civil, pois, por vezes, aquele que não possui a guarda, não poderá ser responsabilizado, como se evidencia no julgado a seguir:
1. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - DISPARO DE ARMA DE FOGO - LESÕES CORPORAIS CONFIGURADAS - DEMANDA AJUIZADA CONTRA OS GENITORES DO AUTOR DOS DISPAROS - PAIS SEPARADOS JUDICIALMENTE - MENOR SOB A GUARDA MATERNA - FALTA DE PODERES DE VIGILÂNCIA DO GENITOR - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PAI RECONHECIDA - EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RELAÇÃO A ELE - EXEGESE DO ART. 1.521 DO CÓDIGO CIVIL DE 1.916. Se o casal se encontra separado judicialmente, responde pelo ato do filho somente o cônjuge que ficou com a guarda, pois o outro não tem poderes de vigilância sobre o menor. 2. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS - DEVER DE INDENIZAR INARREDÁVEL - MONTANTE INDENIZATÓRIO APLICADO COM PARCIMÔNIA ÀS DIMENSÕES DO DANO SUPORTADO PELA VÍTIMA E AO RECONHECIMENTO DA CULPA CONCORRENTE - MANUTENÇÃO DO VALOR DETERMINADO EM PRIMEIRO GRAU. O dano estético está ligado à aceitação social do indivíduo marcado por um aleijão, ou qualquer outra alteração física que provoque reação, enquanto que a indenização por dano moral objetiva, mais precisamente, a compensação interior da vítima, isto é, um meio de conformá-la em razão do que veio a sofrer e com a convivência que terá em sua lembrança, visto que toda vez que se deparar com as limitações decorrentes do acidente sofrerá intrinsecamente, ainda que sozinha e afastada do convívio humano. O arbitramento do valor da indenização incumbirá ao juiz, que o fixará observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento, tampouco seja inexpressivo a ponto de não atender aos fins a que se propõe. 3. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SC - AC: 676425 SC 2008.067642-5, Relator: Mazoni Ferreira, Data de Julgamento: 16/06/2009, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Lages). (grifo nosso).
Ocorre que o ato de educar, transmitir valores sociais e morais, bem como zelar pelo filho se sobrepõem ao simples fato dos pais não residirem sobre o mesmo teto, portanto, não podendo confundir a relação afetiva do casal com a unidade familiar, pois esta, não se extingue com o fim do casamento, mas se perdura no tempo.
Fato este que levou a alteração no art. 1583, § 3º do Código Civil, onde obriga ambos supervisionarem seus filhos, constando a seguinte redação:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º. [...]
§ 2º. [...]
§ 3º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. [...]
Por seguinte e não menos importante, o art. 1589 do referido Código, determinou que “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Portanto, nesse caso, não há de se falar no afastamento da culpa in vigilando do pai ou da mãe que não possua a guarda da criança ou adolescente.
No entendimento da ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias,
A convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas do filho. Com isso, quem não detém a guarda tem o dever de conviver com ele. Não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e reflexos no seu desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida.
O respeitável professor Gustavo Tepedino leciona que embora a guarda seja exclusiva de um dos genitores, não ocorrerá restrição ao poder familiar do outro, apenas quanto a sua companhia aos filhos. Nessa mesma esteira, ainda leciona que o mesmo também ocorre no sistema jurídico italiano, pois “ao cônjuge a quem é confiada a guarda dos filhos, após a separação, é atribuído o exercício da autoridade parental, sem prejuízo de mecanismos de controle sobre a educação e instrução dos filhos, por parte do outro, destituído do respectivo exercício”.
Nesse sentido, mister se faz demonstrar o julgado a seguir:
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELOS ATOS ILÍCITOS DE FILHO MENOR - PRESUNÇÃO DE CULPA - LEGITIMIDADE PASSIVA, EM SOLIDARIEDADE, DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA - POSSIBILIDADE - NÃO OCORRÊNCIA IN CASU - RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I - Como princípio inerente ao pátrio poder ou poder familiar e ao poder-dever, ambos os genitores, inclusive aquele que não detém a guarda, são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. II - A responsabilidade dos pais, portanto, se assenta na presunção juris tantum de culpa e de culpa in vigilando, o que, como já mencionado, não impede de ser elidida se ficar demonstrado que os genitores não agiram de forma negligente no dever de guarda e educação. Esse é o entendimento que melhor harmoniza o contido nos arts. 1.518, § único e 1.521, inciso I do Código Civil de 1916, correspondentes aos arts. 942, § único e 932, inciso I, do novo Código Civil, respectivamente, em relação ao que estabelecem os arts. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e 27 da Lei n. 6.515/77, este recepcionado no art. 1.579, do novo Código Civil, a respeito dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. III - No presente caso, sem adentrar-se no exame das provas, pela simples leitura da decisão recorrida, tem-se claramente que a genitora assumiu o risco da ocorrência de uma tragédia, ao comprar, três ou quatro dias antes do fato, o revólver que o filho utilizou para o crime, arma essa adquirida de modo irregular e guardada sem qualquer cautela (fls. 625/626). IV - Essa realidade, narrada no voto vencido do v. acórdão recorrido, é situação excepcional que isenta o genitor, que não detém a guarda e não habita no mesmo domicílio, de responder solidariamente pelo ato ilícito cometido pelo menor, ou seja, deve ser considerado parte ilegítima. V - Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 777327 RS 2005/0140670-7, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 17/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2009). (grifo nosso).
Pode-se entender que ambos os cônjuges possuem a responsabilidade pelos filhos, mesmo aquele que não é detentor da guarda, com exceção para os casos que não concorrerem com culpa para que o dano se consume.
Portanto, pode-se concluir que o legislador impôs a obrigação para os genitores de promoverem a manutenção da educação, formação social, psíquica e mantença da criança e do adolescente, independente de possuírem a guarda, pois ambos são responsáveis por sua formação.
No momento em que “concorreram” para o nascimento, ambos assumiram a responsabilidade, portanto respondem de forma objetiva e caso não cumpram com sua função, cabe ao Estado promover a intervenção, visando a preservação de todos os seus entes.
Mesmo que separados, os cônjuges estão investidos na função do pai e da mãe, devendo zelar pelos seus filhos, garantindo dessa maneira a manutenção do exercício do poder familiar.
