Advogando na área da saúde, me vi um dia com uma ação de uma "moça" com seus quarenta e poucos anos com o sonho de se tornar mãe.
Não tinha condições de arcar com os custos do tratamento de fertilização in vitro, já que o tratamento gira em torno de seus R$ 26.000,00 (por procedimento), então me procurou e resolvemos entrar com uma ação de obrigação de fazer cumulada com tutela antecipada.
Pesquisei, estudei, elaborei sua ação...
Depois de elaborada a petição, passei mais dois dias revisando e procurando algo que pudesse acrescentar. Como no Estado de São Paulo os processos correm de forma eletrônica, fiz o protocolo, eram aproximadamente 09:00, a ação foi distribuída para a 2ª Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro.
Para minha surpresa e da autora, no final da tarde havia sido deferida a tutela antecipada.
O processo até hoje corre, já que o plano tenta de todas as formas reverter a decisão de 1ª instância que julgou procedente a ação, porém com o tratamento realizado a autora conseguiu seu grande objetivo, o de se tornar mãe.
Após esta vitória passei a advogar para várias mulheres com o mesmo problema, inclusive com ações em outros estados, algumas com sucesso, outras não. Infelizmente cada juiz tem seu ponto de vista sobre a lei 9656/98 e seu artigo 35-C, que assim preleciona:
“ Art. 35 – C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I- de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; II – de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicação no processo gestacional; III – de planejamento familiar. ”
Entretanto o que tenho visto em decisões recentes é que a grande maioria dos juízes tem se manifestado em favor das autoras, em virtude da sumula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo, a qual determina que havendo indicação médica é abusivo a negativa de cobertura de custeio de tratamento pelos planos de saúde:
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Esta súmula, trás grandes esperanças para aquelas que sonham em se tornarem mães e não tem condições de pagar pelo tratamento.
Abaixo selecionei algumas decisões favoráveis em que advoguei:
XXXXX ajuizou a presente obrigação de fazer contra UNIMED PORTO ALEGRE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO alegando, em síntese, que mantem contrato de seguro saúde com a ré e necessita do tratamento mencionado na inicial. O réu apresentou contestação em que sustentou que o tratamento não pode ser fornecido em virtude de falta de ausência de previsão do tratamento no rol da ANS. Houve réplica. Esse o relatório. Fundamento e decido. A ação é procedente. Com efeito, como se verifica da contestação, não há cláusula contratual que vede expressa e especificamente o tratamento objeto dos presentes autos. Nesse contexto, entendo que a referência contratual a procedimentos constantes do rol da ANS não é suficiente para exclusão do tratamento, pois para restrição de direito do consumidor é necessária a existência de cláusula que exclua expressa e especificamente o procedimento. Posto isso, ante a ausência de exclusão contratual expressa, entendo que se aplica ao presente caso do art. 35,C-III, da Lei 9.656/98, que prevê cobertura de atendimento para os casos de planejamento familiar. Nesse sentido: "PLANO DE SAÚDE. Paciente com diagnóstico de infertilidade primária, com baixa reserva ovariana, necessitando realizar o tratamento de fertilização in vitro. Patologia não excluída da cobertura contratual e listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças. Prescrição de fertilização in vitro. Cobertura devida. Inteligência dos artigos 10, caput, e 35-C, III, da Lei 9.656/98. Obrigatoriedade da cobertura do atendimento nos casos de planejamento familiar, o que inclui direito de constituição de prole. Art. 2º, da Lei 9.263/1996. Inaplicabilidade do art. 10, III, da Lei 9.656/98 por ausência de subsunção. Inseminação artificial não pode ser confundida com fertilização in vitro, por se tratar de procedimentos distintos. Sentença reformada. Apelo provido" (TJSP, APELAÇÃO nº 1054828-54.2017.8.26.0576). Posto isso, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação para condenar o réu prestar/custear para a autora o tratamento mencionado na inicial (fertilização "in vitro"). Ante a sucumbência, condeno a ré na custa e despesas processuais e em honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa. Concedo tutela de urgência em sentença e determino que a ré providencia do quanto necessário para o tratamento mencionado na inicial no prazo de sessenta dias, sob pena de incidir em multa diária de R$ 200,00, limitada a R$ 50.000,00. P.R.I.C
PLANO DE SAÚDE - Ação de obrigação de fazer - Autora que pretende o custeio do tratamento de reprodução assistida (fertilização in vitro) diante do quadro de endometriose - Procedência do pedido - Inconformismo da ré - Desacolhimento - Aplicação do disposto no art. 252 do RITJSP - Operadora-requerida que é parte legítima para figurar no polo passivo da ação - Preliminar afastada - Autora que foi diagnosticada como portadora de endometriose - Abusividade da negativa de cobertura - Lei nº 9.656/98 que estabelece expressamente a obrigatoriedade de atendimento nos casos de planejamento familiar - Observância do art. 35-C, inc. III, do referido diploma legal - Fertilização in vitro que compõe o tratamento expressamente indicado por médico especialista - Doença, ademais, não excluída da cobertura contratual - Precedentes desta Colenda Câmara - Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 1027269-53.2017.8.26.0114; Relator (a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/11/2017; Data de Registro: 13/11/2017)
Processo: xxxxx-68.2017.8.26.0002 - Procedimento Comum
Requerente: xxxxxxxx
Requerido: Amil Assistência Médica Internacional S.A.
Vistos.
(...) II. A autora é segurada da ré e não consta da carta resposta de fls.32 que esteja em débito com o pagamento dos prêmios mensais pelo plano de saúde. O motivo da recusa da ré em dar cobertura ao procedimento de fertilização in vitro é sua não contemplação no rol de coberturas obrigatórias da ANS, segundo citado documento de fls.32. A FIV - fertilização in vitro - foi prescrita à autora "como única forma para gestar", em razão de ter sofrido salpingectomias (remoção das trompas de falópio). Outrossim, anotam os Médicos a urgência do tratamento de fertilização in vitro, por apresentar a autora mais de quarenta anos de idade e menor reserva ovariana detectada por exames. É o que se confere dos relatórios médicos de fls.35, 36, 37, 38 e 40. Dispõe o art. 35-C da Lei 9.656/1.998, com a redação dada pela Lei 11.935/2.009: É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: ... III - de planejamento familiar. No mais, reza a Súmula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS (DJE de 28/02/2013, pág. 1). Diante do quadro, verificada a probabilidade do direito alegado, no sentido de ser abusiva a recusa de cobertura pela ré, e conferido o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação à autora, com a demora do provimento jurisdicional, concedo a medida de tutela de urgênciapara determinar à ré que custeie o procedimento de fertilização in vitro a ser realizado pela autora, até êxito ou eventual desaconselhamento médico, incluindo os exames necessários para tanto, os medicamentos e materiais (todos prescritos pelo Médico condutor do tratamento) e as despesas médicas, hospitalares e laboratoriais, na clínica de reprodução humana eleita conforme fls.40, anotados indicativos de que a ré não possui convênios realizados para tanto. Cópia desta decisão, assinada digitalmente, deverá ser impressa pela autora e encaminhada à ré, comprovando-se nos autos. Resolvida a questão da concessão ou não da gratuidade processual à autora, citese a ré por correio. O prazo de contestação é de quinze dias úteis. A falta de contestação implicará em revelia e seus efeitos.
Santos, 17 de julho de 2018.
Wilson Roberto Pereira Junior
Advogado especializado em direito da saúde.
