CAPÍTULO I - PRINCÍPIO DO PODER FAMILIAR
1.1 ORIGEM
Na Roma Antiga tínhamos a figura do “pater familias”, que era exercido sobre todas as coisas e componentes do grupo familiar, incluindo os filhos, a esposa, os escravos e as pessoas assemelhadas, e a tudo que fosse considerado pela grande família romana um poder de propriedade, que era exercido pelo chefe familiar que era o patriarca.
Já no Brasil está idéia veio retratada pela figura do Pátrio Poder, trazido pela Lei n. 3.071 de 01 de janeiro de 1916, que instituiu o Código Civil de 1916, seguindo as diretrizes da constituição da República de 1891, abstraindo a mesma linha de raciocínio da Roma Antiga, onde o patriarca era o soberano ante sua esposa, filhos e os respectivos bens destes e era o responsável por tudo.
Com o advento da Constituição de República de 1988, a figura do Pátrio Poder passa a ter o seu significado a aplicabilidade ultrapassada, haja vista que no art. 5º, I nos revela que homens e mulheres são iguais perante a lei, nos direitos e obrigações, daí originou-se a necessidade na alteração do conceito de Pátrio Poder. Em 10 de janeiro de 2002, por meio de Lei n. 10.406 foi instituído o novo Código Civil, que dentre suas alterações evoluiu no que tange a figura do Poder Familiar, sendo que aqui, o homem e a mulher são titulares do poder de igual forma quanto à pessoa e os bens da sua prole, extinguindo a figura do Pátrio Poder onde o titular era somente o patriarca.
Assim, após passar por uma estupenda evolução histórica decorrente de uma real necessidade em detrimentos de preceitos fundamentais de acordo com o atual Estado Democrático de Direito, chegamos a figura do Poder Familiar, onde há equiparidade no exercício entre os pais, sendo que aqui a mulher passar a integrar este poder quanto a órbita familiar com iguais direitos e deveres do homem.
1.2 CONCEITO E FINALIDADE
O Poder Familiar é compreendido como um micro ordenamento jurídico no âmbito familiar de acordo com os costumes de cada grupo, exercidos pelos pais cumulativamente, quanto à pessoa e os bens de seus filhos, apregoado pelo múnus público, cuja finalidade e a proteção do menor visando todos os interesses benéficos a este, a finco de garantir a subsistência digna a até alcançar a maior idade.
Segundo Diniz (2012, p. 601)
O Poder Familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Idéia que é reforçada pelo entendimento de Rodrigues (2004, p. 356).
O Poder Familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e os bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.
O fato de a Lei impor deveres aos pais, com o fim de proteger os filhos, realça o caráter de múnus público do Poder Familiar. E torna irrenunciável.
Ao passo em que temos direitos e deveres dos pais para com sua prole, temos a recíproca, onde a prole também possui prerrogativas e deveres enquanto menores ou não emancipados em relação aos seus pais, tudo isto para garantir o que preceitua o art. 227 do Constituição Federal de 1988.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim podemos concluir que o conceito do Poder Familiar está diretamente ligado a uma norma legal que segue paralelamente aos costumes de cada grupo familiar a fim de estabelecer a ordem no âmbito familiar, para compor o convívio em sociedades destes grupos familiares.
1.3 ABRANGÊNCIAS DO PODER FAMILIAR
Após conceituarmos o que é o poder de familiar, insta salientar onde esta o campo de abrangência, para tanto, cabe ressaltar os modelos de famílias tradicionais que são aquelas formadas pelo homem e a mulher em plena convivência na atividade do matrimônio ou de uma união estável, juntamente com seus filhos biológicos ou adotivos. E aqui não podemos confundir o conceito de família e exercício do Poder Familiar, haja vista que o primeiro contextualiza a convivência de um conjunto de pessoas formada pelos pais e filho o ultima é o exercício de um poder que pode ser exercido por pais quanto à pessoa dos filhos mesmo que estejam separados.
Conforme preceitua o Código Civil em seu art. 1.630. “Os filhos estão sujeitos ao Poder Familiar, enquanto menores”.
Também é válido salientar os novos modelos de famílias aceitos em nosso ordenamento jurídico de acordo com a evolução da sociedade, que deixou de lado o conservadorismo e passou a aceitar uma maior desenvoltura dos personagens componente dos grupos familiar, podendo ser compreendidos somente por um dos genitores e sua prole, por um irmão maior de idade responsável pelos irmãos menores de idade, dois pais ou duas mães em consonância a união homoafetiva, Avós e netos, dentre outros inumeros casos onde há uma espécie de associação entre familiares que convivem no mesmo ambiente.
Segundo Rodrigues (2004, p. 359)
156. Pessoas sujeitas ao Poder Familiar – Os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação, estão sujeitos ao Poder Familiar, enquanto menores (CC, art. 1.630), ou seja, até 18 anos. Quando nascidos fora do casamento, só estarão os que forem legalmente reconhecidos, pois como para aqueles filhos só o reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco, é óbvio que sem aquele não se pode falar em pátrio poder.
Entendimento doutrinário seguido também por Diniz (2012, p. 606).
Pelo art. 1.630 do Código Civil sujeitam-se, portanto, à proteção do Poder Familiar todos os filhos menores advindos, ou não, de relações matrimoniais; reconhecidos e adotivos. Os não reconhecidos pelo pai, ante o fato de ser a maternidade em regra sempre certa, submeter-se-ão, como vimos, enquanto menores, ao Poder Familiar da mãe, que os reconheceu (RT, 505:68). Se esta for desconhecida, ou incapaz de exercer o Poder Familiar, por estar sob interdição ou por ter sido dele suspensa ou destituída, ou ainda, se não for reconhecida por nenhum dos pais, nomear-se-á um tutor ao menor (CC, art.1.633).
Insta salientar, que no a figura do tutor quanto à pessoa do menor não emancipado representa uma substituição aos pais biológicos, decorrente de ausência dos pais, destituição ou suspensão do Poder Familiar, aos tutores são transferidos os mesmos poderes que eram dos pais, estendendo os direito e obrigações quanto ao menor, todavia não constituindo aqui o múnus público, mais recaindo a mesmas responsabilidades, com o fim no alcance da maior idade do tutelado.
Já a figura do curador é diferente, pois o curatelado é maior idade e a situação decorreu de um estado de necessidade, decorrente de uma enfermidade grave ou embriagues habitual que impede o exercício da capacidade civil que pode ser temporária ou permanente, aqui não existe mais a figura do Poder Familiar que foi extinta com alcance da maioridade civil.
Igualmente, cumpri salientar o conteúdo do Poder Familiar reflete a um complexo de normas entre prerrogativas e deveres recíprocos entre pais e filhos. Vejamos.
Segundo Diniz (2012, p. 606/609)
O Poder Familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados.
Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores (CC, art. 1.634):
{C}1) Dirigir- lhes a criação e educação (CF, art. 229; Lei n.. 8.069/90, arts. 4º, 19,21,53 e 55; Lei n.. 9.394/96, art. 6º, com redação da Lei n.. 11.114/2005), provendo-os de meios materiais para sua subsistência e instrução de acordo com seus recursos e sua posição social, preparando-os para a vida, tornando-os úteis à sociedade, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Cabe-lhes ainda dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando seu espírito e caráter, aconselhando-os e dando-lhes uma formação religiosa. Cumpre-lhes capacitar a prole física, moral, espiritual, intelectual e socialmente em condições de liberdade e de dignidade (ECA, arts. 1º, 3º, 4º e 15). A norma jurídica prescreve que compete aos pais dirigir a criação e educação dos filhos, respeitando seus direitos da personalidade, garantindo sua dignidade como seres humanos em desenvolvimento físico-psíquico, mas nada dispõe sobre o modo como devem criá-los e muito menos como devem executar os encargos parentais. Isto é assim porque a vida íntima da família se desenvolve por si mesma e sua disciplina interna.
Se os pais não cumprirem o dever legal e moral de educar e criar seus filhos, perderão o Poder Familiar (CC, art. 1.638, II), sofrerão as sanções previstas no Código Penal (art. 244 e 246) para o crime de abandono material e intelectual dos menores, e, ainda, arcarão com a responsabilidade civil pelo dano moral causado aos filhos, relativamente aos seus direitos da personalidade.
Como os pais são civilmente responsáveis pelos atos dos filhos menores que estão em sua companhia e guarda, o direito de guarda abrange, necessariamente, o de vigilância, que torna efetivo o poder de dirigir a formação moral do menor. Ante o poder-dever de educação, correção e vigilância, poderiam os pais proibir a frequência a certos locais, a leitura de livros impróprios ou a amizades com determinadas pessoas, abrir correspondência de filhos menor, ouvir ligação telefônica, revistar seus objetos pessoais, usar aparelho rastreador antissequestro etc.? Como, nos ensina José de Oliveira Ascensão, o conceito de privacidade é inerente a um circunstanciona lismo do caso concreto, não se pode olvidar que o menor, estando em formação, desenvolvendo-se física e mentalmente, deve acatar as deliberações dos pais, detentores do Poder Familiar, desde que não atentatórias à sua dignidade e voltadas à proteção integral de seus interesses, ao respeito de seus direitos e ao aprimoramento de sua formação e educação (ECA, art. 22 e 98, II, CF, art. 229, CC, arts. 1.634,1.689 e 1.693). Além do mais, como os pais têm o direito de ter a prole em sua companhia, vivendo com eles. Se os pais estiverem separados de fato, os direitos de ter os filhos em sua companhia e guarda cabe tanto ao pai como a mãe. Se os filhos menores forem confiados à guarda da mãe, não há ofensa ao Poder Familiar, por que o direito de guarda é da natureza, e não da essência, do Poder Familiar, podendo até ser confiado a outrem (RT, 178:162).
Exigir que lhes prestassem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, sem juízo de sua formação. Os menores deverão não só respeitar e obedecer aos pais, mas também prestar-lhe serviços compatíveis com sua situação, participando da mantença da família, preparando-se para os embates da vida. A fim de proteger o menor, a lei proíbe que trabalhe fora do lar até os 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (CLT, art. 403 e 428; CF art. 7º, XXXIII; Decreto n. 5.598/2005, art. 2º 6.481/2008, art.3º; Lei n.. 8.069/90, art.60), e à noite ate os 18 anos ( art.404). O adolescente, maior de 14 anos, para que possa trabalhar, precisara cursar escola, sendo assegurada a bolsa de aprendizagem (Lei n.8.069/90, art.64). E será proibido ao menor aprendiz não só o trabalho noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte, mas também o perigoso, insalubre ou penoso e ao realizado em local que lhe seja prejudicial ou que não lhe permita a frequência à escola (Lei n.. 8.069/90, art. 67). Pode-se exigir do menor execução de pequenas tarefas domesticas ou remuneradas, desde que acatem as restrições da legislação trabalhista e não haja risco ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e educacional.
Assim pode-se compreender que todos os caso em que há a figura do Poder Familiar, está deve ser apregoada a finco de suprir a necessidade legal, ao passo que contribui para o convívio em sociedade por compor direitos e deveres recíprocos entre pais e filhos de acordo com o modelo de família conceituado pela sociedade conservadora ou pelos modelos de famílias atuais recepcionados pela outra parte da sociedade que nos revela uma sociedade com visões modernas
1.4 EXERCÍCIOS DO PODER FAMILIAR
O exercício do Poder Familiar corresponde a atividade que é exercida pelos pais cumulativamente ou separadamente, ou tutores em detrimento dos filhos ou tutelados com fito de forjar o caráter idôneo do menor dirigindo-lhe a criação e educação, e exigindo-o que lhe preste obediência quanto as normas pré estabelecidas no âmbito familiar.
Vejamos o que versa o Código Civil, no art. 1634.
“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o Poder Familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
“VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”.
Segundo Coelho (2012, p.207)
Ao Exercício do Poder Familiar correspondem os seguintes direitos (CC, art. 1.634): dirigir a criação e educação. O mais importante direito associado ao Poder Familiar é o de dirigir a criação e educação do filho. É o direito ao qual tenho me referido pela idéia de preparação para a vida. Na Lei incluem os de definir as regras a serem observadas em casa e a de impor seu cumprimento: horário de acordar e dormir, de fazer as refeições, responsabilidade pela arrumação do quarto, uso dos equipamentos domésticos (computador, por exemplo) por todos os membros da família etc. Também é direito dos pais escolherem a escola dos filhos, até o grau médio, devendo levar em consideração a opinião deles quando se revelar madura.
Constitui um poder-dever dos pais a devida criação de sua prole, atribuído pelo múnus público (Função Pública) decorrente de em encargo compulsório do Estado aos pais com escopo destes zelarem pelo futuro digno e/ou idôneo de sua prole, que serão postos em sociedade com o alcance da maioridade civil. Assim sendo o também fica caracterizado que o Poder Familiar é um direito-função que estabelece um ponto mediano entre o poder e o direito subjetivo.
Por sua vez comenta Diniz (2012, p.602).
Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo o Poder Familiar um direito-função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediaria entre o poder e o direito subjetivo.
Por ser uma atribuição compulsória do Estado é irrenunciável, todavia a atividade desarrazoada em detrimento ao Poder Familiar pode causar a suspensão ou até mesmo a perda deste exercício.
Segundo Venosa (2012, p.312)
Cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-o e criando-os. O Poder Familiar é indisponível. Decorrente da paternidade natural ou legal, não pode ser transferida por iniciativa dos titulares para terceiros.
Idéia reafirmada pelo Estatuto da Criança e Adolescente – ECA em seu art. 22. “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.
Tendo por bem, que compete aos pais dirigir a criação e educação do menor para que este seja posto em sociedade, vejamos os métodos e ferramentas que viabilizam o exercício do Poder Familiar de acordo com a antiga redação do Estatuto da Criança e Adolescente – ECA. Com a redação da antiga do ECA, os pais poderiam utilizar-se dos castigos físicos, meio degradante ou cruel de forma moderada, além da mera admoestação verbal para auxiliar o poder coercitivos dos pais face aos filhos. É claro que quando se diz de forma moderada torna-se difícil de traçar ou aferir o que seria moderado por ser algo subjetivo de cada agente, todavia tínhamos a figura do excesso, se o excesso causar lesões graves ao menor ou oferece risco a vida deste estaria fora do conceito moderado na atribuição dos castigos físicos moderados, tão logo enquadraria em algumas das causas de suspensão ou até mesmo a perda do Poder Familiar.
No que tange os castigos físicos moderados temos:
a) Deixar o menor de joelhos posto ao solo com ou sem as mãos levantadas por determinado tempo;
b) Bater com a palma da mão no bumbum ou na mão do menor;
c) Bater com cinto ou chinelo no bumbum ou nas pernas ou na mão;
d) Bater com um pequeno galho de árvore no bumbum ou nas pernas ou na mão;
Agora ao que se refere à Admoestação Verbal consiste em um discurso oral ofensivo ou não com fito de fazer com que o menor reconheça o erro, que é trazido pelo jargão popular que traduz a “advertência verbal” ou “pagar um sapo”.
Caso o agente na atribuição de alguns destes castigos físicos incorresse em excesso, este seria penalizado. Vejamos no que nos revelo o art. 1.638, CC “Perderá por ato judicial o Poder Familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho”. Portanto a redação antiga da legislação já havia punição severa, por sinal.
No que tange as penalidades decorrentes do Poder Familiar em relação aos pais, temos duas, sendo-as a suspensão e a perda do Poder Familiar, que será explicada no próximo tópico.
É válido ressaltar que não existe diferença entre pais biológicos adotivos face aos respectivos filhos ao que se refere as prerrogativas, deveres e punições atribuídas pela lei.
Sendo assim, podemos concluir que o exercício do Poder Familiar é exercido tanto pela família natural quanto a substituta em relação aos filhos, ao passo que os pais são investidos de uma função pública com escopo de criar e educar a criança ou adolescente forjando-o um caráter idôneo a fim de entregá-lo a sociedade, devendo estes pais utilizarem das ferramentas que viabilizem esta condução e correção dos filhos, sendo vendado qualquer excesso sob penalidade atribuída em legislação penal e cível como a suspensão ou a perda definitiva do Poder Familiar.
1.5 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
A suspensão do Poder Familiar ocorre por uma espécie de falta grave cometida pelo pai, ou a mãe, ao abusar de sua autoridade desarrazoadamente, faltando aos deveres atribuídos pelo múnus público apregoado pelo Estado ou dilapidando os bens dos filhos pela má administração, cabe à autoridade judiciária, requerendo algum parente, ou o nobre representando do “Parquet”, adotar à medida que lhe pareça viável acerca segurança e garantia das prerrogativas do menor e seus haveres, até suspendendo o Poder Familiar, quando convenha, sendo a suspensão decretada por um juiz de direito e nomeando um curador especial no decorrer da ação.
Segundo Diniz (2012, p. 613/614)
Suspensão do Poder Familiar
Sendo o Poder Familiar um múnus público que deve ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados, o Estado controla-o, prescrevendo normas que arrolam casos que autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exercício temporariamente, por prejudicar o filho com seu comportamento, hipótese em que se tem a suspensão do Poder Familiar, sendo nomeado curador especial a menor no cursor da ação. Na suspensão, o exercício do Poder Familiar é privado, por tempo determinado, de todos os seus atributos ou de partes deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns. P. ex., poderá o juiz privar o pai da administração do patrimônio do filho, se lhe esta arruinando os bens, restaurando-se os com a expiração do prazo. Deveras, desaparecendo a causa que deu origem à suspensão, o pai poderá retornar ao exercício do Poder Familiar.
É, pois, uma sanção que visa a preservar os interesses do filho, afastando-o da má influência do pai que viola o dever de exercer o Poder Familiar conforme a lei.
As causas determinantes da suspensão do Poder Familiar estão arroladas, genericamente, no Código Civil, art. 1.637 (abuso do pai ou da mãe; falta de deveres paternos – se deixa o filho em estado habitual de vadiagem, libertinagem, criminalidade; se o privam de alimentos, pondo em perigo sua saúde ou se o maltratam; e dilapidação de bens do filho), para que o juiz, a requerimento de algum parente ou do Ministério Público, possa adotar medida que lhe pareça mais conveniente à segurança do menor e seus haveres, suspendendo, até quando convenha o Poder Familiar. Também a Lei n.. 8. 069/90, arts. 24 e 129, X, estatui que a autoridade judiciária poderá decretar a suspensão do Poder Familiar do pai ou da mãe que der causa a situação irregular do menor. Suspende-se, igualmente, o exercício do Poder Familiar, se o pai ou a mãe sofrer condenação por sentença irrecorrível, por ter cometido crime cuja pena exceda a 2 anos de prisão (CC, art. 1.637, parágrafo único). E pela Lei n.. 12.318/2010 (art. 6º, VII), a caracterização de ato típico de alienação parental (art. 2º, paragrafo único, I a VII), ou de qualquer conduta que dificulte a convivência da prole com o genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso, declarar a suspensão da autoridade parental.
Assim podemos concluir que a suspensão do Poder Familiar é uma medida menos gravosa que visa garantir as prerrogativas do menor, decorrente de um abuso de autoridade dos pais, ou outra falta grave, e quando cessando o motivo causador da suspensão o Poder Familiar poder ser restabelecido, também por decisão judicial no tramite processual respeitando a ampla defesa e o contraditório.
1.6 PERDA DO PODER FAMILIAR
A perda do Poder Familiar é a medida mais severa a ser tomada em face dos pais, haja vista que nesta os pais perdem totalmente os direitos sobre sua prole, ao passo que são penalizados também criminalmente pelo excesso.
A perda é uma espécie de extinção do Poder Familiar por intermédio de sentença judicial aos pais que castigarem os filhos imoderadamente, os abandonar, praticar atos contra a moral e os bons costumes ou ser reincidente em faltas reiteradas quanto ao exercício do poder-dever.
Segundo Diniz (2012, p. 615/617)
Casos de destituição
A destituição do Poder Familiar é uma sanção mais grave do que a suspensão, operando-se por sentença judicial (Lei n.. 8.069/90, art. 148, paragrafo único, b), se o juiz (RF, 155:224) pelo outro cônjuge; por um parente do menor; por ele mesmo, se púbere; pela pessoa a quem se confiou sua guarda ou pelo Ministério Público (RT, 1.635, V). A perda do Poder Familiar, em regra, é permanente (CC, art. 1.635, V), embora o seu exercício possa ser, excepcionalmente, restabelecido, se provada à regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que determinou, mediante processo judicial de caráter contencioso.
Segundo o art. 1.638 do Código Civil, serão destituídos do Poder Familiar, por ato judicial, o pai ou a mãe que:
1) Castigar imoderadamente o filho, pois, a esse respeito, permite-se que o juiz decrete a perda do Poder Familiar ao pai ou a mãe que der causa a situação irregular do menor, por torna lá vítima de maus-tratos (TJMG, Ap.000.151.088-2/00, 2º Câm. Cível, rel. Des. Abreu Leite, j. 15-2-2000), de tentativa de homicídio, de opressão ou castigos imoderados impostos por eles ou por responsável. A violência familiar gera também responsabilidade civil por dano moral. (Pág. 615)
2) Deixar o filho em abandono material e/ou moral (RT, 271:320, 507:104, 528:110, 783:258, 826:335, 827:421; JTJRS, 234:251; Ciência Jurídica, 73:106), privando-o da convivência familiar (CF, art. 227) e de condições imprescindíveis a sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que, eventualmente, em virtude de falta, ação ou omissão (Lei n.. 8.069/90, arts. 4º, 7º, 22,23,53,55,87, III e IV, 98, II e 130; RT, 653:103, 761:371,791:333).
3) Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, podendo, então, considerar menor em situação irregular o que se acha em perigo moral, por encontrar-se, de modo habitual, em ambiente promiscuo, inadequado ou contrário aos bons costumes. P. Ex: se vive em companhia de mãe prostituta.
4) Incidir, reiteradamente, no abuso de sua autoridade, na falta dos deveres paterno materno, na dilapidação dos bens da prole e na pratica dos crimes punidos com mais de 2 anos de prisão. Tal medida, ante a sua gravidade, requer cautela e ponderação do magistrado ao analisar a incidência reiterada dos atos omissivos ou comissivos previsto no art. 1.537, só aplicando quando for conveniente e em situações excepcionais, levando-se em conta o superior interesses dos filhos.
Essa remuneração legal não é taxativa, pois, pelo art. 1.638, IV, que contém clausula geral, se pode cogitar de outras, com base em faltas (CC, art.1.637) passadas dos pais, pois a pratica reiterada daqueles atos puníveis geradores da suspensão do Poder Familiar, por serem vergonhosos ou reprováveis deve ser considerada no pedido de sua destituição por revelar não só a influência do Poder Familiar ou da imposição da pena criminal para corrigir o mau comportamento da mãe ou do pai em relação a prole, como também a impossibilidade de uma perspectiva de vida melhor e da melhora da conduta. O art. 1.638, IV, possibilita ao juiz um elastério maior para poder aplicar pena mais severa do que no art. 1.637.
No que tange a perda do Poder Familiar, sendo esta uma modalidade de extinção, pode-se considerar como uma medida extrema face aos pais, que além de perderem a responsabilidade civil sobre o menor, também podem responder criminalmente de acordo com cada caso.
Insta salientar que aqui, a perda é definitiva não havendo possibilidade de reiteração do Poder Familiar quanto aos pais em relação aqueles filhos. Tal como é procedido na suspensão do Poder Familiar aqui se deve provocado à autoridade judiciária que por meio de decisão respeitando a ampla defesa e o contraditório decretará a perda do Poder Familiar.
1.7 PROCEDIMENTO PARA PERDA E SUSPENÇAO DO PODER FAMILIAR
Em ambos os casos, tanto a suspensão quanto da perda do Poder Familiar, darão inicio por provocação do Estado para prestar a tutela jurisdicional, sendo o Ministério Público legitimado para propor a presente ação de acordo com suas prerrogativas constitucionais, o processo tramitará em segredo de justiça, perante a justiça da infância e juventude, o processo de conhecimento deverá preencher os requisitos legais, ao passo que deverá contemplar a ampla defesa e o contraditório, para que no final da ação seja proferida a sentença.
Entendimento consolidado por Diniz (2012, p. 618).
O procedimento para a perda ou a suspensão do Poder Familiar iniciar-se por provocação do Ministério Público ou de quem tenho legítimo interesse (Lei n.. 8.069/90, art. 24, 155 e 201, III), sendo que a apreciação dessas ações será da competência da Justiça da Infância e da Juventude (art. 148, parágrafo único, b).
A petição inicial deverá indicara) a autoridade judiciária a quem se dirige; b) a qualificação do requerente e do requerido, que será dispensada se o pedido for feito por representante do Ministério Público; c) a exposição sumária do fato e do pedido; e d) as provas ( art. 156, I a IV).
O requerido será citado pessoalmente, por todos os meios, para oferecer respostas escrita, dentro de 10 dias, indicando as provas que irá produzir, arrolando testemunhas e documentos (art.158 e parágrafo único). E se, por ventura, não puder constituir advogado, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, o requerido deverá requerer, em cartório, a nomeação de dativo, que, então, apresentará sua resposta, a partir da data da intimação do despacho de nomeação (art. 159).
Assim sendo, podemos compreender que o procedimento para a perda ou suspensão do Poder Familiar deverá ser submetido à tutela jurisdicional do Estado por meio do poder judiciário, devendo atender todos os princípios constitucionais antes de decretar qualquer das medidas.
CAPÍTULO II – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO NO DIREITO DE FAMÍLIA
Para intendermos a aplicabilidade do Princípio da Intervenção Mínima do Estado tornar-se-á primeiro criar um entendimento acerca da palavra “Princípio”:
Segundo Lopes (2000, p. 33) retrata um conceito básico acerca do tema Princípio, elencando o seguinte ensinamento:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espirito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico.
Partindo de esta vertente poder-se concluir que apesar de não este expressamente escrito os princípios desde recepcionados por um ordenamento jurídico que são considerados normas.
2.1 ORIGEM
Em uma breve análise história acerca do Direito de Família, temos uma evolução da significativa no Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002, onde houve a superação do poder pátrio sendo que neste momento histórico somente o patriarca era detentor do poder decisório no âmbito familiar, o que na nova redação do Código Civil de 2002 o legislador trouxe a figura do Poder Familiar exercido de igual forma pelo pai e mãe, baseado no dispositivo constitucional que nos revela que homem e mulher são iguais perante a lei.
O Princípio da Intervenção Mínima do Estado no direito de família originou-se do Estado democrático de direito ao passo que deixa de enxergar a família como grupo econômico de produção e passa a admitir a ilustração de vínculo de afeto do grupo familiar à luz dos princípios constitucionais.
2.2 CONCEITO, FINALIDADE
Perfilando um conceito genérico acerca do tema, insta arguir, que é a limitação da ação coercitiva do Estado na entidade familiar para que não traga prejuízos à harmonia, felicidades e planejamento dos membros daquele grupo familiar com fito de garantir o poder decisório exclusivamente do Poder Familiar.
Cuja principal finalidade é formar uma sociedade sólida, sob a proteção do Estado, e não, sob a Intervenção deste de acordo com art. 226 da CF/88.
Destarte, a lei da palmada é uma espécie de Intervenção do Estado no exercício do Poder Familiar, o que pode acarretar um risco de afetar o plano de vida e felicidade dos membros de determinado grupo familiar.
Segundo Gagliano (2012 p. 105/106)
Princípio da Intervenção Mínima do Estado no Direito de Família.
Embora se reconheça o caráter muitas vezes publicístico das normas de direito de família, não se deve concluir, no entanto que o Estado deva interferir na ambiência familiar, como acentuou RODRIGO DA CUNHA PEREIRA: “O Estado abandonou a sua figura de protetor-repressor, para assumir postura de Estado protetor-provedor-assistencialista, cuja tônica não é de uma total ingerência, mas, em algumas vezes, ate mesmo de substituição á eventual lacuna deixada pela própria família como, por exemplo, no que concerne à educação e saúde dos filhos (cf. Art. 227 da Constituição Federal). A Intervenção do Estado deve apenas e tão somente teor o condão de tutelar a família e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e de que seu membros vivam em condições próprias a manutenção do núcleo afetivo. Essa tendência vem-se acentuando cada vez mais e tem como marco histórico da Declaração universal do Direito Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, quando estabeleceu em seu art. 16.3: A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.”
Não cabe, portando ao Estado, intervir na infraestrutura familiar da mesma maneira como (justificativa e compreensivelmente) interfere nas relações contratuais: o âmbito dirigismo estatal, aqui, encontra contenção no próprio Princípio da afetividade, negador desse tipo de agressão estatual.
Neste diapasão, ao encontro do que dissemos acima, não se poderia admitir, por exemplo, que somente o Estado Legislador pudesse moldar e reconhecer – em standards apriorísticos – os núcleos familiares.
De maneira nenhuma.
Ao Estado não Cabe intervir no âmbito do Direito de Família ao ponto de aniquilar a sua base socioafetiva.
O seu papel, sim, como bem anotou RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, traduz um modelo de apoio e assistência, e não de interferência agressiva, tal como se da na precisão do planejamento familiar, que é de livre decisão do casal (art. 1.565,§2º do Código Civil), ou na adoção de politicas de incentivo à colocação de crianças e adolescentes no seio de famílias substitutas, como previsto no Estatuto da Criança e Adolescente.
Andou bem, pois, o codificador de 2002, quando, consciente desse Princípio da Intervenção Mínima, prescreveu, em norma sem equivalente no Código Civil brasileiro de 1916: “art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”.
Não se conclua, no entanto, partindo-se desse Princípio, que os órgãos públicos, especialmente os vinculados direta ou indiretamente à estrutura do Poder Judiciário, não possa ser chamados a intervir quando houver ameaça ou leão a interesse jurídico de qualquer dos integrantes da estrutura familiar, ou, até mesmo, da família considerada com um todo, Em exemplo do que diz é atuação do juiz da infância e da juventude ou próprio juiz da vara de família, quando regula aspectos de guarda e direito de visitas, ou, ainda, quando adota uma urgente providencia acautelatória de saída de um dos cônjuges do lar conjugal.
Desta forma, podemos entender que o Estado não poder intervir nas relações familiares a fim de estabelecer regra no âmbito familiar, o Estado deve atuar como um protetor e repressor, à luz do que classificada os direitos inerente ao art. 226 CF/88, protegendo a entidade familiar, ao passo que asseguram direitos e garantias, bem como, ao norte do direcionamento no planejamento familiar conter apenas o poder decisório do casal, sendo vendada a intervenção de qualquer terceiro, seja público ou privado.
O Estado no exercício de suas funções deve se limitar nas interferências das relações horizontalizadas entre particulares, insto posto para não gera certa insegurança jurídica e um dessabor no que tange a ordem social.
2.3 OBJETIVOS, ASPECTOS
O principal objetivo é garantir o pluralismo das entidades familiares e o exercício decisório do Poder Familiar acerca de todas as questões internas da entidade familiar, em decorrência dos preceitos constitucionais elencado na CF/88.
Sendo que a bandeira do pluralismo traduz os aspectos do Estado Democrático de Direito, onde este deve abster-se dos seus paradigmas clássicos institucionais de conceito concentrado de entidade familiar ao passo que caminha junto à evolução da sociedade aceitando outros gêneros de entidade familiar.
O Princípio da Intervenção Mínima do Estado esta presente Direito Penal como “utima ratio”, ou seja, quando os outros ramos do Direito não forem eficazes ou não surtirem efeito procura-se a seara do Direito Penal, que nos retrata uma autolimitação, e também está presente no Direito Civil, nas suas diversas áreas de autuação, tal como a área específica ventilada na desenvoltura do presente trabalho, onde temo o Estado como um agente protetor e repressor, que dever se limitar a atuar nas ações verticalizadas, o que, todavia, não que dizer que o Estado não possa intervir na eminencia de uma lesão ou perigo de lesão de um bem jurídico tutelado.
No que diz respeito à Intervenção do Estado ao Poder Familiar por meio da Lei da palmada ou Lei Menino Bernardo, Lei n. 13.010/14, podemos classificar como um ato praticado em desacordo com os preceitos fundamentais do Direito de Família, a luz da diretriz legal no que tange o tema objeto da presente lei, ao passo que no ordenamento jurídico brasileiro veda qualquer tipo de interferência na convivência familiar, seja por pessoa de direito público ou privado. Vejamos. “CC/02 - Art. 1513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”.
Portando podemos compreender que o Estado é um ente de direito público que no exercício da suas atribuições extrapolou os limites tipificados para um Estado Democrático de Direito, quase atuando em um regime de monarquia, intervindo nas relações familiares de forma equivocada.
Desta forma, patente se torna a Intervenção do Estado no Direito de Família com a elaboração e aprovação de lei que vise limitar o exercício do Poder Familiar dos pais, em detrimento aos métodos utilizados para conduzir a criação e educação do menor a fim de forjar um caráter idôneo, a ser posto em sociedade. Sendo assim dever coibida qualquer forma de Intervenção nas relações familiares que possam causar insegurança jurídica ou desordem no seio familiar, tal como, são os objetivos principais em que a lei almeja.
Considerando que os princípios são um conjunto de padrões de conduta individualizado e coletivo, patente à forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico brasileiro pode considerar que os princípios, assim como as regras escritas em diplomas legais, são normas. Todavia no que tange a princípios não se pode afirmar que existe hierarquia entre estes.
Pautando-se pela equiparidade e justiça, com escopo de manter a segurança jurídica, e assegurar a ordem social o Estado deve ser limitar sua interferências nas relações particulares horizontalizadas, tal como o Direito de Família.
CAPÍTULO III – A LEI N. 13.010/14 DENOMINADA LEI DA PALMADA E/OU LEI MENINO BERNADO
Alterou a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante, e altera a Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
1.1 ORIGEM
Antes mesmo de adentrarmos no mérito da Lei, ou no seu texto passamos a entender como funciona ou procedimento para criação de um Projeto de Lei, a apresentação do mesmo em votação e posterior aprovação, a luz que está estabelecida em nosso ordenamento jurídico. Vejamos.
Segundo o art. 61 da CF/88 são legitimados para elaboração de projetos de lei os Deputados Federais, os Senadores, o Presidente da República, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores, Procurador Geral da República e os cidadãos, ressalvadas as causas de exclusividade do Presidente da República inserto ao § 1º e a quantidade de assinaturas mínimas para cidadãos insertos aos § 2º do mesmo artigo. Vejamos.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços público e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.
§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
Após a criação do Projeto de Lei, o mesmo deve ser encaminhado ao plenário para votação, do qual se exige maioria qualificada dos membros para votação e aprovação, e em seguida publicação para dar eficácia à lei.
A priori diz-se que a origem da Lei n.º 13.010/14 adveio do Projeto de Lei sob o nº 7.672 apresentada pelo Paulo de Tarso Vannuchi, Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto, Márcia Helena Carvalho Lopes que foi levado para apreciação e aprovação do Presidente em exercício no ano de 2014.
O projeto de lei que teria sido criado e apresentado no ano de 2010, precisamente no dia 16/07/2010 onde foi sugerida tramitação prioritária de acordo a mensagem MSC n. 409/2010, pelo Poder Executivo, que: "Submete à elevada deliberação da Câmara dos Deputados o texto do projeto de lei que 'Altera a Lei n. 2 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos corporais ou de tratamento cruel ou degradante".
3.2 ALTERAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE Lei n.º 8.069/90:
Com o advento da Lei n. 13.010/14, ocorreu à alteração no Estatuto da Criança e Adolescente – ECA Lei n. 8.069/90 que inseriu os artigos 18-A, 18-B e o 70-A e seus respectivos incisos dos quais regem:
Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se:
I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em:
a) sofrimento físico; ou
b) lesão;
II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que:
a) humilhe; ou
b) ameace gravemente; ou
c) ridicularize.
Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;
II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado;
V - advertência.
Parágrafo único. “As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.”
Art. 70-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão atuar de forma articulada na elaboração de políticas públicas e na execução de ações destinadas a coibir o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e difundir formas não violentas de educação de crianças e de adolescentes, tendo como principais ações:
I - a promoção de campanhas educativas permanentes para a divulgação do direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos;
II - a integração com os órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, com o Conselho Tutelar, com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente e com as entidades não governamentais que atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente;
III - a formação continuada e a capacitação dos profissionais de saúde, educação e assistência social e dos demais agentes que atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente para o desenvolvimento das competências necessárias à prevenção, à identificação de evidências, ao diagnóstico e ao enfrentamento de todas as formas de violência contra a criança e o adolescente;
IV - o apoio e o incentivo às práticas de resolução pacífica de conflitos que envolvam violência contra a criança e o adolescente;
V - a inclusão, nas políticas públicas, de ações que visem a garantir os direitos da criança e do adolescente, desde a atenção pré-natal, e de atividades junto aos pais e responsáveis com o objetivo de promover a informação, a reflexão, o debate e a orientação sobre alternativas ao uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante no processo educativo;
VI - a promoção de espaços intersetoriais locais para a articulação de ações e a elaboração de planos de atuação conjunta focados nas famílias em situação de violência, com participação de profissionais de saúde, de assistência social e de educação e de órgãos de promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente.
Parágrafo único. As famílias com crianças e adolescentes com deficiência terão prioridade de atendimento nas ações e políticas públicas de prevenção e proteção.
Com a inserção destes artigos e seus incisos, em específico o Art. 18-A, I pretende-se coibir as entidades familiares por meio dos executores, a aplicação de qualquer meio de castigos físicos (ex. palmada) a criança e ao adolescente, com a medíocre opinião que a violência gera violência, e o que salta aos olhos, é que Estado interferiu diretamente nas entidades familiares retirou dos pais uma ferramenta que viabiliza a educação, a criação da criança e adolescente, podendo gerar um impacto futuro em crescente índice de criminalidade visto que o Estado por si só não é capaz de inibir a criminalidade, visto que, somente a admoestação verbal não é eficaz para criação e educação.
A aplicação de penalidade aqui acrescentou à condução voluntária dos representantes das entidades familiares que recaírem em infração a programas educacionais beneficentes a família, o que por ora pode ser visto por algo bom, mais com a aplicabilidade remota, o que não afasta as sanções a seara penal e cível.
Destaca-se o a Lei de tudo não está errada, todavia, também de tudo não está certa.
3.3 FATOR MOTIVACIONAL PARA APROVAÇÃO DA LEI
Percebe-se que o advento da Lei n. 13.010/14 denominada de Lei da palmada ou Lei menino Bernardo, originou-se pelo clamor público em decorrência específica do caso do menino Bernardo Boldrini, onde sua madrasta foi acusada de tê-lo matado a mando e/ou consentimento do pai da criança, o médico Leonardo Boldrini que também é suspeito de matar a mãe do garoto. Juntamente a este caso levou em consideração o caso que também chocou todo o Brasil, que foi o caso da Isabela Nardoni onde ficou comprovado que seu pai, Alexandre Nardoni e sua madrasta Carolina Jatobá haviam lançado a criança pela janela do sexto andar do apartamento onde moravam. Doravante, cumpri salientar que os objetivos desta escória era unicamente matar a prole e não educar, por tanto é injusto comparar estes assassinos com verdadeiros “pais heróis” que representam mais de 99,5 % da sociedade.
Como se não bastasse em utilizar dois casos isolados como parâmetro do resto da sociedade, determinada socialite (Xuxa Meneghel), sai em defesa da bandeira contra a palmada, dirige-se ao Senado durante a sessão senta-se na bancada, põe o neto do Renan Calheiros no colo para demonstrar sua afinidade por criança em que é contra a qualquer exposição de meio degradante contra as mesmas. O que por ora parece contraditório se voltarmos ao dia 25/11/2012, onde o diretor Mário Meireles responsável pela atração comandada pele Xuxa escreveu em sua rede social (twitter) a seguinte frase: “atenção, retardados que estão assistindo Pica-pau, começou TV Xuxa sua única esperança de sair dessa lavagem cerebral”.
“em seguida” “Ahh agora vcs entendem meu mau humor, apostei tudo neste programa podem bater à vontade, mas não mudo de opinião quem assiste pica pau é...” e após “Não vou perdoar a massa burra, que gosta de ser manipulado” - Diante da grande repercussão dos comentários o diretor pediu desculpas, mas a Xuxa preferiu não se manifestar, o que traduz certo consentimento acerca dos comentários, haja vista que o programa ficou em segundo lugar em virtude da audiência da outra emissora.
Portando esta socialite defende uma bandeira de maneira hipócrita visto que ela não condenou a atitude daquele diretor.
Apesar da ocorrência de alguns fatos isolados de maus-tratos de pais para com seus filhos, não se pode comparar uma “meia dúzia” de pessoas para com restante da sociedade, ou seja, os justos não podem pagar pelos erros dos injustos, pois a incidência de pais que não prezam pela moral e bons costumes na criação e educação de seus filhos são ínfime em face da maioria de pais e tutores que estoicamente tem lutado contra uma sociedade corrupta e malévola, contra novelas com conteúdo inapropriadas dentre outros fatores prejudiciais para criarem seus filhos com dignidade, utilizando-se das ferramentas que lhes são permitidas e viáveis para educarem e criar um caráter, aplicando quando necessário somente à admoestação verbal e de acordo com a gravidade os castigos físicos moderados.
Desta forma patente se torna que a motivação para aprovação da Lei n. 13.010/14 decorreu por casos isolados de maus-tratos que ganharam repercussão nacional e até internacional, bem com por força do clamor público influênciado por figuras publicas que pouco entendo da realidade jurídica, econômica e social em detrimento do assunto, o que pode ser compreendido como um atentado ao ordenamento jurídico nacional.
Então não se pode tolerar que a aprovação de leis no Brasil submeta-se ao clamor público forçado por figuras públicas que têm um padrão de vida totalmente discrepante dos restantes da sociedade, bem como ser motivado por caso isolados com grandes repercussões acerca de determinados assuntos, haja vista que isto gera uma insegurança jurídica.
Desta forma pode-se chegar à conclusão que o fator motivacional da presente Lei não decorreu de uma real necessidade fundamentada pelo interesse público em prol da sociedade, mas sim, por força do clamor público em detrimento há alguns casos isolados de má condução na criança e objetivo próprio de matar de determinadas crianças e adolescente que ganharam repercussão na mídia nacional e até mundial.
3.4 OBJETIVOS E ASPECTOS
Em decorrência da denominação “Lei da Palmada”, percebe-se que a presente Lei tem por objetivo principal o banimento dos castigos físicos moderados, mas que o seu inteiro teor também traz outros objetivos, tais como a não submissão a meios degradantes, humilhantes e traz também a criação de programas em prol da família. Ocorre que a relevância decorrente do nome e do conteúdo gera um desconforto, ao passo que, caracteriza um afronta as entidades familiares, haja vista que, demonstra uma interferência gritante do Estado na forma de criação e educação dos filhos, visto que cabe somente aos detentores do Poder Familiar escolher a maneira e/ou forma de educar e criar seus filhos, não podendo o Estado interferir levando-se em consideração o Princípio da interferência Mínima do Estado no exercício do Poder Familiar.
Patente equívoco dos nobres legisladores aos aprovar tal projeto de Lei que vise interferir nos métodos de criação e educação dos filhos nas entidades familiares, por influência da mídia decorrente do clamor público em casos de homicídios com o agravante na qualidade contra descendente que repercutiram nacionalmente e internacionalmente.
Deste a criação do projeto de lei até a publicação da presente Lei gerou aspecto de que o ordenamento jurídico é influenciado pela boa aparência ante a mídia e não pela real necessidade da elaboração de uma lei que vise o bem comum da sociedade num todo, haja vista que para aprovação desta lei o principal impulsionamento foi o trágico acontecimento com menino Bernardo Boldrini acrescido pela influencia de figura pública, todavia o caso do menino Bernardo não se trata unicamente de maus tratos, mas sim de um homicídio qualificado.
Além disto, criou-se um aspecto que todas as entidades familiares praticam atos similares com os repercutidos em mídia, perfazendo aí a real necessidade da criação da presente lei. Aspectos estes negativos das demais famílias.
Então se percebe que o objetivo principal da Lei não foi só garantir uma melhor criação para as crianças e adolescentes, mas sim uma criança com rédeas frouxas, onde somente o Estado possa punir a delinquência juvenil, com seu sistema de execução penal semi falido decorrente do fracasso na tentativa de ressocialização do menor infrator, se formará na faculdade do crime e progredirá para adulto criminoso onde mais uma vez o Estado irá falhar na tentativa de ressocialização do criminoso. E com insto gerando um aspecto de insegurança jurídica e social.
Aspecto positivo almejado com a elaboração da presente lei vislumbra somente a não atribuição de castigos aos menores, ou qualquer meio de condução a criação deste que possa ser degradante ou cruel, classificando a criança ou adolescente em um todo como um vítima dos seus pais ou respectivos responsáveis.
Para elaboração e aprovação desta Lei não foram avaliados os aspectos negativos que poderiam ser alcançados, onde, entenderam que a presente Lei só traduz benésses ao instituto da entidade familiar, o que por ora revela o patente equívoco.
Sendo assim, pode-se concluir que os objetivos da presente Lei nos revela uma idéia equivocada de que a não utilização dos castigos físicos moderados são prejudiciais à criança e o adolescente, ao passo que se considera possível à criação apenas com o método da admoestação verbal.
3.5 A EFICÁCIA DA LEI
A eficácia da presente Lei pode acarretar prejuízos futuros em grandes proporções, visto que o Estado tem um sistema de execuções penais falho tanto para o delinquente juvenil, tendo para o adulto criminoso.
É válido ressaltar que é mais fácil os pais educarem e criarem seus filhos do que o Estado assumir essa tarefa e não cumprir. Analisando os aspectos da legislação anterior, caberiam aos pais à educação e a criação utilizando-se da admoestação verbal e castigos físicos moderados, e em caso de excesso por parte dos pais o Estado somente puniria estes, agora com advento da nova redação o Estado limita o exercício do Poder Familiar da educação, o que irá facilitar desta criança ou adolescente no mundo do crime visto que só a admoestação verbal não será capaz de inibir, pois as más companhias e a televisão lhes ensinará que tudo que os pais fizerem para corrigir será considerado meio degradante, humilhante, cruel e com isso a criminalidade tende só a aumentar.
Estudos acerca da psicologia infantil demonstram que na maior parte dos casos somente a admoestação verbal não é eficaz demonstrar a criança o que é o poder coercitivo dos pais, atuando em detrimento da conduta errada que praticou, perfazendo eficaz o castigo físico moderado para discipliná-lo a não cometa o mesmo ato errado novamente.
É evidente que se uma criança cresce sem entender o que é poder coercitivo dos pais em detrimento de conduta inapropriada, ela também não ira compreende a aplicação de sanção do Estado em decorrência de um delito que possa vir a cometer no decorrer de sua vida.
Assim chega-se a conclusão que a eficácia da Lei pode não ser benéfica aos olhos da sociedade conservadora, por entender que a correção deve começar no berço e não no decorrer da vida juvenil ou adulta, perfazendo lógico o ditado popular “Ao plantar uma árvore e ela pender para lados errados, o melhor que endireitá-la enquanto não tem raízes firmes ao solo, pois é mais fácil, por que se esperar para endireitá-la após fincar raízes firmes o tronco racha no meio mais ela não endireita ai o esforço com plantio foi em vão”, ou seja, é melhor que os pais corrijam seus filhos enquanto pequenos, pois é mais fácil, porque se o Estado tentar corrigir após a maturidade isto será em vão.
Ao fazer um breve perfilamento da Lei da Palmada, perceber-se que a idéia central, está focada tão somente limitação aos métodos tradicionais utilizados para a criação, educação e formação de caráter do menor, ao passo que atribuem uma liberdade e um falso direito de não ser corrigido pelos pais com castigos moderados bem como dificultam o exercício dos pais em detrimento ao Poder Familiar.
A Lei da Palmada considera que os menores são vítimas dos próprios pais, ou quaisquer outras pessoas que tenha a responsabilidade de cuidar dos mesmos, quando na punição atribui ao menor qualquer castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, o que por ora traduz uma injustiça, haja vista que são os pais responsáveis por todos os atos praticados pelo menor, são os pais que irão forjar um caráter neste menor para que na maior idade não seja um indivíduo criminoso.
Nos dias atuais antes mesmo da aprovação da presente Lei, já era de extrema dificuldade zelar pela guarda, educação, criação, formação de caráter dentre outros, em virtude dos aliciamentos que os Estado não consegue conter, dos conteúdos programáticos das emissoras de televisão que incentivam a cada dia mais o favorecimento a prostituição, ao crime, as condutas inadequadas aos olhos da sociedade conservadora e como se não bastasse temos também a internet que ultimamente tem ser tornado um fato prejudicial na criança daquele menor e mesmo diante de todas estas dificuldades tem verdadeiros pais-heróis que lutam diariamente para criar e educar a criança de hoje para ser um adulto mediano de amanhã, todavia, o Estado os vê como torturadores, como pessoas de má índole e para tanto criam um lei que visa intervir nas relações familiares, mais especificamente no exercício do Poder Familiar e limitam só detentores deste direito aos exercício do múnus púbico.
Quando o Estado retira dos pais ou outro responsável pelo menor a ferramenta que viabiliza a correção, qual seja a atribuição de castigos físicos moderados, ele dar uma “carta branca” a todos os menores e os dizem: “façam o que quiserem, pois nada os vão ocorrer, senão, uma mera admoestação verbal, e está não poderá ser-lhes humilhante, pois se forem, venha até mim que Eu os aliviarei”.
Temos grandes impactos sociais com a prevalência desta Lei, visto que se os menores de hoje forem criados livres da correção adequada hoje, amanhã custará mais caro ao Estado ao tentar reeducar um adulto (menor de outrora), pois se o indivíduo infrator não conheceu que é poder coercitivos quando sob a guarda dos pais, este não intenderá o poder coercitivos do Estado ao lhe atribuir uma pena.
É mais fácil o Estado assistir de perto o exercício do Poder Familiar decorrente do múnus público atribuído aos pais, ou qualquer outro responsável, na aplicação dos castigos moderados do que intervir no Poder Familiar avocar para si a responsabilidade futura de tentar reeducar um adulto criminoso, isto custará mais aos cofres públicos.
Insta salientar, que o advento da presente Lei nos revela as medidas inócuas que a mesma traz na idealização de seus preceitos, haja vista que antes da sua vigência já existiam no ordenamento jurídico brasileiro medidas capazes de reprimir condutas inapropriadas de pais ou responsáveis legais quanto à pessoa dos filhos, e o que lamentavelmente não foi possível para reprimir todos dos casos.
Neste sentido é válido ressaltar que o ECA – Estatuto da Criança e Adolescente, trazia em seu texto medidas que reprimia o excesso na correção tal como o art. 24 e 98 do ECA.
Art. 24. A perda e a suspensão do Poder Familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
Também já existia a tipificação do Código Penal quanto à integridade física, podendo a pena ser agravada de acordo com as circunstancias e gravidades do fato, conforme o art. 129 §§ 1, 9,10, 11 Do CP.
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).
§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
Além da proteção estabelecida pelo ECA e pela criminalização atribuída pelo CP também já existia a penalidade cíveis para os pais ou outro repensáveis, tal como a suspensão do Poder Familiar e a extinção do Poder Familiar, especificadas no art. 1635 do CC/02, “Extingue-se o Poder Familiar: V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o Poder Familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Assim sendo, podemos concluir que antes da aprovação da Lei da Palmada já existia dispositivos legais e coibiam condução inadequada quanto à criança dos filhos, e os fatos ocorridos não representam a maioria.
Em uma breve passagem pela psicologia infantil na aplicabilidade de um costume pode-se dizer que a criança na formação da concepção no que tange certo e errado dever ser reprimida a finco de compreender o que poder ou não pode ser feito, e na maioria das vezes a mera admoestação verbal não perfaz é meio eficácia compreensão, então fazendo justo submeter à criança ao castigo físico de forma moderada, tal como: bater com a palma da mão no bumbum ou na mão, bater com cinto ou chinelo no bumbum ou nas pernas ou na mão, assim, o escopo é mostrar para a criança que um ato mais gravoso terá medidas mais gravosas e que a desobediência só aumentará a atribuição do castigo. E é exatamente desta forma que o Estado atribui suas penas.
Cumpri salientar que a admoestação verbal consiste tão somente em uma repressão oral dirigida ao menor de maneira educativa lhe mostrando que sua conduta não é aceita e ensinando o correto, que trazidas pelo vulgo popular é a mera “pagação de sapo”. Muitas das vezes se torna repetitivos e sem efeitos os argumento utilizados para reprimir as condutas inadequadas do menor, perfazendo a necessidades dos pais ou responsáveis serem mais severos no exercício do Poder Familiar e agravar os métodos de repressão que demonstrar ao menor que estes dever cessar a conduta inadequada. Desta forma resta frustrada o objetivos da Lei da Palmada, visto que apenas a repreessão oral não é totalmente eficaz.
Constitui castigos físicos moderados aqueles que submete a criança ou adolescente a uma repressão mais gravosa do que apenas a repressão oral, e os mais comuns, ou mais utilizados pelos pais são:
a) Deixar o menor de joelhos posto ao solo com ou sem as mãos levantadas por determinado tempo;
b) Bater com a palma da mão no bumbum ou na mão do menor;
c) Bater com cinto ou chinelo no bumbum ou nas pernas ou na mão;
d) Bater com um pequeno galho de árvore no bumbum ou nas pernas ou na mão;
Estes são os mais utilizados e não representam ameaças à integridade física do menor ao ponto de colocá-lo em risco de morte, o invalidez temporária ou permanente, pelo contrátio, forjam o caráter dos pequeninos e transformam meninos em Adultos. "o que não faz o uso da vara odeia seu filho, mas o que o ama, desde cedo o castiga" (Provérbios 13:24).
Os pais ou responsáveis por um menor ao corrigir os mesmo atribui as penas segundo a gravidade dos fatos, assim, temos uma admoestação verbal para um ato inapropriada do menor gravoso e temos a figura dos castigos físicos moderados para atos repetitivos já reprimidos por mais de uma vez e para ato inapropriados mais gravosos, bem assim é como o Estado atribui uma pena ao agente infrator penas mais leves para delitos menor grave e penas mais severas para delitos de com maior grau de repugnância. Sendo assim, a metodologia na aplicação da pena ou castigo é a mesma exercida pelo Estado em face do criminoso e os pais ou responsáveis face aos filhos desobedientes. Desta forma não pode o Estado de forma arbitrária limitar o exercício do poder-dever dos pais em criar e educar dos filhos para ser tornarem cidadãos de bem amanhã.
Igualmente, até os objetivos na aplicação da pena e do castigo é o mesmo, que além de reprimir a conduta visa a melhor convivência do indivíduo em face de sociedade, ao passo, que garante a ordem social. Portanto não pode o Estado retirar dos pais este instrumento pelo qual se torna possível à criação e educação do menor.
De acordo com a idéia central da presente Lei, os pais não poderia exercer plenamente o poder-dever do múnus público inserto ao Poder Familiar, sendo limitado a exercer tão somente na modalidade de repressão oral, que por ora um absurdo, pelo entendimento apregoando a Lei que é desumana a atribuição de castigos físicos.
Partindo desta vertente, calcando em um raciocínio lógico no que tange a capacidade de compreensão do menor no que será reprimido de suas condutas inapropriadas verbalmente, este não compreenderá o que significar poder de repressor do Estado no exercício da tutela jurisdicional ao atribuir pena mais gravosas em decorrência dos seu atos delituoso repetitivos e mais gravosos, visto que na infância só fora reprimido verbalmente e desconhece metodologia de atribuição de penas crescente de acordo com as circunstâncias com maior grau de reprovação.
Desta forma o teor da Lei da Palmada não visualiza prejuízos futuros quanto ao menor que irá torna-se adultos, e visa tão somente um momento do que este menor sofrerá, todavia, se tornara um adulto correto, para tanto temos o seguinte dizeres “Os transtornos passam e os benefícios ficam”.
Assim, podemos concluir que a eficácia da Lei da Palmada será de difícil aplicação em virtude da não aceitação pela maioria da população, ao passo que a minoria que seguir o seu teor da presente Lei correrá grandes risco com que entregarão para sociedade no futuro.
E consabido que os pais são os primeiros titulares do exercício do Poder Familiar, desta forma são investidos de uma função pública, qual seja, assumirem a responsabilidade civil em face da sociedade, em criar e moldar o caráter das crianças de hoje, para que possam estas, serem bons adultos amanhã. Recentemente foi aprovada uma Lei denominada Lei da Palmada, sendo os objetivos desta extrair do poder-dever dos pais do direito a devida correção dos seus filhos quando estes vierem a cometer algo de errado.
Acontece que a referida Lei afronta o Princípio da Intervenção Mínima do Estado no exercício do Poder Familiar, e tal discordância no ordenamento jurídico pode causar danos irreparáveis à sociedade em longo prazo, ao passo que serão postas em sociedades delinquentes que não tiverem dos pais a repressão devida decorrente de condutas ilícitas.
Atualmente vivemos em um Estado democrático de direitos alicerçados sob a precipitação em requer um direito direto, com objetivos de constituir um novo Estado, no qual o poder emane do povo. Um projeto de constituição que restou fracassado por meio dos seus próprios idealizadores, objetivos burocráticos, e anseios políticos.
Em uma sociedade onde a criminalidade saturou boa parte da maquina Estatal, na qual este ente perdeu totalmente o domínio sob a marginalização decorrente do fracasso na educação e repressão em delitos cometidos por menores inconsequentes sob as orientações de adultos que escondem da face da Lei, recrutando todos os dias novos jovens e crianças inocentes para serem soldados do crime em guerras civis. Temos que dar ênfase no desenvolvimento e formação de caráter das crianças e jovens de hoje com escopo de lapidar bons adultos que gozem de boa índole para o futuro próximo.
Ultimamente a sociedade está sendo assombrada com as notícias lançadas na mídia, em modo geral de casos atípicos de pais que cometeram crimes repugnantes com seus filhos ou de pessoas que detém a guarda de menores, tal como: homicídios, agressões físicas imoderadas, assédios sexuais, estupros, cárcere privado, etc.:
Por mais que sejam casos isolados, o Estado no exercício do seu poder-dever de punir o infrator, não podendo se omitir ante ao fato delituoso ocorrido, de tal sorte, que também não pode se submeter a uma questão cultural existente no Brasil, qual seja deixar a mídia influenciar nos casos penais de grande repercussão.
Desta forma, podemos estender o entendimento em sentido de analogia a ser aplicada sob a mesma ótica no poder Legislativo, onde este poder constituído não deve se ater a influência da mídia para aprovação ou não de qualquer espécie ou gênero de projetos de lei.
Diariamente somos noticiados quanto às estatísticas apontando os autos índices da criminalidade, apontando a quantidade exacerbada de menores inseridos no mundo do crime, decorrente da falta de correção dos pais, que por dó ou piedade muitas vezes passam a '' mão nas cabeças'' de seus filhos, quando ao certo deveriam lhe impor o ato de repressão ante a conduta em desacordo com o que é certo.
A psicóloga infantil nos revela que não é possível educar uma criança no mundo de hoje, com apenas uma modalidade da medida de repressão oral, em alguns poucos casos apenas a admoestação verbal é capaz de demostrar a criança o caráter ilícito da sua conduta. Contudo a pesquisa não é absoluta neste sentido, pois na maioria dos casos a criança só entende que os atos cometidos por ela é reprovável quando sofre os castigos físicos seguida da reafirmação verbal.
Isto por que quando a criança pratica a conduta considerada errada aos pais, lhe reprimem verbalmente, mas logo elas esquecem e praticam os mesmos novamente, além das vezes que elas ignoram as ordens dos pais e têm aquilo como algo de engraçado. Portanto os castigos de maneira moderada constituem algo essencial na formação da criança ou adolescente.
Neste diapasão, temos por comparação o ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que existem espécies de delitos e espécies de penas divididas em varias medidas assecuratórias para manter a ordem social, onde no mesmo delito comporta níveis diferentes, em ordem crescente nas penas acerca da conduta delitiva do indivíduo.
Neste vertente entende-se que a modalidade de castigos físicos de maneira moderada em face de reprimir a conduta indevida da criança ou adolescente é corolário natural do exercício do Poder Familiar, consistido em ferramenta que viabiliza o dever/poder atribuído compulsoriamente aos titulares deste exercício, que tem o escopo de colocar a sua prole a salvo de toda e qualquer forma de negligência, bem como exigir das crianças e adolescentes ainda menores a obediência e respeito, posto que dissemine a ordem no âmbito familiar e social.
O tema em questão trata-se do cotidiano de todas as famílias, não apenas brasileiras mais em todo o mundo, apesar das divergências culturais de cada nação, todas visam o melhor interesse do menor, na formação do caráter para o desenvolvimento de um adulto exemplar. O Brasil por sua vez, ultimamente está sofrendo mudanças bruscas no ordenamento jurídico, levada pelo clamor de uma ''minoria barulhenta'', que contextualiza uma maneira de vida alicerçada sob a égide do ''Princípio da baixaria extrema''.
Em uma nação onde a criminalidade só aumenta com o passar dos anos, os poderes constituídos devem se unir com fito de traçar metas a fim de proporcionar a diminuição da criminalidade, e desenvolvimento digno da sociedade de modo geral. Todavia, o que vemos é a inversão de valores atribuída aos aspectos culturais e sociais.
Neste contexto temos em foco a criação da Lei da Palmada que visa desconstituir dos pais o poder-dever em corrigir sua prole com as medidas que entenderem necessárias desde que vise o melhor interesse só menor. Doravante a referida lei demonstra-se um ato atentatório a dignidade da família, posto que limite os pais na educação e correção dos filhos, deixando-o estes a mercê do futuro poder repressivo da maquina estatal.
E é claro como operadores do Direito não podemos ficar inerte ante a tanta afronta aos princípios que nos alicerçaram e que nos trouxeram até aqui, não só em correlação a família, mas também a própria existência humana, haja vista que a sociedade caminha a passos largos ao norte do abismo, e a qualquer momento podemos ser engolidos pela vasta penumbra e não mais encontrar o caminho de volta em uma tentativa frustrada de escalar tentando retornar a luz.
