A compensação tributária, assim como prescrito no Código Civil nacional, é um dos meios para a extinção do crédito tributário.
De acordo com o Código civil pátrio, nos arts. 368 e 369, a compensação é indicada da seguinte forma: “Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.” e “Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.”.
De acordo com artigo publicado na Revista Direito Tributário Atual, de 2017: “Tal como ocorre na seara cível, na esfera tributária, Fisco e contribuintes, não raramente, são ao mesmo tempo credores e devedores entre si de créditos líquidos, certos e exigíveis. Fala-se em crédito tributário (em apreço à terminologia adotada pela legislação tributária), quando em favor do Fisco, e créditos líquidos e certos, quando em favor dos sujeitos passivos, oriundos de pagamentos indevidos ou a maior que o devido.”.
Insta consignar que o crédito tributário possui prioridade em sua satisfação, posto que, a função primordial dos impostos é proporcionar para a coletividade serviços públicos e funções do Estado. Para tanto, como exemplo, o art. 83 da Lei n. 11.101/2005 é categórico ao indicar que, no caso de recuperação judicial e falência, o crédito tributário é o primeiro da lista para quitação.
Quanto à compensação tributária, vale indicar que o Art. 156, II do CTN apresenta o mecanismo como um dos meios do contribuinte extinguir a sua dívida junto ao ente público.
Neste cenário, a utilização de ativos financeiros oriundos de terceiros para a efetiva compensação tem gerado discussão no âmbito tributário.
Em regra, a cessão de créditos tributários para compensação de terceiros é vedado pela legislação e jurisprudência pátria. Neste sentido, a Instrução Normativa RFB nº 1717 apresenta, em seu art. 65, §3º, a indicação clara de compensação em débitos próprios.
A Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 8014/2019 apresenta meio para a transferência de crédito tributário para compensação, que é a cisão parcial com fins econômicos:
“CISÃO PARCIAL. FIM ECONÔMICO E PROPÓSITO NEGOCIAL. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO PELA SUCESSORA. A operação societária de cisão parcial sem fim econômico deve ser desconsiderada quando tenha por objetivo o reconhecimento de crédito fiscal de qualquer espécie para fins de desconto, restituição, ressarcimento ou compensação, motivo pelo qual será considerado como de terceiro se utilizado pela cindenda ou por quem incorporá-la posteriormente.
A cisão parcial, desde que possua fim econômico, é uma hipótese legal de sucessão dos direitos previstos nos atos de formalização societária, entre os quais os créditos decorrentes de indébitos tributários, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, que passam a ter natureza de créditos próprios da sucessora, se assim determinarem os atos de cisão sendo, desse modo, válidos para a solicitação de restituição e compensação com débitos desta para com a Fazenda Nacional.”.
Vale indicar que a proibição de utilização de crédito tributário de terceiro se apresenta na Súmula CARF nº 170: “A homologação tácita não se aplica a pedido de compensação de débito de um sujeito passivo com crédito de outro.” (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Ainda, a Súmula CARF nº 179 indica que a pessoa jurídica sucessora não pode realizar compensação decorrente de pessoa jurídica sucedida: “É vedada a compensação, pela pessoa jurídica sucessora, de bases de cálculo negativas de CSLL acumuladas por pessoa jurídica sucedida, mesmo antes da vigência da Medida Provisória nº 1.858-6, de 1999.” (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Neste diapasão, vale indicar que em REsp 1.300.030 o STJ decidiu pela ilegalidade da cessão de crédito tributário feito por terceiro. Ou seja, a decisão indicada reflete entendimento interno da Receita Federal e do CARF.
Verificando a impossibilidade jurisprudencial e legal indicada, um ponto surge como dúvida: há validade para compensação por meio de ativos financeiros de terceiros?
Conforme indicado, a compensação deve ser realizada, em regra, através de créditos próprios e não de terceiros. Nesta toada, verifica-se que a utilização de ativos financeiros de terceiros estaria vedada.
De acordo com o Banco BTG Pactual, “Os ativos financeiros são instrumentos intangíveis, cujo valor deriva de um acordo contratual existente. No mercado financeiro, os ativos são os investimentos. É o caso de um título de dívida ou das ações, como você verá ao longo deste conteúdo.”.
Ao analisarmos a jurisprudência do STJ, verifica-se que os ativos financeiros, de acordo com o Tema 1.012 (REsp 1.696.270), podem ser utilizados para pagamento em execução fiscal, através do bloqueio judicial de ativos do executado.
De acordo com o STJ, o bloqueio de ativos financeiros do executado, junto ao BacenJud, deve respeitar o seguinte: “1) será levantado o bloqueio se a concessão for anterior à constrição; e 2) fica mantido o bloqueio se a concessão ocorre em momento posterior à constrição, ressalvada, nessa hipótese, a possibilidade excepcional de substituição da penhora on-line por fiança bancária ou seguro garantia, diante das peculiaridades do caso concreto, mediante comprovação irrefutável, a cargo do executado, da necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade.”.
Portanto, verifica-se que, de acordo com as instruções da Receita Federal, súmulas do CARF e, até mesmo, decisão proferida pelo STJ, é vedado a utilização de meios promovidos por terceiros para a extinção do crédito tributário.
