RESUMO
O presente resumo expandido versa sobre a obrigatoriedade das operadoras de planos de saúde de custear os tratamentos de reprodução asssistida e, ainda, acerca da divergência jurisprudencial que surgiu após a edição da lei 11.935 de 2009, que incluiu o planejamento familiar como caso de cobertura obrigatória pelos planos de saúde. Para tanto, analisou-se os ensinamentos doutrinários acerca do tema, bem como foi realizada minuciosa análise de decisões proferidas pelos Tribunais dos Estados, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Em que pese ter ocorrido a supracitada alteração legislativa na Lei dos planos de saúde, diante da ausência de revogação expressa do inciso III, do artigo 10 da lei 9.656 de 1.998, e da Resolução 428 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, as operadoras de planos de saúde têm negado os tratamentos de reprodução assistida aos seus beneficiários, contrariando, portanto, a previsão legal de obrigatoriedade de cobertura dos casos de planejamento familiar, sendo este um direito previsto na Constituição Federal e reconhecido pela Organização das Nações Unidades como um direito humano. Assim, por meio da análise crítica da Constituição Federal e, ainda, diante da revogação do inciso supracitado, visto que incompatível com a Lei nova, conclui-se que a exclusão de tais procedimentos nos contratos de planos de saúde não mais se justifica, não encontrando amparo no direito civil constitucional.
Palavras Chaves: Planejamento Familiar. Planos de Saúde. Reprodução Assistida.
INTRODUÇÃO
A infertilidade, presente quando não ocorre gravidez em casal que mantenha relações sexuais frequentes sem proteção contraceptiva, pelo período de um ano, é uma doença que traz diversas angústias ao casal que não consegue gerar um filho e perpetuar seus genes.
No entanto, com a evolução científica, é possível que os casais utilizem técnicas de reprodução assistida, a fim de constituir sua prole, como a inseminação artificial e a fertilização in vitro, garantindo, assim, o acesso ao direito de planejamento familiar.
Entendendo o planejamento familiar como um direito fundamental, o legislador constituinte inseriu o § 7º no artigo 226 da Carta Política, estabelecendo, ainda, que o direito é fundado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Em âmbito internacional, o planejamento familiar foi elevado ao patamar de Direito Humano, conforme Relatório da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento (Conferência do Cairo, realizada entre 5 e 13.09.1994).
No entanto, as operadoras de planos de saúde negavam a concessão dos procedimentos de reprodução assistida aos seus beneficiários, visto que há permissão legal para que tais entidades neguem a realização de tais procedimentos.
Por outro lado, em 11 de maio de 2009, a Lei 11.935 fez inserir o artigo 35-C na Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tornando obrigatória a cobertura dos casos de planejamento familiar.
Diante disso, verifica-se a incompatibilidade entre a Lei a nova e o inciso III do artigo 10 da Lei dos Planos de Saúde e, portanto, entende-se que tal dispositivo foi revogado, conforme o § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Contudo, mesmo diante de tal contexto, a exclusão da inseminação artificial encontra respaldo na Resolução 428 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e diante da ausência de revogação expressa do inciso IIIdo artigo 10 da Lei dos Planos de Saúde.
Com fundamento em tais dispositivos, a jurisprudência nacional encontra-se dividida, tendo precedentes negado a obrigatoriedade da cobertura e precedentes que, ao nosso ver, acertadamente, entendem ser obrigatória a cobertura dos procedimentos de reprodução assistida.
Desse modo, diante da obrigatoriedade dos planos de saúde de custear os tratamentos que envolvem o planejamento familiar, conforme previsto no art. 35-C, III, da Lei 9.656/98, e a sua contradição com o artigo 10, III, da mesma Lei, que exclui do rol de procedimentos obrigatórios a inseminação artificial, o presente trabalho pretende investigar se há ou não obrigatoriedade do custeio pelas operadoras de planos de saúde dos tratamentos de reprodução assistida, por meio da análise crítica e reflexiva da Constituição Federal e dos Direitos Humanos.
Portanto, a presente pesquisa mostra-se extremamente relevante, visto que milhares de casais veem cerceado o seu direito constitucional de constituiçãode prole e, além disso, o projeto se justifica diante da divergência jurisprudencial que surgiu após a publicação da Lei 11.935/09, que tornou obrigatória a cobertura nos casos de planejamento familiar.
METODOLOGIA
O presente trabalho terá por abordagem metodológica o método qualitativo, apresentando uma natureza básica, com objetivos exploratórios, utilizando como procedimento a pesquisa bibliográfica, jurisprudencial, bem como a análise da atuação legislativa de criação das normas em análise.
A INFERTILIDADE ENQUANTO DOENÇA
A infertilidade não se trata de uma mera condição em que uma pessoa não consegue, naturalmente, gerar um filho, mas sim de uma doença que, inclusive, é reconhecida pela OMS (Organização Mundial da Saúde) como tal. A Organização Mundial de Saúde definiu a infertilidade conjugal como uma doença do sistema reprodutor que ocorre em casais que buscam engravidar por pelo menos doze meses com relações sexuais regulares, sem contracepção e sem sucesso (apud SILVA, 2019).
Nesse sentido, a infertilidade é listada na CID (Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde), sob os seguintes códigos: N46 – Infertilidade Masculina; N970 – Infertilidade Feminina associada à anovulação; N971 – Infertilidade Feminina de Origem Tubária; N972 - Infertilidade Feminina de Origem Uterina; N973 - Infertilidade Feminina de Origem Cervical; N974 - Infertilidade Associada à Fatores do Parceiro; N978 - Infertilidade Feminina de Outra Origem; N 979 - Infertilidade Feminina Não Especificada.
O RECONHECIMENTO DO PLANEJAMENTO FAMILIAR COMO UM DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL
A Constituição Federal prevê em seu artigo 226, § 7º, que:
fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável,o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Da análise do dispositivo supracitado, verifica-se que o direito ao planejamento familiar é intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, isso porque o planejamento familiar envolve a ideia de experiência plena da vida.
Nesse contexto, vale lembrar que o texto constitucional brasileiro afirma que toda a ação econômica tem como finalidade assegurar a todos uma existência digna (art. 170).
Por sua vez, a Lei 9.263/96, que regulamenta o parágrafo supracitado, aduz que se entende “o planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.”
Em âmbito internacional, elevando o planejamento familiar ao patamar de Direito Humano Fundamental, o item 7.3 do Relatório da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento (Conferência do Cairo, realizada entre 5 e 13.09.1994) estabelece:
“os direitos de reprodução abrangem certos direitos humanos já reconhecidos em leis nacionais, em documentos internacionais sobre direitos humanos e em outros documentos de acordos. Esses direitos se baseiam no reconhecido direito básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de seus filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais alto padrão de saúde sexual e de reprodução. Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a reprodução, livre de discriminação, coerção ou violência, conforme expresso em documentos sobre direitos humanos. No exercício desse direito, devem levar em consideração as necessidades de seus filhos atuais e futuros e suas responsabilidades para com a comunidade. A promoção do exercício responsável desses direitos por todo indivíduo deve ser a base fundamental de políticas e programas de governos e da comunidade na área da saúde reprodutiva, inclusive o planejamento familiar...”.(CAIRO, 1994)
Nesse contexto, percebe-se que o direito ao planejamento familiar é um direito humano fundamental, que deve ter proteção do Estado e ser efetivado mediante os instrumentos necessários.
A OBRIGATORIEDADE DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE DE CUSTEAR OS TRATAMENTOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Lado outro, mesmo sendo o planejamento familiar um Direito Humano, assegurado em Tratado Internacional, na Constituição Federal e em Lei infraconstitucional, os casais inférteis, beneficiários de planos de saúde, encontram óbice na efetivação desse direito diante da negativa das operadoras de planos de saúde em custear os tratamentos de reprodução assistida.
Tais entidades de saúde suplementar fundamentam referida negativa no inciso III, do artigo 10, da Lei 9.656/98 e no artigo 20, § 1º, III, da Resolução Normativa 428 da ANS que dispõem, respectivamente, que:
Art. 10 - É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
III - inseminação artificial;
Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10da Lei nº 9.656, de 1998.
§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:
III - inseminação artificial, entendida como técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas;
Com base em tal dispositivo, várias decisões têm julgado improcedentes os pedidos em ações movidas por beneficiários de planos de saúde contra as entidades de saúde suplementar. Veja-se:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DA SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. INFERTILIDADE. PLANEJAMENTO FAMILIAR. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. EXCLUSÃO DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. NÃO CONFIGURADA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. RESOLUÇÕES NORMATIVAS. FUNDAMENTO NA LEI 9.656/98 - LEI DOS PLANOS DE SAÚDE - LPS.
1. Ação ajuizada em 29/11/16. Recurso especial interposto em 31/07/18 e concluso ao gabinete em 21/02/19.
2. O propósito recursal é definir se a inseminação artificial por meio da técnica de fertilização in vitro deve ser custeada por plano de saúde.
3. A Lei 9.656/98 (LPS) dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e estabelece as exigências mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art. 10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento (art. 35-C).
4. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), com a autorização prevista no art. 10, § 4º, da LPS, é o órgão responsável por definir a amplitude das coberturas do plano-referência de assistência à saúde. 5. A Resolução Normativa 387/2015 da ANS, aplicável à hipótese concreta, define planejamento familiar como o "conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal" (art. 8º, I).
6. Aos consumidores estão assegurados, quanto à atenção em planejamento familiar, o acesso aos métodos e técnicas para a concepção e a contracepção, o acompanhamento de profissional habilitado (v.g. ginecologistas, obstetras, urologistas), a realização de exames clínicos e laboratoriais, os atendimentos de urgência e de emergência, inclusive a utilização de recursos comportamentais, medicamentosos ou cirúrgicos, reversíveis e irreversíveis em matéria reprodutiva.
7. A limitação da lei quanto à inseminação artificial (art. 10, III, LPS) apenas representa uma exceção à regra geral de atendimento obrigatório em casos que envolvem o planejamento familiar (art. 35-C, III, LPS). Não há, portanto, abusividade na cláusula contratual de exclusão de cobertura de inseminação artificial, o que tem respaldo na LPS e na RN 387/2015.
8. Recurso especial conhecido e provido.
No entanto, a exclusão não se justifica visto que, segundo Almeida Júnior (2015):
“Se o conceito de saúde é a superação de doenças, de deficiências e a busca do equilíbrio psicológico, a eventual privação da possibilidade de paternidade por esterilidade é, evidentemente privação da possibilidade de um estado salutar do individuo e uma agressão à sua dignidade”.
Felizmente, tal posicionamento não é unânime, visto que, paulatinamente, percebe-se uma tendência da jurisprudência nacional, principalmente nos Tribunais Estaduais, à, acertadamente, dar procedência a tais pedidos, condenando as operadoras de planos de saúde a fornecer tais tratamentos. Veja-se:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. Apelante que pretende compelir a apelada a arcar com as despesas do seu tratamento de fertilização in vitro. Possibilidade. Paciente que se encontra próxima da idade madura para conceber e apresenta quadro de baixa reserva ovariana. Medida que visa a assegurar o direito constitucional de proteção à maternidade (CF, art. 6º). Tratamento, ademais, que se enquadra no conceito de planejamento familiar, nos termos do art. 35-C, III, da Lei 9.656/98. Precedentes jurisprudenciais. Sentença reformada. Ônus da sucumbência invertido. RECURSO PROVIDO "
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE DESERÇÃO. REJEIÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEFERIMENTO. INTEGRAÇÃO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PLANO DE SAÚDE. TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. PLANEJAMENTO FAMILIAR. ARTIGO 35-C DA LEI FEDERAL 9.656/1998. COBERTURA DE PROCEDIMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. OBRIGATORIEDADE. AUTORIZAÇÃO PARA REAJUSTE DA CONTRIBUIÇÃO MENSAL DO BENEFICIÁRIO DO PLANO DE SAÚDE. QUESTÃO NÃO APRESENTADA NA INSTÂNCIA INFERIOR. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 85, § 14 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA.
1. O recorrente está dispensado do recolhimento do preparo até decisão do relator sobre a questão no julgamento do recurso (art. 101, § 1º do CPC/2015). Preliminar de deserção rejeitada.
2. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (art. 99, § 3º do CPC/2015). É de rigor a concessão do benefício da gratuidade de justiça à parte quando não comprovada concretamente a sua capacidade econômica para arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
3. A apelação não constitui a via recursal adequada para se buscar a integração da decisão judicial que se impugna. Também não há qualquer utilidade na interposição de recurso de apelação para se discutir exclusivamente os fundamentos da sentença, sem alterar a sua conclusão, pois a motivação do julgado não é alcançada pela coisa julgada material. Ausente, portanto, o interesse recursal.
4. É inadmissível a pretensão deduzida originariamente na fase recursal que não foi objeto de análise na instância inferior.
5. Constitui direito fundamental, que decorre do planejamento familiar, a pretensão de o casal ter filhos pela maneira convencional ou por meio de técnicas científicas de fecundação e procriação.
6. Visando atender à dimensão objetiva desse direito fundamental, a Lei Federal 11.935/2009 acrescentou o art. 35-C à Lei Federal 9.656/1998, tornando obrigatório o atendimento, pelos planos de saúde, das ações que visem à concretização do planejamento familiar, tanto na feição contracepção quanto na concepção, aí incluída a identificação de doenças que comprometem a fertilidade e o tratamento da doença e das suas consequências, dentre eles a reprodução assistida, como a fertilização in vitro.
7. Demonstrada a necessidade da realização desse procedimento de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, deve ser mantida a sentença.
8. É vedada a compensação de honorários advocatícios em caso de sucumbência recíproca (art. 85, § 14 do CPC/2015).
9. Recurso dos autores parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.Recurso da ré parcialmente conhecido e, na extensão, parcialmente provido. Honorários advocatícios majorados (art. 85, § 11 do CPC/2015)
Os julgados supracitados, de forma correta, visando atender à dimensão objetiva do planejamento familiar, direito fundamental, observaram a Lei Federal 11.935/2009, que acrescentou o art. 35-C na Lei Federal 9.656/1998, que em seu inciso III diz que.
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
III - de planejamento familiar.
Portanto, segundo o conceito de planejamento familiar dado pelo próprio legislador, conforme supracitado, entende-se que a Lei 11.935/09, em consonância com a Constituição Federal, revogou parcialmente a Lei 9.656/96, a fim de obrigar os planos de saúde a realizarem os procedimentos de constituição e aumento da prole, e, portanto, dando o direito aos beneficiários à pleitearem as técnicas de reprodução assistida perante as operadoras de planos de saúde.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Assim, por meio da análise crítica da Constituição Federal e, ainda, da revogação do inciso III, do artigo 10 da Lei dos Planos de Saúde, visto que incompatível com a lei nova que introduziu no ordenamento jurídico a obrigatoriedade de cobertura nos casos de planejamento familiar, conclui-se que a exclusão de tais procedimentos nos contratos de planos de saúde não mais se justifica, não encontrando amparo no direito civil constitucional.
