“LIMBO PREVIDENCIÁRIO”: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VALOR SOCIAL DO TRABALHO
Thays Kelly Torres Rocha
Graduada em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba - UEPB. Advogada.
RESUMO: Este trabalho tem como objeto o estudo do Limbo Previdenciário, situação vivenciada pelo segurado obrigatório que, após o retorno de um auxílio doença, é considerado apto ao trabalho pelo INSS e inapto pelo empregador. A discussão acerca do tema não se encontra esgotada, haja vista que mesmo com a garantia da efetividade da pessoa humana, o trabalhador encontra-se em situação de total desamparo.
Palavras-chave: Limbo Previdenciário, INSS, incapacidade.
ABSTRACT: This paper analyzes Social Security Limbo, the situation experienced by people who, after returning from a sickness, is deemed as fit to work by the INSS and as unfit by the employer. The discussion on the subject is not exhausted, considering that even with the guarantee of the effectiveness of the human person dignity; the worker is in a state of helplessness.
Keywords: Social Security Limbo, Social Security, disability.
INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, é frequente a incidência de trabalhadores que recebem altas médicas pelos Órgãos Previdenciários alegando total capacidade laborativa, entretanto, serem considerados inaptos para o trabalho pelos médicos da empresa na qual era empregado.
Nesse contexto, é perceptível que o trabalhador, segurado obrigatório, encontra-se totalmente desamparado. De um lado, a alegação de capacidade para o trabalho e de outro, a impossibilidade e inaptidão para o retorno ao mesmo, caracterizando-se, assim, verdadeiro “Limbo Previdenciário”.
Antes de adentrar no principal assunto do presente trabalho científico, faz-se necessário tecer comentários quanto aos princípios aplicáveis ao caso, demonstrando seus conceitos e importância no direito brasileiro. Ainda, para deslinde do tema, analisar-se-á o Limbo Previdenciário e a realidade jurisprudencial quanto ao tema, buscando uma solução para a problemática.
Nessa medida, o trabalho foi enquadrado, no que tange ao tema abordado, na pesquisa teórica, posto ter como principal finalidade a ampliação das definições, buscando uma estrutura sistemática. Sendo assim, esta concepção estará baseada na legislação, doutrina e jurisprudência que disciplina o Direito Previdenciário, Trabalhista e Constitucional.
Com relação aos objetivos, será uma pesquisa exploratória, com fulcro no levantamento bibliográfico e na exploração do problema.
A abordagem será qualitativa, que utilizará exemplos práticos e pesquisas bibliográficas e eletrônicas. Importante mencionar que a leitura de documentos que enfatizem o tema proposto será a peça chave para desencadear a pesquisa.
A característica de tratar de um assunto que tem respaldo nas problemáticas sociais fará com que o projeto não se limite aos estudantes de Direito. Assim, alcançará um público diversificado pautado no estudo das relações do homem e na proteção aos direitos humanos.
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO
É cediço que os princípios são as bases, alicerces do Direito, tanto para a elaboração normativa, bem como para garantir a efetividade das leis. Os princípios, desta forma, conforme afirma Miguel Reale, apresentam-se como “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento.
Nesta mesmo prisma, Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que: Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento do princípio que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumédia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, 2009, 230) Todos os sistemas normativos, nacionais e internacionais, tiveram por base princípios norteadoress; no qual, toda a legislação fora fundada e fundamentada.
A Constituição Federal Brasileira, promulgada em 1988, elencou diversos princípios essenciais para sua normatização e também, para indicar, veementemente, os valores protegidos pelo Estado - tendo-os como garantias constitucionais. Assim, os chamados direitos fundamentais surgiram como uma forma de proteção do indivíduo, garantindo-o a dignidade, a saúde, segurança, liberdade, conforme preconiza os Art. 5º e 6º do referido texto constitucional. A Seguridade Social, segundo a Constituição, é um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF). A Carta Magna foi pioneira na sistematização da Seguridade Social, quando incluiu a matéria no título VIII, Da Ordem Social, entre os artigos 194 a 204. As normas ali inseridas formaram o alicerce de toda a Seguridade Social, estabelecendo os objetivos, formas de custeio e, fundamentalmente, os princípios norteadores da sistemática previdenciária. Faz-se necessário ressaltar que os princípios da Seguridade Social e, em um sentido amplo, do Direito Previdenciário, buscam proteger os indivíduos e esta proteção é mais evidente na garantia do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Valor Social do Trabalho.
1.1 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da Dignidade da Humana está inserido no contexto constitucional da Seguridade Social e da ordem social, e pode ser considerado como fonte de todos os demais princípios. É da natureza social do homem que decorre a preocupação de todos com o respeito à dignidade. Em toda a vida social essa dignidade estará presente. A Constituição Federal consagra no artigo 1º1, III, como princípio universal, como seu fundamento, a dignidade da pessoa humana, resultando na obrigação do Estado em garantir um patamar mínimo de recursos, capaz de prover-lhes a subsistência.
Desta maneira, percebe-se que, dentre outros fundamentos do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana se relaciona ao valor supremo moral e ético, levando consigo todos os direitos fundamentais inerentes ao homem.
Os objetivos do Estado brasileiro são enunciados no artigo 3º da Carta Magna de 1988, in verbis:
Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I- construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II- garantir o desenvolvimento nacional;
III- erradicar a pobreza e a marginalização e realizar as desigualdades sociais e regionais;
IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Assim, além de colocar como fundamento do Estado Brasileiro a Dignidade da Pessoa Humana, no art. 1º da Constituição, foi-se também elucidado os objetivos que buscam a efetividade dessa, através do art. 3º do mesmo texto constitucional.
Entretanto, o que seria Dignidade da Pessoa Humana? Em que estaria Fundamentada e como atingi-la?
No âmbito jurídico, a conceitualização do que atenderia à Dignidade da Pessoa Humana apresenta-se como complexa devido a amplitude significativa, bem como a abstração cognitiva quanto ao tema.
Clara Angélica Gonçalves Dias (2011, p. 09) afirma que:
A noção de dignidade está entre essas palavras das quais muito se ouve falar e das quais se tem a impressão de saber o verdadeiro significado, sem saber defini-la. É uma palavra cujo significado se tem a impressão de conhecer, embora se tenha enorme dificuldade de traduzir seu conteúdo.
Se indagasse a dignidade humana como se todos soubessem do que se trata, parece estar entre o óbvio e o indefinível. Quando se trata de explicar o que significa, as pessoas recorrem a exemplos, a situações vividas e, principalmente, a ocasiões de convívio em que as relações entre as pessoas fizeram vir à tona o significado dessa palavra.
Ainda, Ana Paula Barcellos (2008, p. 220) dispõe:
um aspecto da dignidade humana poderá ter consequências não apenas sobre o aspecto diretamente manipulado, mas também sobre os outros. Alguns exemplos bastante simples ilustram o que se acaba de afirmar.
A ordem jurídica e a estrutura estatal organiza-se para oferecer (ou não) aos indivíduos prestação de educação. Entretanto, não é apenas a formação intelectual do indivíduo que receberá a influência dessa decisão; ambém sua capacidade de integrar o mercado de trabalho, de participar politicamente, deexercitar suas liberdades etc. serão afetadas. Veja-se, no exemplo que se acaba de enunciar, que a relação existente entre diferentes aspectos da dignidade pode ser despedida como a de uma curva sempre ascendente: a educação foi atendida, os outros aspectos da dignidade foram também fomentados; a educação foi deixada de lado, os demais bens sofreram prejuízos. Mas nem sempre a relação entre diferentes elementos que integram a noção de dignidade humana será assim tão simples.
Em virtude dessa dificuldade conceitual, se faz necessário reportar-se a Kant, o qual afirma que o liame para o entendimento da Dignidade Humana está no respeito as individualidades e suas necessidades. Isso se apresenta, portanto, como “real fundamento de uma mútua igualdade nos relacionamentos humanos”.
A dignidade da pessoa humana é o princípio mais relevante da nossa ordem jurídica, que lhe confere unidade de sentido e de valor, devendo por isso condicionar e inspirar a exegese e aplicação de todo o direito vigente, público ou privado. Além disso, o princípio em questão legitima a ordem jurídica, centrando-se na pessoa humana, que passa a ser concebida como ‘valor-fonte fundamental de Direito’. Desta forma, alicerça-se o direito positivo sobre profundas bases éticas, tornando-o merecedor do título de ‘direito justo’. (SARMENTO, 2008, p. 86)
Desta forma, quando afirma-se que é fundamento do Estado Democrático de Direito Brasileiro a Dignidade da Pessoa Humana, conclui-se que esse mesmo Estado respeita as diferenças individuais e suas necessidades, protegendo-as.
Ainda, ao saber que o Direito Previdenciário, e portanto, a Seguridade Social visa a proteção dos indivíduos, este está, também, buscando a proteção da Dignidade da Pessoa Humana, das situações em que é necessário garantir a sua efetividade em respeito às igualdades e diferenças sociais.
Por fim, trata-se de mais que um aspecto normativo. É visível a amplitude e necessidade de adequação à todas as relações humanas, sob a proteção estatal. Sendo, de fato, a base, o alicerce para todas as condutas públicas.
1.2 DO PRINCÍPIO DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO
O Art. 170 da Constituição Federal de 1988, dispõe que a ordem econômica nacional será fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, que deverá observar diversos princípios, enaltecendo o trabalho humano, a realização produtiva do homem, além de favorecer a sua liberdade de criação, bem como a autonomia para a realização desta produtividade.
Entretanto, José Afonso Silva (2001, p. 764) afirma que “[...] embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado”.
Nesse contexto, apesar de o valor social do trabalho ter prevalência, a afirmação da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica tem importantes consequências jurídicas, pois nelas se incluem o reconhecimento do poder diretivo do empregador, advindo da natureza contratual da relação trabalhista e, portanto, merecendo cuidado.
[...] a valorização do trabalho humano não apenas importa em criar medidas de proteção ao trabalhador, como ocorreu no caso do Estado de Bem-Estar Social, mas sim admitir o trabalho e o trabalhador como principal agente de transformação da economia e meio de inserção social. Com isso o capital deixa de ser o centro dos debates econômicos, devendo-se voltar para o aspecto, quem sabe subjetivo, da força produtiva humana. [...] A livre iniciativa, bem compreendida, além de reunir os alicerces e fundamentos da ordem econômica, também deita raízes nos direitos fundamentais. É daí que surge a observação de que as leis restritivas da livre iniciativa, vale dizer, aquelas que asseguram o acesso de todos ao livre exercício de profissão ou ofício, devem observar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, funcionando como uma espécie de limite negativo ao legislador, fazendo valer o princípio da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III, da Carta de 1988 [...] (MARQUES, 2007, p. 90-91)
O Princípio Constitucional da Valorização do Trabalho surge como uma forma de proteção humanística ao trabalhador, com o objetivo de preservar sua dignidade em face da exploração da atividade econômica.
Desta forma, o trabalho torna-se, além de um fator econômico, a base da ordem social; logo, se busca por meio dele o bem-estar e a justiça igualitária.
A valoração do trabalho é intrinsicamente aliada ao exercício da cidadania.
2 LIMBO PREVIDÊNCIÁRIO
Após a alta médica, o contrato de trabalho volta a produzir todos os seus efeitos legais e o trabalhador é considerado à disposição do empregador. Aguarda-se ordens, com o respectivo cômputo do tempo de trabalho e direito aos salários e demais vantagens próprias do vínculo empregatício, tudo por conta do empregador, conforme preceitua o art. 4º da CLT.
Ocorre que, muitas vezes, o órgão previdenciário, através de perícia médica da própria instituição, alega que o trabalhador encontra-se totalmente apto para retornar as atividades antes exercidas de cunho trabalhista. Porém, o empregador, que necessita de profissionais capacitados e em pleno condicionamento no exercício do seu trabalho, através de perícia médica particular, acaba por considerar o empregado como incapaz para o retorno ao laboro, indo de encontro à perícia fornecida pelo Órgão Previdenciário.
É importante a informação de que ao empregador não é dado a opção de recusar o retorno do trabalhador às suas atividades, após a alta médica do INSS, sob o fundamento de que o médico do trabalho da empresa considerou-o inapto. Fica-se, então, o trabalhador em total desamparo, uma situação de limbo jurídico trabalhista-previdenciário, à própria sorte, sem receber salários e tampouco benefício previdenciário.
Para melhor elucidação do tema, depare-se com o segundo caso hipotético: José, 50 anos e com pouco grau de instrução, sempre trabalhou como pedreiro; laborando, por último, em uma construtora. Certo dia, José caiu de uma escada no local do trabalho. Fraturou duas costelas e, danificou a coluna. Segundo Laudo Médico particular, o Sr. José necessitava ficar de repouso por cerca de 120 dias. Desta forma, o trabalhador dirigiu-se até a agência do INSS mais próxima e requereu o Auxílio Doença Acidentário, realizou perícia e o benefício foi deferido. Ocorre que ao passar do tempo, o Auxílio Doença cessou e o Sr. José retornou ao trabalho. Importante informar que o segurado requereu a prorrogação do benefício, o qual foi negado uma vez que passou pela perícia e o médico expert constatou que o Sr. José estava andando e respirando normalmente; por isso, considerou-o apto ao laboro. Entretanto, ao começar a realizar as atividades que antes exercia, o Sr. José começou a sentir dores na coluna, não podia mais carregar o mesmo peso, não conseguia fazer os movimentos que necessitava para a construção e nem, ao menos, aguentava passar muito tempo em pé realizado movimentos repetitivos. A empresa-construtora, que necessita de produtividade e eficiência, percebeu que o Sr. José não mais servia para o trabalho e não se encontrava, ainda, recuperado da incapacidade. Assim, pediu ao trabalhador que se dirigisse a um médico capacitado para verificar a situação de saúde. O médico, sem qualquer vínculo com a autarquia federal, constata que o Sr. José encontra-se totalmente incapacitado para o laboro.
Desta forma, verifica-se que o trabalhador, na situação hipotética acima descrita, se depara com uma situação complicada. A autarquia federal afirmou que estava apto para o trabalho, enquanto o médico particular afirma que não. Não possui outro emprego, não tem grau de instrução necessário para uma readaptação e necessita, obrigatoriamente, de seus proventos para subsistência. Que órgão ou pessoa jurídica estaria responsável pela situaçãocaso, um limbo previdenciário enfrentado, o qual merece ser discutido e solucionado.
E, agora? As decisões judiciais, calcadas nos referidos laudos médicos, serão provavelmente contraditórias. (...) A conclusão, neste caso, é inequívoca: existe algo de equivocado, uma vez que, até para o mais leigo ser humano, um trabalhador apenas poderá ser considerado apto ou inapto ao trabalho. Não existe aptidão e inaptidão simultâneas. A dignidade da pessoa humana, sem dúvidas, é desrespeitada, por retirar do trabalhador a condição de adquirir os bens materiais e imateriais necessários para uma vida digna, já que, num simples passe de mágica, deixa de receber salários e benefício previdenciário, sem qualquer outra fonte de renda. (TREVISO, 2013, p. 519)
2.1 DA DOENÇA INCAPACITANTE
Com o surgimento dos direitos sociais e a responsabilidade da assistência social repassada ao Estado, ficou evidente a preocupação com a saúde e a necessidade de auxílio aos desventurados.
Nos benefícios por incapacidade, este auxílio aos portadores de patologias ocorre através da análise e diagnóstico da doença para aqueles que forem considerados incapazes de exercer atividade laboral de forma parcial ou total e com durações que variam de temporária a permanente.
Contudo, há requisitos necessários para avaliar a existência ou não da doença incapacitante. É preciso realizar e verificar, conforme elucida Horvath Junior (2003, p. 158):
o Diagnóstico da doença; a Natureza e grau de “deficiência “ ou “disfunção” produzida pela doença; o Tipo de atividade ou profissão e suas exigências; a Indicação ou necessidade de “proteção” do segurado doente, por exemplo, contra re-exposição ocupacionais a “agentes patogênicos” sensibilizantes ou de efeito cumulativo; a Eventual existência de hipersuscetibilidade do segurado ao “agente patogênico” relacionado com a etiologia da doença; os Dispositivos legais pertinentes (por exemplo: Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho, ou de órgãos da Saúde, ou acordos coletivos, ou profissões regulamentadas, etc.); a Idade e escolaridade do segurado; a Suscetibilidade ou potencial do segurado a readaptação profissional; o Mercado de trabalho e outros “fatores exógenos.
A análise e conceitualização da Doença incapacitante passou a ser realizada de forma multidimensional; sendo inclusive, matéria já discutida e pacificada no âmbito jurídico.
A incapacidade para o trabalho é fenômeno multidimensional e não pode ser avaliada tão-somente do ponto de vista médico, devendo ser analisados também os aspectos sociais, ambientais e pessoais. Há que se perquirir sobre a real possibilidade de reingresso do segurado no mercado de trabalho. Esse entendimento decorre da interpretação sistemática da legislação, da Convenção da OIT e do princípio da dignidade humana. (IUJEF 200583.00506090-2/PE, 17/12/2007)
Desta forma, a incapacidade não precisa ser total para afirmar a impossibilidade para o laboro. É notório que se verificado que a capacidade habitual foi comprometida em virtude da doença, acidente, impedindo alcance da plena competência laborativa, comprovando o nexo causal entre a moléstia de que padece e a redução da capacidade para o trabalho que exercia habitualmente, pode-se considerar a incapacidade para a Labuta e portanto, necessitando de amparo previdenciário.
2.2 DO LAUDO EMITIDO PELO INSS
A partir do requerimento de benefício por incapacidade, realizado em agências da Previdência Social até a real análise da concessão, há procedimentos administrativos distintos que precisam ser realizados. Um destes é a perícia médica para avaliar, diagnosticar e dar conclusão ao protocolo.
Os procedimentos iniciais analisados pelo expert – médico, perito vinculado a Previdência Social é de suma importância, pois é através dele a percepção da existência ou não da enfermidade no momento da perícia, passando a determinar se há o direito e, nos casos de concessão, o grau e o tempo do benefício a ser concedido.
Assim, o deferimento do benefício por incapacidade, está conectado a avaliação médica-pericial realizada pelo órgão da previdência social, que analisará sob os “critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento especializado” conforme lista elaborada pelo Ministério da Saúde e da Previdência Social.
Portanto, é imprescindível a avaliação do perito médico do INSS, ao diagnosticar e determinar se a doença, moléstia ou lesão, trará prejuízo ao segurado no exercício de sua atividade ou apenas uma irrisória limitação, o que não estará sujeito à concessão do benefício.
Ocorre que, apesar do respeito ao expert e à função profissional que exerce, muitos são os relatos e queixas quanto à perícia médica realizada pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS.
Inúmeros segurados e profissionais que lidam com o referido atendimento, afirmam uma má prestação de serviço que incluem: a falta de comprometimento humano; a não análise da realidade apresentada; a falta de respeito aos segurados e a incapacidade relatada; a não atenção ao histórico médico-hospitalar apresentado e ainda, o não respeito aos laudos médicos de outros profissionais da área, não vinculados à autarquia federal.
É importante mencionar, e até compreender a atitude do servidor público, que como perito a atender e “consultar” uma grande demanda de pacientes-segurados para concessão de benefícios previdenciários, este deixe de analisar conforme a real necessidade e passe a ser mero “objeto” de indeferimentos.
Relatam os segurados que “a não ser que esteja-se desfalecendo, o atendimento não é feito como deve” ou “há uma ficha a ser preenchida e esta possui respostas de Sim ou Não, não havendo real análise da patologia”.
Neste contexto fático, institucional, é notório que o INSS possa cometer erros, prejudicar e deixar de atender a uma necessidade que é latente e até objeto de proteção: Dignidade da Pessoa Humana.
São inúmeros os indeferimentos de auxílios-doença, aposentadorias por incapacidade, auxílios-acidente pela não análise pericial. O poder judiciário se depara, cada vez mais, com casos em que a sua perícia-medica realiza um trabalho que poderia ser resolvido na esfera administrativa.
Desta forma, surge-se a indagação: será que a Previdência Social está, de fato, comprometendo-se com a sua ideologia e protegendo os cidadãos da miserabilidade em face de uma doença incapacitante?
Voltando-se ao caso hipotético do Sr. José, citado anteriormente; porque a autarquia federal, naquele caso, não verificou a incapacidade para o laboro do segurado, indeferindo a prorrogação do benefício?
Infelizmente, a perícia médica realizada pelo órgão previdenciário, conforme as reclamações também relatadas, é pobre e ineficiente.
Necessita-se de capacitação especializada nos cargos e doenças em análise. O atendimento deve ser minucioso e a caracterização da incapacidade deve ser feita de modo multidimensional.
2.3 DO LAUDO EMITIDO PELO EMPREGADOR
As relações de trabalho são constituídas por dois sujeitos, o prestador e o tomador de serviços. Ainda, essas relações devem atender as normas trabalhistas existentes e no contexto nacional, estas estão dispostas, de modo mais específico, no Art. 6º da Constituição Federal e na Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.
É cediço que o objetivo do empregador, no elemento de trabalho, é a lucratividade. Desta forma, as relações trabalhistas são pautadas na eficiência e produtividade.
Via de regra, quando um empregado que não apresenta a mesma eficiência e habilidade profissional necessária ao desenvolvimento de suas funções, o tomador de serviços busca a substituição por um outro, cuja performance trabalhista atenda às expectativas de mercado. Contudo, ao tratar-se de doença incapacitante ou diminuidora das habilidades laborais, a CLT garante ao empregado a proteção, estabilidade profissional provisória.
ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. O artigo 118 da Lei n. 8.213/91 prevê estabilidade provisória, pelo prazo mínimo de 12 meses, para o empregado que sofreu acidente de trabalho, a contar da data de cessação do auxilio-doença acidentário, sendo importante estabelecer um nexo causal entre a atividade realizada na empresa e o sinistro ou doença profissional que acarretou a incapacidade, temporária ou permanente, de prosseguir na prestação de serviços. In casu, restou provada a ocorrência do acidente de trabalho com o respectivo afastamento do trabalho por mais de 15 dias e embora não tenha sido emitida a CAT não se admite, contudo, que a empregada seja prejudicada em decorrência da omissão do empregador em comunicar ao órgão previdenciário o acidente na execução do trabalho, caso em que seria deferido o benefício auxílio-doença acidentário após o 16º dia de afastamento. (...) (TRT-23 - RO: 451201000323000 MT 00451.2010.003.23.00-0, Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR, Data de Julgamento: 28/06/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 29/06/2011)
Ocorre que, em casos no qual o órgão previdenciário afirma que o segurado encontra-se apto ao laboro, já passou-se o prazo legal para garantir a estabilidade e o trabalhador não desenvolve suas atividades com mesma aptidão cujo nexo causal é patente, verifica-se uma não obrigação trabalhista e consequentemente o deparo ao empregado.
DEMISSÃO APÓS 12 MESES DO RETORNO AO TRABALHO. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. O artigo 118 da Lei n. 8.213/91 prevê estabilidade provisória, pelo prazo mínimo de 12 meses, para o empregado que sofreu acidente de trabalho, a contar da data de cessação do auxilio-doença acidentário. In casu, o reclamante licenciou-se pelo INSS no período de setembro/07 a 15.08.08, sendo-lhe concedido auxílio-doença acidentário nesse período, quando foi reabilitado em outra função após ser considerado apto para trabalho pelo INSS e cessada a concessão do auxílio previdenciário. Não havendo nos autos qualquer outra prova de que tenha se afastado posteriormente, mormente nos 12 meses que antecederam a sua dispensa, não há falar em direito à estabilidade acidentária à míngua de amparo legal. (TRT-23 - RO: 312201104623006 MT 00312.2011.046.23.00-6, Relator:DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR, Data de Julgamento: 12/06/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 13/06/2012)
Mais uma vez, retornando ao caso do Sr. José, o laudo pericial realizado pelo empregador constatou que aquele se encontrava inapto ao laboro. Desta maneira, passado os 12 meses da estabilidade provisória, o empregado foi despedido. Não possuindo qualquer outra habilidade, conforme relatado no caso, já que sempre laborou na função de pedreiro e possui pouco grau de instrução, o Sr. José encontra-se desempregado, enfermo e sem amparo do órgão previdenciário.
3 DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR: JURISPUDÊNCIAS PÁTRIAS
Nos termos do artigo 1º, incisos III e IV da Constituição Federal do Brasil, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são fundamentos da ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional).
O artigo 59, parágrafo 3º, da Lei 8213/91, afirma que o empregador é responsável pelo pagamento dos salários de seus empregados, afastados por motivo de doença, pelos primeiros 15 dias. Assim, após tal período e, enquanto durar a causa incapacitante para o labor, faz jus o trabalhador ao correspondente benefício previdenciário, ficando suspenso o contrato de emprego até a alta médica.
Nesse contexto, há discussões quanto à incidência dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e do Valor Social do Trabalho em casos no qual ficasse caracterizada a falta de assistência ao trabalhador na proteção de seus direitos mais fundamentais. Via de regra, é no poder judiciário que tal problemática é resolvida. O Magistrado Marco Aurélio Marsiglia Treviso (2013), em um trabalho exclusivamente discutindo sobre o Limbo Previdenciário, é categórico: A situação é contraditória. Afinal, está ele apto ou inapto para o desempenho de sua atividade laborativa? Esta é a pergunta da qual se aguarda uma resposta concreta do Poder Judiciário. Mas, a Justiça do Trabalho e a Justiça Federal, em demandas distintas, poderão ofertar uma resposta coerente à pretensão de direito material vindicada? A resposta é negativa, já que, em tese, poderá haver a possibilidade de decisões contraditórias. Isso porque as duas demandas tramitam em órgãos distintos do Poder Judiciário (Justiça Comum e Justiça do Trabalho). Em ambos os processos, provavelmente, serão realizadas perícias médicas distintas. Basta, para tanto, que os laudos sejam contraditórios: aquele realizado perante a Justiça Comum, considerando o trabalhador apto ao trabalho, dando razão ao INSS no cancelamento do benefício previdenciário; o apresentado pelo perito inapto, dizendo que a postura do empregador está correta.
Percebe-se assim que a problemática existe e é recorrente. A necessidade de discussão do referido assunto é de suma importância no meio jurídico, bem como inúmeras áreas que não atingem, diretamente, aos embates do direito.
A evolução da sociedade e a complexidade de situações atualmente vivenciadas exigem do aplicador do Direito a busca de novas soluções jurídicas. Impõe-se ao intérprete a tarefa de superar o duradouro com-portamento intelectualista, que tende a reduzir o objeto da interpretação à mera literalidade da lei, cujo ofício seria uma simples operação lógica-formal, tornando-a, muitas vezes, opaca (...) (TREVISO, 2013, p. 525)
Em suma, como há um prazo determinado para o fim do benefício agendado pela perícia inicial e, muitas vezes, a consulta para a nova perícia é marcada apenas para depois desse prazo, o segurado fica sem receber o benefício nesse período compreendido entre a 'alta' e a nova perícia. É certo, porém, que nessa hipótese, verificada a manutenção da incapacidade laborativa do segurado, o benefício é retroativo, ou seja, retroage a data da 'alta programada', podendo receber os atrasados do período. Contudo, como demonstrado, o trabalhador fica 'encurralado', pois durante o período em que recebe a 'alta' e antes da realização da nova perícia, se ainda encontrar-se inapto para o serviço, restam a ele praticamente duas alternativas: Ou ele não volta ao trabalho, e fica sem receber (tanto o salário, como o benefício), até que a nova perícia seja realizada e, depois disso, é que ele receberá o va¬lor do benefício (caso o INSS entenda pela incapacidade) - poden¬do, portanto, ficar mais de um mês sem receber nada. Ou, então, a empresa acaba aceitando-o de volta e, como alhures destacado, findada eventual estabilidade pelo retorno laborativo, certamente poderá ser demitido. Nesse último aspecto cabe mais uma ressalva. Se o segurado, para não ficar sem receber optar em retornar ao trabalho (ainda que não esteja apto de fato) e a empresa o aceita, o INSS poderá obstar a manutenção do benefício sob o argumento de que o se¬gurado recuperou sua saúde (pois voltou a trabalhar). Vê-se que, por todos os ângulos, o beneficiário é quem acaba sendo o maior prejudicado. (BARCHUR, 2009)
No âmbito jurisprudencial é pacifico o entendimento de que os valores recebidos mensalmente a título de aposentadoria têm natureza alimentar; afinal, em regra, é a única fonte de renda auferida pelo cidadão, sendo certo ainda que deste provento ele deverá viabilizar a subsistência própria e de seus familiares, para tentar obter aquilo que lhe seja indispensável para que viva com dignidade. Nesse mesmo prisma, é importante mencionar que tal entendimento fundamenta-se com base na Constituição Federal que zela pelo consagrado Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, motivo este que é imperioso atender, no presente caso, as normas e seguranças constitucionais.
O caráter alimentar das verbas trabalhistas e previdenciárias, a saúde precária e, na maioria das vezes, as próprias características pessoais do segurado confirmam a necessidade da análise rápida e eficaz do poder judiciário.
Observando a problemática do Limbo Previdenciário, relatada nos intens anteriores, esta é matéria de discussão nos Tribunais Pátrios, in verbis:
INCAPACIDADE LABORATIVA. LER/DORT. EMPREGADA CONSIDERADA APTA PELO INSS E INAPTA PELO MÉDICO DA EMPRESA. NAO-RECEBIMENTO DE SALÁRIO OU DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III E IV C/C ART. 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANO MORAL E MATERIAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR. OMISSAO VOLUNTÁRIA. COMPROVAÇAO. DEFERIMENTO. Não se pode olvidar que é fundamento basilar da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos III e IV da CF). Ademais, a valorização do trabalho humano, sobre que é fundada a ordem econômica, tem o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170 da CF). Neste caso, o ato ilícito e a culpa do reclamado pelo dano moral e material decorrem da omissão voluntária em não conduzir a reclamante à função compatível com sua capacidade laborativa, custeando seus salários enquanto negado o benefício previdenciário e, ainda, em não emitir nova CAT, buscando no Órgão competente o restabelecimento do auxílio- doença acidentário. Assim, o nexo de causalidade entre a omissão ilícita da empresa reclamada e a lesão imaterial e material suportada pela reclamante é evidente, pois não há dúvida de que - tomando-se em consideração a percepção do homem médio - na situação de total desamparo vivenciada pela autora, permanecendo dez meses sem receber o auxílio previdenciário, porque considerada apta ao trabalho pelo INSS, e sem perceber seus vencimentos, porque não aceito o retorno ao trabalho pela empresa, sem ter como prover a si e à sua família e diante da indefinição do quadro narrado; a dor pessoal, o sofrimento íntimo, o abalo psíquico e o constrangimento tornam-se patentes. (TRT-14 - RO: 68220084011400 RO 00682.2008.401.14.00, Relator: JUIZ FEDERAL DO TRABALHO CONVOCADO SHIKOU SADAHIRO, Data de Julgamento: 26/08/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.0160, de 28/08/2009)
LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO POR DOENÇA. ALTA MÉDICA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. RECUSA DO EMPREGADOR EM FORNECER TRABALHO, SOB ESPEQUE DE INCAPACIDADE DO TRABALHADOR NÃO PROVADA POR PERICIA OFICIAL. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR PAGAR OS SALÁRIOS. INTELIGENCIA DO ARTIGO 1º, INCISO III e IV, da CF; ART. 59, parágrafo 3º, DA LEI 8213/91 E ARTIGO 4º, DA CLT. Nos termos do artigo 1º, incisos III e IV da Carta Federal a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são fundamentos da ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional). Deste modo, nos termos do artigo 59, parágrafo 3º, da Lei 8213/91, o empregador é responsável pelo pagamento dos salários de seus empregados, afastados por motivo de doença, pelos primeiros 15 dias. Após tal período e, enquanto durar a causa incapacitante para o labor, faz jus o trabalhador ao correspondente benefício previdenciário, ficando suspenso trabalho volta a produzir todos os seus efeitos legais, e o trabalhador é considerado à disposição do empregador aguardando ordens, com o respectivo cômputo do tempo de trabalho e direito aos salários e demais vantagens próprias do vinculo empregatício, tudo por conta do empregador (art. 4º, CLT). Ao empregador não é dado recusar o retorno do trabalhador às suas atividades, após a alta médica do INSS, sob o fundamento de que o médico do trabalho da empresa considerou-o inapto. Se a empresa não concorda com a alta médica previdenciária do trabalhador deve recorrer da decisão da autarquia previdenciária e, destruir a presunção de capacidade atestada pelo médico oficial e, fazer valer a posição do seu médico. Não pode o empregador ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo jurídico trabalhista-previdenciário, à própria sorte, sem receber salários e tampouco beneficio previdenciário. Tal conduta não se coaduna com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CF). (TRT-2 - RO: 9684720125020 SP 00009684720125020028 A28, Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, Data de Julgamento: 05/11/2013, 4ª TURMA, Data de Publicação: 14/11/2013)
As discussões jurisprudenciais refletem uma preocupação e uma conduta singular, a análise fática e a hermenêutica do direito.
E, para solucionarmos o problema apresentado, é preciso adotar uma postura que analise a situação concreta vivenciada pelas partes envolvidas, buscando soluções que visem resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, além da duração razoável do processo, à luz do novo regramento constitucional trazido pela EC 45/04, notadamente no que diz respeito à norma contida no artigo 114, inciso I da Magna Carta. A Constituição, atualmente, precisa ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, cujo papel central é estabelecido pelos ideais de justiça e da realização dos direitos fundamentais. (TREVISO 2013, p. 526)
Entretanto, é preciso ainda, olhar a problemática desde as esferas administrativas. Buscar soluções sistemáticas, efetivas, através de perícias médicas mais eficientes e humanas, tanto as realizadas pelo órgão previdenciário quanto as pelo empregador. Ainda, buscar a reintegração e readaptação trabalhistas dos segurados a trabalho, de modo a garantir os direitos fundamentais dos indivíduos, sua dignidade humana e seu valor de trabalho.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho tutelado pela ordem social brasileira, no art. 193 deve ser considerado como elemento de inclusão social, daqueles que por qualquer infortúnio foram levados – total ou parcialmente, provisória ou permanentemente – à margem da sociedade.
Por óbvio, não pode-se fastar a constitucionalidade do citado benefício, mas sim ponderar que o valor financeiro que lhe foi atribuído pela lei fere os pareceres constitucionais de valorização do trabalho. É obvio que não se pode permitir que a situação de ser amparado por um órgão previdenciário seja financeiramente mais vantajosa que o retorno imediato ao trabalho, tão logo esteja fisicamente habilitado (ou reabilitado, conforme o caso) para o retorno profissional.
Entretanto, enquanto o trabalhador estiver afastado de sua atividade profissional em razão de doença – acometida ou não em razão do trabalho – o sistema de seguro social deve suprir a falta da remuneração, a fim de mantê-lo em mesma condição de vida, atendendo e garantindo sempre a efetividade do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
