Por possuírem cunho personalíssimo, os contratos administrativos deveram ser rescindidos sempre que houver alterações na estrutura da empresa contratada, quemodifiquem as condições inicialmente pactuadas, com prejuízo para a administração.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.
Jessé Torres Pereira Júnior, grande doutrinador administrativo, entende pela impossibilidade de previsão no contrato de sua continuidade, nos casos de cisão, fusão ou incorporação da empresa contratada, em razão da violação dos princípios licitatórios.
Marçal Justen Filho, diz que a possibilidade de rescisão deve ser avaliada "caso a caso", cabendo à Administração "evidenciar que o evento prejudica a execução do contrato ou importa outra categoria de vícios", para que não haja frustração da finalidade buscada pela contratação. Assim, ainda que inexista vedação expressa, as operações de cisão, fusão ou incorporação societárias poderão acarretar a rescisão do contrato se for instrumento de violação das regras disciplinadoras da licitação.
O TCU na decisão plenária n.º 420/2002, afastado completamente a hipótese de continuidade do contrato, sob o argumento de que os movimentos contratuais indicados no inciso VI do art. 78 (cessão, transferência, fusão, cisão e incorporação) não podem ser adotados.
TCU diz:..."eis que isentam a contratada da sua posição de única e plena responsável perante a administração quanto às relações jurídicas emergentes do contrato”...
Nos acórdãos n.º 1419/2003 e n.º 1368/2004, do TCU posicionam-se pela aplicação da decisão plenária nº 420/2002, destacando, em ambos os acórdãos, que a possibilidade de incorporação do contratado acarretaria iminente risco para a Administração, já que a empresa subcontratada, por ser escolhida pela contratada, não sofreria, necessariamente, análise dos critérios exigidos pela Lei 8.666/93, como, por exemplo, idoneidade, qualificações técnica e econômico-financeira, habilitação jurídica e, entre outros, regularidade fiscal.
EXCEÇÃO:
A possibilidade de aditamento, nos casos de cisão, fusão ou incorporação da empresa contratada, seria possível através dos seguintes requisitos: a) previsão no edital e no contrato,nos termos do art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93; b) cumprimento pela nova empresa dos requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei nº 8.666/93, originalmente previstos na licitação; e c) manutenção das as condições estabelecidas no contrato original.
Acerca da legalidade da incorporação em contratos administrativos, frente ao disposto no art. 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/93, o TCU entendeu, por meio do Acórdão 1.108/2003, que é possível a continuidade dos contratos, desde que sejam observados seguintes requisitos supracitados.
CONCLUSÃO:
Desta forma, para o correto aditamento do contrato em consonância com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, temos que manter todas as condições inicialmente pactuadas, solicitando novamente todas as documentações de habilitação nos moldes atuais da empresa, não podendo ela, ter mudado a personalidade jurídica antes existente, ou seja, a incorporação não deve ter modificado a personalidade da empresa que foi contratada pela administração, pois se assim fosse, a empresa que seria aditada seria ilegalmente contratada sem licitação. Por fim, à Administração deve verificar a inexistência de prejuízo, não prejudicando a execução do contrato e o interesse público almejado.
Thiago Trajano
