RESUMO
Tem-se como objetivo do determinado estudo, o olhar sob a forma com que o direito lida com a realidade tecnológica inserida nas relações de emprego, tendo como enfoque os direitos fundamentais individuais constitucionalmente assegurados, sendo eles o da propriedade e o da intimidade/ privacidade. Com base em decisões judiciais e estudos doutrinários, o tema em enfoque traduzirá os limites estabelecidos, embasados sobremaneira nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Palavras-Chave: Empregado. Empregador. Poder diretivo. Privacidade. Tecnologia.
INTRODUÇÃO
As constituições liberais foram o marco para a criação dos direitos fundamentais em caráter individual. Pautadas sob a perspectiva de proteção do indivíduo em relação ao Estado, a declaração dos direitos dos homens, com a revolução francesa (1789), conjuntamente, com a declaração dos direitos formulada pelos estados americanos, deram um novo viés sobre a tratativa do indivíduo.
A proteção das liberdades do indivíduo são o norte, a direção a ser constituída, e instaurada na primeira geração dos direitos, protegidos pela Constituição Federal, por sua veste máxima, a de cláusula pétrea (artigo 60, parágrafo 4◦), não podendo estes serem excluídos ou reduzidos do ordenamento jurídico Brasileiro, enquanto vigorar a Magna Carta de 88.
Destarte, Apesar de inicialmente os direitos fundamentais em caráter individual serem criados como respaldo aos abusos estatais, atualmente ganham um viés não só de proteção contra este, mas também contra particulares, se tornando uma garantia intrínseca do ser humano, também tutelado sob o prisma internacional, revestido do poder do termo “direitos humanos”.
Entretanto, para o estudo específico da temática abordada, se faz necessária a análise dos dois vieses de garantias constitucionalmente asseguradas, que referentes às relações de emprego sob a nova realidade da tecnologia , entram em um grande confrontamento: direito à propriedade X intimidade.
,INTIMIDADE, PRIVACIDADE E IMAGEM COM DIREITOS DA PERSONALIDADE,
Os direitos da personalidade são básicos, e se estende a todos os homens de forma perpétua e permanente, conferido não só pelo ordenamento civil mas sobretudo guindado aos direitos constitucionais, sendo que não se pode conceber a existência de um homem que não tenha direito à vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome, ao seu corpo, à sua imagem, à honra, privacidade (BACELLAR, 2003, p. 60).
Os valores supracitados podem ser vistos como dos indivíduos enquanto vivendo em sociedade. Trata-se de um direito essencial, inalienável, inapreensível, portanto livre de amarras e contornos. Possui caráter exclusivista e individualista, personalíssimo.
Visto posto, por mais que importante, nenhum direito fundamental é absoluto, sobremaneira no que diz respeito ao confrontamento com um outro de sua mesma espécie.
De maneira geral, no que condiz ao ambiente de trabalho, há uma ponderação das garantias à intimidade com relação ao direito de propriedade, pertencente à classe patronal, e que, é disposto por meio do poder de direção, assegurada no artigo 2◦ da CLT ( Consolidação das leis do trabalho):
Art. 2◦ - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
É bastante claro que há um embate de dois direitos consagrados, o da propriedade, pertencente ao empregador juntamente com os da intimidade/ privacidade, pertencentes ao empregado.
Entretanto, tendo como direcionamento as lições de ROBERT ALEXY:
“Somente se excluem em último caso, antes devendo se equilibrar reciprocamente na medida dos limites e das possibilidade de sua harmonização em cada situação concreta da vida, sempre sob as balizas de um juízo de ponderação, ou, em termos mais técnicos, de um juízo de proporcionalidade/razoabilidade, mediante o qual se analisa dialeticamente até que ponto o sacrifício de um – ou de parte de um – dos direitos justifica a realização do outro – ou de parte do outro.”
,O PODER DE COMANDO DO EMPREGADOR,
O poder de direção do empregador está fundamentado em algumas teorias, dentre as quais:
- TEORIA DA PROPRIEDADE PRIVADA: em que se prega que o empregador manda porque é o dono do empreendimento ( ultrapassada)
- TEORIA DO INTERESSE: Segundo a qual o poder de direção vem do interesse do empregador em organizar, disciplinar e controlar o trabalho que remunera, objetivando atingir os fins propostos para o empreendimento.
- TEORIA INSTITUCIONALISTA: Que concebe a empresa como uma instituição, o que autoriza o empregador a agir como se estivesse governando.
- TEORIA CONTRATUALISTA: segundo o qual o poder de direção encontra suporte no contrato de trabalho, ajuste de vontades, e o empregado, põe-se espontaneamente em posição de subordinação, aceitando a direção de sua atividade pelo empregador.
Destarte, com a teoria contratualista estando em predominância, tem-se por base o poder diretivo como o vínculo estabelecido no contrato de trabalho e a sujeição do empregado, visando o bom funcionamento da atividade econômica, ajustando o contrato de trabalho à realidade diária da empresa, devendo respeitar certos limites.
Quanto à natureza jurídica, dispõe-se quatro principais correntes doutrinárias. São elas: direito potestativo, direito subjetivo, poder hierárquico e direito-função.
Na corrente potestativa, tem um ideal centrado na figura do empregador, em que o empregado deve submeter-se ao poder diretivo, ao modo do patrão, por ser subordinado.
A segunda corrente atribui ao poder diretivo a natureza de direito subjetivo, trata de uma prerrogativa conferida ao empregador garantindo que possa agir para satisfazer seus interesses, porém em estrita consonância com a norma ou cláusula contratual.
Em continuidade, a terceira vertente dispõe sob um viés mais autoritário, atreladas às experiências históricas do século XX, cuja a hierárquica é a base estrutural de qualquer empresa.
E por fim, no que condiz a 4a maneira de entendimento,se contemplada a ideia de participação democrática no âmbito da empresa. A concepção do poder diretivo como direito-função atribui ao empregador a tarefa de agir, não no seu exclusivo interesse, mas tendo em conta o interesse do conjunto de trabalhadores, de forma que o poder diretivo é melhor compreendido enquanto um dever.
Visto os pontos expressos, entende-se que o poder diretivo pertencente ao empregador, lhe garantindo o poder organizacional, fiscalizatório, combinados com o seu interesse de agir para a obtenção de suas vantagens econômicas, sob a subordinação do empregado,embasando-se tanto nas teorias quanto na natureza jurídica supracitadas.
Entretanto, assim como todo direito, também encontra limites. Dessa forma, o poder diretivo do empregador fica limitado à observância das normas constitucionais que garantem ao empregado o respeito aos seus direitos fundamentais, sobremaneira, a intimidade e privacidade, mitigados pela era tecnológica em que se vive.
,CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS,
José Joaquim Gomes Canotilho (2012) explana que, a concorrência pode se manifestar sob dois modos: a) cruzamento de direitos fundamentais, que ocorre quando o mesmo comportamento de um titular é compreendido na esfera de proteção de diversos direitos, liberdades e garantias; b) e acumulação de direitos, hipótese que um determinado bem jurídico, leva à acumulação, na mesma pessoa, de diversos direitos fundamentais. O Doutrinador português expressa que a colisão ocorre quando o exercício de um direito fundamental lesa outro bem jurídico igualmente tutelado pela mesma Lei Maior.
Se acompanharmos as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a aplicação de direitos fundamentais (o que inclui os chamados “casos de colisões” entre direitos fundamentais), assim como a leitura que vem estabelecendo entre a relação dos interesses públicos com os privados, veremos que é cada vez mais crescente a utilização de um instrumental importado do direito constitucional alemão, que muitos denominam de ponderação de bens e interesses, com base na aplicação do “princípio da proporcionalidade” (FERNANDES, 2017, p. 229)
Partindo das lições expostas, quando de frente ao problema enfrentado, faz-se necessário, acima de tudo, a análise casuística da situação, enfatizando, sobremaneira, como ponto para a resolução da contraposição entre os dois direitos igualmente assegurados, o princípio da proporcionalidade.
Tem-se por consagrado que nenhum direito fundamental é absoluto, tendo o seu limite assim que se esbarra em outra garantia.
Visto posto, como bem expõe Steinmetz : “As colisões de direitos fundamentais são exemplos típicos de casos difíceis e duvidosos.” Assim se caracterizam porque o que colidem são direitos fundamentais expressos por normas constitucionais, com idêntica hierarquia e força vinculativa, o que torna imperativa uma decisão, legislativa ou judicial, que satisfaça os postulados da unidade da Constituição, da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da concordância prática. A solução da colisão é necessária além da utilização dos princípios ou postulados específicos da interpretação constitucional, exige ,sobretudo, a aplicação do princípio da proporcionalidade e a argumentação jusfundamental (STEINMETZ, 2001, p. 69).
Destarte, se faz necessária a análise de alguns entendimentos tidos por tribunais acerca destas questões conflitantes, para que se averigue a proporcionalidade das decisões.
,ENTENDIMENTOS QUANTO ÀS QUESTÕES CONFLITANTES CONCERNENTE À INTIMIDADE X PODER DIRETIVO NA ERA DAS TECNOLOGIAS,
a) Uso de computador, caixa de e-mail e internet
A era da globalização em muitos pontos trouxe benefícios para a relação empregatícia. O facilitar no desempenho de atividades, juntamente com a diminuição do tempo para a realização de tarefas por meio da tecnologia, tornou muitos adeptos da informatização.
Entretanto, no que concerne ao uso de computadores, caixas de e-mail e internet no ambiente de trabalho, muito tem se questionado o limite entre o poder diretivo e a intimidade.
Isso porque deve-se considerar que o uso de instrumentos tecnológicos, podem gerar possíveis ofensas ao direito à intimidade e vida privada do trabalhador pelo uso da informática, pois por meio desse mecanismo o empregador poderá ter acesso a informações de cunho pessoal do empregado sem que, muitas vezes, este sequer tenha ciência de tal fato.
É certo, porém, que a utilização de tais equipamentos deve ser destinada à consecução do trabalho, dos objetivos empresariais, mas nem sempre é possível vedar de forma absoluta a comunicação pessoal do empregado.
Dessa forma, com o fim de preservar o direito à intimidade do trabalhador, deve ser advertida a existência de limitações do uso e emprego da ferramenta de trabalho. Tal posicionamento se verifica no julgado a seguir:
JUSTA CAUSA. USO INDEVIDO DA INTERNET. CONFIGURAÇÃO. Hoje em dia, o acesso à internet é uma realidade disponível para a grande maioria das pessoas que, através dela, têm a possibilidade de se conectar com o mundo, tanto no âmbito familiar quanto no profissional. Na esfera trabalhista, a internet vem sendo largamente utilizada, podendo representar um genuíno instrumento de trabalho, mas o seu uso indevido por parte dos empregados tem ocasionado discussões, principalmente porque não há ainda uma legislação específica regulando a matéria. Como medida patronal preventiva, o que se tem observado hoje é a fiscalização, a restrição ou até mesmo o bloqueio total de acesso à internet para fins particulares durante o período de trabalho, o que é perfeitamente cabível dentro do poder diretivo e regulamentar do empregador. Porém, a monitoração do uso da internet no ambiente organizacional tem se tornado cada vez mais difícil, pois a tecnologia da telefonia móvel, por exemplo, acaba rompendo a barreira eventualmente imposta pelo empregador. Nos casos em que restar provado que a empresa proibia a navegação na internet durante o horário de trabalho e o empregado desafiava os limites impostos para acessá-la habitualmente por meio de seu celular pessoal, é inegável a ocorrência de justa causa para a dispensa, ficando evidente a prática de desídia e mau procedimento. Se além disso ficar demonstrado que, através da internet, o trabalhador ofendia colegas de trabalho, clientes da empresa ou a própria organização, é possível ainda enquadrá-lo nas situações previstas pelas alíneas j e k do art. 482 da CLT. É que todo empregado deve saber que está inserido no contexto da empresa, de modo que seu comportamento inadequado pode causar sérios danos ao estabelecimento, e o que é postado através da conexão universal da internet pode afetar a segurança, a produtividade e até mesmo a reputação de uma organização consolidada. Portanto, o trabalhador tem que se portar nas redes sociais com o mesmo zelo sob o qual se mantém no ambiente de trabalho, pois no mundo virtual o meio é diverso, mas as ações e consequências são as mesmas do mundo real. A má ação do empregado no âmbito virtual equivale àquela adotada no mundo tangível, afinal, seu perfil, seja ele real ou eletrônico, é único. Recurso a que se nega provimento no aspecto. (TRT-15 - RO: 184384201251 50018 SP 047374/2013PATR, Relator: LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS,
No que concerne ao e-mail, é Importante à distinção, entre o corporativo e o pessoal, tendo em vista que o poder diretivo do empregador abarca apenas os meios de produção da atividade laboral, tão logo, apenas o e-mail corporativo é suscetível de controle.
Sendo assim, o correio eletrônico particular do empregado não pode ser objeto de fiscalização pelo empregador tendo em vista os direitos fundamentais à intimidade e à privacidade que são garantidos ao empregado. O julgado abaixo orienta o alegado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTA CAUSA. O Tribunal de Origem entendeu que o uso de email particular para envio de mensagens pessoais não caracteriza justa causa. Entender diversamente encontra óbice na Súmula 126/TST. Sustenta a Recorrente que todo empregado contratado é orientado a não utilizar sites de entretenimento na internet ou enviar mensagens eletrônicas (emails) particulares, afirmando que o próprio Recorrido reconheceu em seu depoimento que foi dispensado por justa causa porque ofendeu o supervisor através de email que passou para seus amigos, devendo ser validade a dispensa por justa causa, julgando-se improcedente o pedido de diferenças de verbas rescisórias e indenização relativa ao suposto período de estabilidade. Não lhe assiste razão. Essencial destacar, para o deslinde da controvérsia, que a rede mundial de computadores (internet) e as correspondências eletrônicas (emails) incorporam-se ao cotidiano das pessoas, como uma forma rápida de comunicação e acesso à informação, motivo pelo qual, no âmbito das relações empregatícias, deve haver uma ponderação de interesses entre o sigilo das comunicações e dados do empregado com o direito de propriedade e livre iniciativa da empresa. Ambos com amparo em normas fundamentais da Constituição Federal (arts. 1, IV, e 5, XII e XXII, CF). Em importante julgamento proferido recentemente pelo C. Tribunal Superior do Trabalho (RR n. 613/00.7), o ilustre Ministro João Oreste Dalazen esclareceu brilhantemente em seu voto que os direitos do empregado à privacidade e ao sigilo de correspondência concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual, ressaltando que apenas o email pessoal ou particular do empregado desfruta da proteção constitucional, o que não ocorre com o email corporativo, por se tratar de endereço eletrônico que lhe é disponibilizado pela empresa, visando a transmissão de mensagens de cunho estritamente profissional, ostentando natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. A disparidade de tratamento jurídico, conforme as lições do próprio Ministro Josão Oreste Dalazen, decorre do fato de ser o email corporativo destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, envolvendo o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a rede mundial de computadores (internet) e sobre o próprio provedor, levando-se em conta também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (art. 932, III, CC), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Evidente que o empregado, ao receber uma caixa de email de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, podendo o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, o que não se justifica em se tratando de email particular, pois nesta hipótese o direito à intimidade protege a vida privada do empregado, salvaguardando um espaço íntimo não passível de intromissões ilícitas externas (art. 5, X, CF), inclusive por parte de seu empregador. Compulsando o caderno processual, verifica-se que a dispensa por justa causa aplicada ao Reclamante, de acordo com a informação trazida com a 1 Reclamada (CBCC – Participações S/A), decorreu do envio de mensagens eletrônicas não relacionadas ao seu trabalho para pessoas da sua relação de emprego, restando esclarecido em audiência de instrução que em uma ocasião houve ofensa à honra e boa fama de superior hierárquico, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 482, K, da CLT. Entretanto, ainda que o empregador possa tipificar a justa causa para fins de resolução do contrato de trabalho, não se afasta a posterior averiguação pelo Poder Judiciário (art. 5, XXXV, CF), levando-se em conta o princípio da razoabilidade e a gravidade do ato praticado pelo empregado, o que não restou comprovado no caso subjudice, uma vez que a suposta ofensa perpetrada pelo empregado teria ocorrido através de email particular (conta no Yahoo, fls. 723/724), não passível de acesso por parte do empregador (art. 5, LVI, CF), inexistindo qualquer elemento nos autos que demonstre a prévia ciência do Reclamante quanto à suposta proibição de utilização de correio eletrônico para tratar de assuntos pessoais. Processo: AIRR – 3058/2005 – 013-09-40.0. Data de Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8 Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/05/2009.
b) Monitoramento audiovisual
Este ponto diz respeito às câmeras, de vigilância constante e ininterrupta pelo empregador, como meio de proteção à propriedade e a verificação da qualidade no que condiz ao serviço prestado pelo empregado. Entretanto, temos que essa vigia pode ter viés intromissivo, ferindo os direitos à intimidade da classe colaboradora, sendo necessários alguns limites,como proibição de instalação de câmeras em locais de uso exclusivo do empregado e de descanso, como também o aviso ao empregado dos locais do ambiente de trabalhos que estão sendo monitorados, sendo assim importante um juízo de bom senso e razoabilidade. de Nesse sentido é a jurisprudência brasileira:
DANO MORAL - VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO FUNCIONÁRIO. A instalação de câmera no local de trabalho, com prévia ciência dos empregados, cientes onde estão, por medida de segurança patrimonial de todos, não ofende o direito à inviolabilidade da intimidade assegurado no inciso X do art. 5o., da CF.” (TRIBUNAL: 3ª Região - DECISÃO: 29 04 2003- TIPO: RO NUM: 4165 ANO: 2003- NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 012882002-106-03-00 - TURMA: Segunda Turma- DJMG DATA: 0705-2003 PG: 12 –Relator Juiz José Maria Caldeira).
c) Monitoramento telefônico
No Brasil o direito à inviolabilidade das comunicações telefônicas é resguardado como garantia constitucional do cidadão e encontra guarida no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal, sendo o sigilo um valor claro a ser tutelado, salvo no tocante a investigação criminal e instrução processual penal, com respaldo de decisão judicial.
Entretanto, com os avanços tecnológicos, no ambiente laboral, tem aumentado sob medida as intromissões na esfera íntima dos empregados. Tendo em vista a facilidade de interceptação das conversas, a monitoração telefônica é a forma mais comum de intromissão sem autorização na esfera íntima e privada dos empregados. Visto essa ilegalidade, tem- se a seguinte decisão:
Quebra do sigilo de comunicações telefônicas privadas de funcionário configura ilícito trabalhista quando esse controle patronal sobre o uso do telefone não é comunicado previamente ao trabalhador, circunstância abrangida pela confissão ficta.Conduta patronal que excede os limites do poder fiscalizatório, violando direito constitucionalmente assegurado e autorizando ao pagamento de reparação pelo dano imaterial perpetrado. Sentença parcialmente reformada. (TRT-1 – RO: 2787620105010008 RJ, Relator: Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, Data de Julgamento: 08/10/2012, Terceira Turma, Data de Publicação: 29/10/2012).
PROVA ILÍCITA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA CLANDESTINA. A interceptação de conversa telefônica de empregado, sob a supervisão de "autoridade policial civil", justificada como medida de prevenção de possíveis desvios de comportamentos e estribada na equivocada premissa de seu uso como instrumento de controle e gestão das atividades empresariais, constitui grave violação aos direitos inerentes ao sigilo das comunicações, à liberdade de manifestação do pensamento, à privacidade e intimidade, que a Constituição Federal cuidou de resguardar, no âmbito dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5o., incisos IV, X e XII). A escuta telefônica clandestina, realizada sem o consentimento do trabalhador e autorização judicial, não tem amparo legal e o seu indeferimento não caracteriza cerceamento ao direito de defesa ( CF/88, art. 5o., inciso LVI e CPC, art. 332). (TRT-3 - RO: 1813405 007392005-091-03-00-0, Relator: Convocado Antonio G. de Vasconcelos, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/05/2006)
Quebra do sigilo de comunicações telefônicas privadas de funcionário configura ilícito trabalhista quando esse controle patronal sobre o uso do telefone não é comunicado previamente ao trabalhador, circunstância abrangida pela confissão ficta. Conduta patronal que excede os limites do poder fiscalizatório, violando direito constitucionalmente assegurado e autorizando condenação ao pagamento de reparação pelo dano imaterial perpetrado. Sentença parcialmente reformada. (TRT-1 - RO: 2787620105010008 RJ, Relator: Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, Data de Julgamento: 08/10/2012, Terceira Turma, Data de Publicação: 29/10/2012)
,CONCLUSÃO,
Destarte, como bem explanou o grande doutrinador Robert Alexy, é preferível que ambos os direitos não se excluem, mas sim, que sempre se busque um equilíbrio recíproco no caso concreto, tendo como balizadores a proporcionalidade e razoabilidade, sendo analisando dialeticamente o ponto de sacrifício de um – ou de parte de um – dos direitos justifica a realização do outro. A análise do caso concreto é essencial, e a prudência do magistrado, basilar, para que se chegue a um ideal de justiça.
