Resumo
O presente estudo tem como finalidade analisar a lei 12.015 de 2009. A referida legislação traz algumas alterações ao delito de estupro e concomitantemente, trouxe polêmicas no que tange ao chamado crime de estupro de vulnerável. Dito isso, a proposta deste trabalho, sinaliza e se guia especificamente, para perscrutar se em uma situação de namoro consentido entre um casal (hetero ou homossexual) poderia o magistrado imputar o tipo penal do estupro de vulnerável ao parceiro maior de idade? A obra também nos brinda com definições conceituais, apresentando o que a doutrina moderna entende com o termo’ vulnerável’, além disso, buscou-se introduzir na obra científica as principais controvérsias acerca do tema, bem como, as alterações jurídicas da lei 12.015/2009. Dito isso, o trabalho busca apresentar exemplos práticos acerca da temática em estudo, complementado com posições do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do ano de 2012 e 2013, justamente para atualizar o estudante e o operador do direito sobre o assunto. Quanto à metodologia empregada registra-se que quanto à natureza da pesquisa, foi utilizada a pesquisa aplicada; quanto à abordagem do problema, foi utilizada a pesquisa qualitativa; quanto à realização dos objetivos, foi utilizada a pesquisa explicativa; quanto aos procedimentos técnicos, foi utilizada a pesquisa bibliográfica e quanto ao instrumento de coleta de dados foi utilizada a coleta bibliográfica.
Palavras-chave: Delitos Sexuais. Estupro Vulnerável. Namoro Consentido.
DISPUTES REGARDING THE CASE OF RAPE OF VULNERABLE
ABSTRACT:
The present study aims to analyze the new law dealing with 12,015 sex crimes that emerged in 2009, more specifically the crime of rape of vulnerable in situations where there dating consented. The work aims to present the doctrine that understands the concept of vulnerable also sought to introduce in Article major controversies and changes with new law. That said, the article presented case studies on the topic, with increasing number of decisions of the Supreme Court and the Court of Justice of the year 2012 and 2013, just to update the student and the operator of the law on the subject.
Keywords: Sexual Offences. Vulnerable rape. Dating consent form.
1 Introdução
Considere a seguinte situação hipotética: um jovem de 20 anos namora uma menina de 13 anos e 09 meses, o pai desta menina, contrário a este namoro resolve ir à delegacia registrar um boletim de ocorrência. Pode este jovem ser preso e responder pelo delito de estupro de vulnerável?
O nosso legislador (Poder Constituinte Originário) e uma parcela minoritária da doutrina (exemplo Rogério Greco) entendem que sim, pois, para eles a determinação da idade surge como medida de política criminal e por si só fundamenta a prisão.
Desta forma, com o surgimento da lei 12.015/2009 abandonou-se o sistema de presunção de violência que vigorava antes, estabelecendo agora um critério objetivo que é a idade.
Diferente do estupro (Art. 213 CP) o estupro de vulnerável (art. 217-A CP) não exige o emprego da violência física ou grave ameaça de modo que, ainda que a vítima diga que consentiu estará configurado o crime, pois tal consentimento não é válido (Gonçalves, 2010).
Assim, mesmo se a criança tenha consentindo para o ato sexual, não importa, o autor responderá pelo crime (Greco, 2011).
Esta é a posição que vem prevalecendo em alguns Tribunais de Justiças. Contudo, a doutrina majoritária entende que deve sempre analisar o caso concreto antes de aplicar tal delito.
Desta forma, a vulnerabilidade deve ser relativizada e em alguns casos, deve ser analisada a conscientização do menor para a prática sexual, a idade e o desenvolvimento físico da vítima, tudo isso com base na intervenção mínima e seu princípio correlato o Princípio da ofensividade (Nucci, 2011).
No mesmo sentido, Damásio de Jesus diz que não há lesão ao bem jurídico quando uma adolescente de 13 anos de idade, voluntariamente, passa a morar com o autor e mantém com ele relações sexuais (Jesus, 2010).
Diante disso, vítima vulnerável é aquela que apresenta uma diminuição física, psíquica ou sensorial, estacionada ou progressiva, configurando causa de dificuldade de aprendizagem, de relacionamento ou de integração laborativa, determinando um processo de desvantagem social ou de marginalização (Jesus, 2010).
Por derradeiro, cumpre consignar que estará isento de pena o agente que agiu em erro de tipo, no caso quando a moça não revela sua real idade, mentindo que tinha mais de 14 anos ou em casos que a moça tenha um corpo avantajado, não aparentando sua idade cronológica real (Gonçalves, 2010)
O presente estudo tem como objetivo tratar do delito de estupro vulnerável, apresentando o que se entende como vulnerável para a doutrina, mas não só isso, o artigo também tem como escopo sensibilizar o operador jurídico com situações práticas acerca do delito de estupro vulnerável apontando seus nuances, controvérsias e similitudes com o delito de estupro.
Por fim, o artigo será realizado no campo da Ciência Jurídica, especificamente no campo do Direito Penal Especial. O trabalho utilizará como método de abordagem o indutivo.
2 Do crime de estupro de Vulnerável
O Título VI do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei número 12.015 de 2009, passou a prever os chamados crimes contra a Dignidade Sexual, modificando, assim, a redação anterior, que previa o chamado: Crimes Contra Os Costumes (GRECO, 2011).
O termo anterior: ‘Dos Crimes Contra Costumes’ foi substituído agora pelo termo: ‘Delitos Contra A Dignidade Sexual’ mudando assim, o foco da proteção jurídica.
Com o surgimento da lei 12.015/2009 não se tem em vista mais em primeiro plano a moral média da sociedade, o resguardo dos bons costumes, o que se tutela agora é a dignidade do indivíduo sob o ponto de vista sexual (CAPEZ, 2011).
Feita essas considerações, cumpre dizer que antes da Lei 12.015/09, havia dois delitos: o de estupro, no artigo 213, e o de atentado violento ao pudor, no artigo 214 do Código Penal. Em ambos, o meio de execução era a violência ou grave ameaça.
Assim, antes do ano de 2009, se o agente praticasse estupro e atentado violento ao pudor ele respondia em concurso material por ambos, com a lei de 2009 houve uma Novatio Legis In Melius, ao passo que agora se o agente num mesmo contexto fático pratica estupro e atentado violento ao pudor (conjunção carnal e sexo oral) ele responde apenas pelo delito de Estupro (CASTRO, 2014).
Na mesma trilha é imperioso destacar que antes da Lei 12.015/09 o estupro praticado contra menores de 14 anos, pessoas “alienadas” ou “débeis mentais” ou por quem não podia oferecer resistência, falava-se em presunção de violência – ou seja, ainda que o agente não empregasse violência real contra a vítima, presumia-se a sua existência em virtude da idade dela (CASTRO, 2014).
Por repousar em frágil alicerce, o termo presunção levava a inevitáveis questionamentos. E se houvesse consentimento? E se a vítima fosse prostituta? E se existisse relação de namoro entre autor e vítima?
Assim, com o advento da Lei em 2009, qualquer discussão nesse sentido foi encerrada, pois conforme já supracitado o critério, agora, é objetivo (idade), e não mais a presunção (que, por natureza, é subjetiva).
Com a alteração da lei penal no ano de 2009 foi criado o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A), encerrando-se assim a discussão que havia em nossos Tribunais, principalmente os Superiores, que dizia respeito à natureza da presunção de violência, quando o delito era praticado contra vítima menor de 14 (catorze) anos (CAPEZ, 2011).
Desta forma, com a nova mudança o Código Penal considera vulnerável o menor de 14 anos, doente ou deficiente mental que não tenha discernimento sexual.
É considerado vulnerável também quem não tiver capacidade de resistência por qualquer causa, exemplo: embriaguez, hipnose, desmaios, enfermidades e paralisia transitória dos membros (ESTEFAM, 2012).
Diante dos argumentos já apresentados, insta pugnar que o crime de estupro de vulnerável é classificado pela doutrina majoritária como um delito livre, ou seja, não importa se teve ou não consentimento para a prática do ato sexual e a pena será agravada em caso de violência ou morte (ESTEFAM, 2012).
Além disso, importante ressaltar que não é verdade afirmar que o delito de estupro de vulnerável consiste em violência sexual apenas contra criança, pois segundo o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) criança é quem ainda não tem 12 anos completos{C}[1].
Desta forma, considerando que para consumar o delito de estupro de vulnerável, a vítima deve apresentar menos de 14 (quatorze) anos e assim, podem ser vítimas de estupro de vulnerável tanto crianças quanto adolescentes (CASTRO, 2014).
O crime de estupro de vulnerável pode se dar pela conjunção carnal (cópula vagínica) ou pela prática de ato libidinoso diverso, não sendo exigido o emprego de violência ou grave ameaça como ocorre no delito de estupro (CAPEZ, 2011).
1.1 CRIME ÚNICO OU CONTINUIDADE DELITIVA NO ESTUPRO DE VULNERÁVEL
O trabalho em estudo apresentou inicialmente da possibilidade em haver crime único entre o delito de estupro e o delito de atentado violento ao pudor, se realizados em um mesmo contexto fático.
Desta forma, a pergunta que se faz é: e nos casos de estupro de vulnerável vale a mesma regra da continuidade delitiva que se aplica ao estupro? A doutrina majoritária entende que sim.
Assim, conforme já supramencionado se num mesmo contexto fático, o agente submete a vítima à Conjunção Carnal e a outro ato libidinoso diverso (ex: sexo oral) o indivíduo responde por um único crime de estupro de vulnerável, devendo o juiz, ao fazer a dosimetria da pena, levar em consideração a pluralidade dos atos sexuais.
2 Punição ao agente que comete o crime de estupro vulnerável:
Insta asseverar que em razão da reprovação social e principalmente dos danos psicológicos que acarreta a vítima, o legislador inseriu como crime hediondo o delito de estupro de vulnerável. Gerando assim, severas consequências no cumprimento da pena.
Desta forma conforme dispõe a lei 8.072/90 (lei de crimes hediondos):
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
(...)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o)[2]
Neste sentido, de acordo com o Código Penal, o crime do artigo 217-A tem uma pena de 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão[3].
Além disso, a pessoa condenada por estupro de vulnerável, sofre os efeitos intrínsecos da hediondez que se traduzem numa progressão de regime diferenciada (de 2/5 se não reincidente), regime inicialmente fechado, impossibilidade de fiança, anistia, graça e indulto, ademais, há naturalmente além disso, os efeitos da pena que ocorrem antes, durante e depois da condenação.
Em outras palavras, o efeito da pena antes da sentença se traduz as idas e vindas às delegacias, realização de exames, oitivas, audiências, etc.
Durante o cumprimento da pena (já com a sentença transitada em julgado) o indivíduo sofrerá das mais diversas violências e ameaças dentro da prisão, infelizmente por vezes pelos próprios agentes prisionais e não raro pelos detentos e para finalizar, após a condenação este indivíduo retorna a sociedade com a pecha de estuprador e com antecedentes criminais que ficará registrado por 05 anos.
Além do mais, o TJ RS vem entendendo ser incabível o Habeas Corpus em caso de prisão preventiva ao indivíduo que praticou o delito de estupro de vulnerável, até como forma de evitar que o acusado intimide a vítima e as testemunhas.
Pode-se ver isso no Tribunal de Justiça do Rio Grande sul:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. Trata-se de delito grave, atinente à prática de crime sexual contra vulnerável. Não há evidência de retardo injustificado e as circunstâncias do caso evidenciam a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, devendo ser mantida a prisão cautelar. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70052641057, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 28/02/2013)[4]
Desta forma, conforme os argumentos exaustivamente expostos, demonstrou-se que a pena perpetrada ao agente que pratica o crime do art. 217-A do Código Penal, é por demais rigorosa, dada a sua crueldade, covardia e repugnância.
Com base aos argumentos acima citados, a pergunta que se faz é:
‘E se o casal namora há algum tempo e um deles é menor de 14 anos, faz sentido o Estado Juiz intervir nesta relação consensual, punindo tão severamente a mulher ou o homem maior de idade, pelo crime de estupro de vulnerável?
3 Considerações acerca do caso hipotético e dECISÕES Dos tribunais
Uma coisa é um adulto casado manter relações sexuais com uma criança, fato esse que inclusive o Tribunal de Justiça de Santa Catarina apreciou, mantendo a condenação do acusado:
Um namoro por oito meses com menina de 13 anos não absolveu um homem da pena de sete anos de prisão, por estupro. A decisão da 1ª Câmara Criminal do TJ confirmou sentença condenatória proferida em comarca do oeste de Santa Catarina. O réu teria cometido o crime quando a vítima estava prestes a completar 13 anos, e chegou a tirar a menor da casa dos pais. Como ele era casado e pretendia ficar com a mulher e a adolescente, os pais desta foram buscá-la e denunciaram o crime. Dessa forma, fica notória a impossibilidade de se cogitar a relativização da violência, mormente porque é evidente a falta de capacidade de uma menina de 13 anos acerca da gravidade dos atos a que foi submetida." A votação foi unânime{C}[5]
Outra coisa, totalmente diferente foi o caso apresentado no início do texto, situação real que ocorreu no Estado do Rio Grande do Norte, quando um jovem de 20 anos foi condenado em primeira instância a uma pena de 08 anos de reclusão.
Ele namorava uma menina de 13 anos e 09 meses.
Assim, extrai-se dos documentos juntados ao caderno processual que o acusado alegou que “cedeu à paixão e ao amor, pois suas intenções foram e são as melhores possíveis, inclusive com a intenção de casamento[6].
Assim, o desembargador do caso, considerando as circunstâncias que envolveram a acusação e as provas colhidas nos autos, ficou caracterizado a não incidência nesse caso concreto do delito capitulado no art. 217-A do Código Penal, absolvendo assim, o acusado.
Para o desembargador do caso, presumir de maneira absoluta a vulnerabilidade em fatos onde ela não existe, pode fazer surgir certas injustiças irreparáveis, como por exemplo, subtrair a liberdade de ir e vir de uma pessoa inocente[7].
Outro caso igualmente polêmico, mas que não teve o mesmo desfecho do caso acima ocorreu no Estado do Rio Grande do Sul quando uma menina de 12 anos que já não era mais virgem e resolve ir morar com um adulto e assim, eles mantiveram relações sexuais.
A mãe da menina denunciou o indivíduo e mesmo ele alegando não saber que ela era menor de idade e mesmo a criança em juízo afirmar que praticou sexo de forma voluntária, não importou, o rapaz foi condenado a pena de 08 anos de reclusão e diferente do caso anterior, o tribunal de justiça negou o habeas corpus, mantendo a decisão de primeiro grau[8].
No mesmo sentido, recentemente em Santa Catarina (02/2015) a polícia civil durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão de armas em uma residência, encontrou um indivíduo de 23 anos que namorava uma adolescente de 12 anos, tal fato, culminou na prisão em flagrante do indivíduo pelo delito de estupro de vulnerável[9].
Com base aos exemplos supramencionados, o magistrado Fábio Soares, juiz da 17ª Vara Criminal de São Paulo, diz que a lei atual é “exagerada” e não é passível de interpretação. “Se fossemos levar a lei ao pé da letra, teríamos que condenar e ponto final.
Mas temos que pensar: para que serve o juiz? Ele é um mero aplicador da lei? Se pensarmos assim, estaremos desprezando a função de julgar[10]
Para Guilherme Nucci, o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da definição de criança e adolescente (Nucci, 2010).
Diante do exposto, insta pugnar que com o surgimento lei em estudo, algumas autoridades (Delegados de Polícia, Promotores e Juízes) ainda adotam uma postura estritamente legalista e míope, não ponderando tais imputações, haja vista que por vezes a autoridade policial de forma afoita realiza a prisão em flagrante do indivíduo, o Parquet com uma postura por vezes vingativa reproduz as peças do inquérito, deflagrando a ação penal de estupro de vulnerável sem muito averiguar o caso concreto, soma-se a isso uma defesa deficiente e um magistrado legalista, teremos por fim, como consequência, uma sentença condenatória de estupro de vulnerável em desfavor de um indivíduo adulto, que namorava uma adolescente.
4 Considerações finais
Conforme se pôde observar no presente estudo a controvérsia em relação ao namoro consensual no caso de sexo com menor de 14 anos mesmo já passados alguns anos do surgimento da lei, ainda é um tema que não está plenamente pacificado, haja vista que o legislador entende de uma maneira (critério etário), a doutrina majoritária defende uma linha mais ponderada e casuística e por outro lado, Delegados, Promotores, Juízes e Desembargadores cada um age de acordo com seu entendimento prolatando decisões das mais variadas, seja pautado estritamente na lei ou seja com base ao caso concreto.
Dito isso, vale dizer que é competência do Poder Judiciário analisar cada caso concreto apresentado, buscando a justa punição para quem realmente a mereça, inserida nas constantes alterações sociais, adaptando fontes materiais à realidade fática.
Entretanto, não é prudente, nem muito menos razoável, que o magistrado atenha-se somente à letra da lei, desprezando todo o contexto fático envolvido, pois a valoração maior de uma situação está na preponderância da justiça e não no cumprimento cego a letra fria da norma jurídica.
[1]{C} Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm
[3] Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
{C}[4]{C} http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=estupro+vulner%E1vel&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q= acesso dia: 03.07.2013
{C}[5]{C} Disponível em: Jornal carta forense, publicado: 04.10.2012. Titulo: CRIME SEXUAL Namoro não absolve homem de pena por estupro de adolescente de 13 anos. Acesso em: 25.02.2013.
[6] Apelação Criminal n° 2010.005386-8
Origem: Vara Única da Comarca de Jucurutu/RN.
Apelante: Antônio Carlos Delmiro da Silva.
Advogado: Júlio César Medeiros.
Apelada: A Justiça.
Relator: Desembargador Virgílio Macêdo Jr.
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DEFESA RESTRINGE PLEITO NAS RAZÕES RECURSAIS. APELAÇÃO, RECURSO DE AMPLA DEVOLUTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODA A MATÉRIA PELO JUÍZO AD QUEM. CRIME DE ESTUPRO DEVULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. ADOLESCENTE COM 13 (TREZE) ANOS À ÉPOCA DO FATO. VEDAÇÃO DA RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. VULNERABILIDADE RELATIVIZADA COM AMPARO NAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
{C}[7]{C} http://www.tjrn.jus.br/
[8]{C} Número Autos: 70053635785. Relator: Ivan Leomar Bruxel. Comarca de Origem: Comarca de Pelotas.
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CÓDIGO PENAL. ART. 217-A. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Agente que mantém relação sexual com adolescente de 12 anos de idade. Certa a existência do fato, e induvidosa a autoria. Ciência a respeito da idade. Ausência de relacionamento estável ou duradouro, tudo não passando da situação de ficantes , por alguns dias. E desimporta se a ofendida já tivera outros namorados. Apelo provido, para condenar. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Fixada no mínimo legal. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Fechado, pois se trata de crime hediondo. PENAS SUBSTITUTIVAS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. Natureza do crime, e quantidade da pena, que não permitem qualquer benefício. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70053635785, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 24/07/2013)
[9] http://www.policiacivil.sc.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=8802:policia-civil-prende-homem-por-estupro-de-vulneravel-e-posse-ilegal-de-municoes&catid=68:21o-delegacia-regional-de-policia-sao-bento-do&Itemid=107
{C}[10]{C} Tribunais absolvem acusados de sexo com menor, apesar de nova lei. Disponível em: http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/05/tribunais-absolvem-acusados-de-sexo-com-menor-apesar-de-nova-lei.html. Acesso em: 01.08.2013.
