FATOR PREVIDENCIÁRIO – O FATOR DA DESAPOSENTACÃO
INTRODUÇÃO
Habitualmente, ecoa da Sociedade diversos anseios previdenciários, dentre eles, do fim do pernicioso e conhecido Fator Previdenciário. É bem verdade que esta pauta é por demais extensas, existindo no pacote previdenciário diversos ingredientes capazes de mobilizar e impactar sobremaneira toda uma geração, presente e futura.
Questões como, reajuste dos benefícios, desaposentação, extinção da aposentadoria por tempo, reforma da pensão por morte, déficit previdenciário, enfim, ganham voz e vez no cenário jurídico hodierno, aguardando a tão sonhada e esperada intervenção do Poder Constituinte Derivado. Dentro desse complexo, mas imprescindível pacote de decisões, certamente a desaposentação e o conhecido Fator Previdenciário acirram os debates na Sociedade. De outro lado, na mesma vertente, o amadurecimento abalizado do instituto da desaposentação, trazendo ao trabalhador uma alternativa jurídica válida de neutralizar ou mesmo afastar os nefastos efeitos da fórmula do fator previdenciário.
2 - A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL
Segundo Carlos Alberto de Castro e João Batista Lazzari¹, o Brasil só veio a conhecer verdadeiras regras de previdência social no século XX. Antes disso, apesar de haver previsão constitucional a respeito da matéria, apenas em diplomas isolados aparece alguma forma de proteção a infortúnios. No que se refere a Cartas Magnas, a constituição de 1824 – Art.179, XXXI – mencionava a garantia dos socorros públicos, em norma meramente programática; o Código Comercial, de 1850, em seu art.79, garantia por três meses a percepção de salários do preposto acidentado, sendo que desde 1835 já existia o Montepio Geral da Economia dos servidores do Estado (MONGERAL) – primeira entidade de previdência privada do Brasil.
2.1 - PREIMEIRAS REGRAS DE PROTEÇÃO
Segundo pesquisas feitas por Antonio Carlos de Oliveira, “o primeiro texto em matéria de previdência social no Brasil foi expedido em 1821, pelo ainda Príncipe Regente, Dom Pedro de Alcântara. Trata-se de um Decreto de 1º de outubro daquele ano, concedendo aposentadoria aos mestres e professores, após 30 anos de serviço, e assegurado um abono de ¼ (um quarto) dos ganhos aos que continuassem em atividade” ².
Em 1888, o Decreto nº 9912-A, de 26 de março, dispôs sobre a concessão de aposentadoria aos empregados de correios, fixado em trinta anos de serviço e idade mínima de 60 anos os requisitos para tal. Em 1890, o Decreto nº 221, de 26 de fevereiro, institui a aposentadoria para os empregados da estrada de Ferro Central do Brasil, posteriormente estendida aos demais ferroviários do Estado pelo Decreto nº 565, de 12 de julho do mesmo ano.A constituição de 1891, art. 75, previu a aposentadoria por invalidez aos servidores públicos.
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{C}1 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, Joao Batista. Manual de Direito Previdenciário. 45ª. São Paulo: Ed. LTr, 2003, P. 45.
{C}2 OLIVEIRA, Antonio Carlos de. Direito do Trabalho e Previdência Social: estudos, São Paulo, LTr, 1996, p.91.
De outro lado, na mesma vertente, o amadurecimento abalizado do instituto da Desaposentação, trazendo ao trabalhador uma alternativa jurídica válida de neutralizar ou mesmo afastar os nefastos efeitos desta fórmula.
O peculiar em relação a tais aposentadorias é que não se poderia considera-las como verdadeiramente pertencentes a um regime previdenciário, já que os benefícios não contribuíam durante o período de atividade. Vale dizer, as aposentadorias eram concedidas de forma graciosa pelo Estado. Assim, até então, não se poderia falar em previdência social no Brasil.
A primeira lei sobre proteção do trabalhador contra acidente do trabalho surgiu em 1919; antes, o trabalhador acidentado tinha apenas como norma a lhe proteger o art. 159 do antigo Código Civil, vigente a partir de 1917, e antes disso, as normas das Ordenações Filipinas.
2.2 - A LEI ELOY CHAVES
Em termos de legislação nacional, a doutrina majoritária considera como marco inicial da previdência social a publicação do decreto Legislativo nº 4682, de 24 de janeiro de 1923, mais conhecido como Lei Eloy Chaves, que criou as Caixas de aposentadoria e Pensões nas empresas de estradas de ferro existentes, mediante contribuições dos trabalhadores, das empresas do ramo e do Estado, assegurando aposentadoria aos trabalhadores e pensão a seus dependentes em caso de morte do segurado, alem de assistência medica e diminuição do custo de medicamentos. Entretanto, o regime das “caixas” era ainda pouco abrangente, e, como era estabelecido pó empresa, o numero de contribuintes foi as vezes, insuficiente. ³
Salienta-se, contudo, que, antes mesmo da Lei Eloy Chaves, já existia o Decreto nº 9284, de 30 de dezembro de 1911, que instituiu a Caixa de aposentadoria e Pensões dos Operários da Casa da moeda, abrangendo, portanto, os então funcionários públicos.
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3 STEPHANES, Reinhold. Reforma da Previdência em segredos, Rio de Janeiro, Record, 1998, p.94
Em seguida ao surgimento da Lei Eloy Chaves, criaram-se outras Caixas em empresas de diversos ramos de atividade econômicas. Todavia, a primeira crise o sistema previdenciário ocorreria em 1930. Em face a inúmeras fraudes e denuncias de corrupção, o governo de Getulio Vargas suspendeu, por seis meses, a concessão de qualquer aposentadoria. A partir de então, passa a estrutura, pouco a pouco, a ser reunida por categoria profissional, surgindo os IAP – Instituto de Aposentadoria e Pensões (dos marítimos, dos Comerciários, dos Bancários, dos Empregados em transporte de Carga). 4
2.3 - OS INSTITUTOS DE CLASSE
A primeira instituição brasileira de previdência social de âmbito nacional, com base na atividade econômica, foi o IAPM – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, criada em 1933, pelo decreto nº 22872, de 29 de junho daquele ano. Seguiram-se o IAPC – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários - e o IAPB – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários, em 1934; o IAPI – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, em 1936; o IPASE – Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado, e o IAPETC – Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Transportes e Cargas, estes em 1938.A constituição de 1934 foi a primeira a estabelecer, em texto constitucional, a forma tripartite de custeio: Contribuição dos trabalhadores, dos empregadores e do Poder Publico (art. 121, §1º, h). A constituição de 1937 não trouxe evoluções nesse sentido, apenas tendo por particularidade a utilização da expressão “SEGURO SOCIAL”.
Também foi regulamentada a aposentadoria dos funcionários públicos (1939). As normas indicam uma tendência existente desde o Império, segundo a qual a extensão de benefícios, no Brasil, parte sempre de uma categoria para a coletividade, e inicia-se no serviço publico para depois de entenderem aos trabalhadores da iniciativa privada.5
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4 Idem, Ibidem.
5 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários á consolidação das leis da previdência social, 2ª Ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p.7.
Em matéria de assistência social, foi criada a Legião Brasileira de Assistência – LBA, em 1942 (Decreto-lei nº4890/42).
No ano de 1945, o Decreto-lei nº 7526 iniciou a criação de um verdadeiro sistema de previdência social, com a tentativa de uniformização das normas a respeito de benefícios e serviços devidos por cada instituto de classe. Contudo, tal diploma não chegou a ser efetivamente colocado em pratica, por ausência de regulamentação, que deveria ter estabelecido a organização e o funcionamento do que seria instituto dos serviços Sociais do Brasil, instituição que nunca chegou a existir.6
A constituição de 1946 previa normas sobre previdência no capitulo que versava sobre Direito sociais, obrigando, a partir de então, o empregador a manter seguro de acidentes do trabalho.
Em 1949, o Poder Executivo editou o Regulamento Geral das Caixas de Aposentadorias e Pensões (Decreto nº26778, de 14/06/1949), padronizando a concessão de benefícios, já que, até então, cada caixa tinha suas regras próprias.
Em 1960 foi criado o Ministério do Trabalho e Previdência Social e promulgada a Lei nº 3807, a Lei Orgânica de Previdência Social – LOPS, cujo projeto tramitou desde 1947. Esse diploma não unificou os organismos existentes, mas criou normas uniformes para o amparo a segurados e dependentes dos vários institutos existentes, tendo sido efetivados e dependentes dos vários institutos existentes, tendo sido efetivamente colocado em pratica. Como esclarece Antonio Carlos de oliveira, por meio da LOPS estabeleceu-se único plano de benefícios, “amplo e avançado, e findou-se a desigualdade de tratamento entre os segurados das entidades previdenciárias e seus dependentes”.7 Continuavam excluídos da previdência, contudo, os rurais e os domésticos.
Em 1963, a Lei nº 4296, de 3 de outubro, criou o salário-família, destinado aos segurados que tivessem filhos menores, visando a manutenção destes. No mesmo ano, foi criado o décimo terceiro salário e, no campo previdenciário, pela Lei 4281, de 8 de novembro daquele ano, o abono anual.
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6 Idem, p. 12
7 OLIVEIRA, Antonio Carlos de. Direito do trabalho..., cit.,p. 133.
Em 1965, pela Emenda Constitucional nº 11, foi estabelecido o principio da precedência da fonte de custeio em relação a criação ou majoração de benefícios.
2.4 {C}- DA CRIAÇÃO DO INPS
Apenas em 1º de janeiro de 1967 foram unificados os IAP, com o surgimento do Instituto Nacional de Previdência social – INPS, criado pelo Decreto-lei nº72, de 21/11/1966, providencia de há muito reclamada pelos estudiosos da matéria, em vista dos problemas de déficit em vários dos institutos classistas.
A constituição de 1967 estabeleceu a criação do seguro-desemprego, que até então existia, regulamentado com o nome de auxilia-desemprego. A Emenda Constitucional nº 1/69 não inovou na matéria previdenciária.
Ainda em 1967, o SAT – Seguro de Acidente de Trabalho foi incorporado á Previdência Social pela Lei nº 5316, de 14 de setembro. Embora sua disciplina legal não estivesse incluída no mesmo diploma que os demais benefícios.
Os trabalhadores rurais passaram a ser assegurados da Previdência Social a partir da edição da lei Complementar nº 11/71 (criação do FUNRURAL). Os empregados domésticos, em função da Lei nº 5859/72, art. 4º. Assim a Previdência Social brasileira passou a abranger dois imensos contingentes de indivíduos que, embora exercessem atividade laboral, ficavam á margem do sistema
Em 1977, foi promulgada a Lei nº6435, que regulou a possibilidade de criação de instituições de previdência complementar, matéria regulamentada pelos decretos n. 81240/78 e 81.240/78, quanto as entidades de caráter fechado e aberto, respectivamente.
A lei nº 6439, que instituiu o SINPAS, alterou, portanto, apenas estruturalmente a previdência social brasileira, racionalizando e simplificando o funcionamento dos órgãos. Promoveu uma reorganização administrativa, sem modificar nada no que tange a direitos e obrigações, natureza e conteúdo, condições de prestações, valor das contribuições, etc.
Observa-se, ainda, em relação a criação do SINPAS, certa confusão entre os conceitos de previdência social, assistência social e saúde publica. Como bem saliente Celso Barroso Leite, houve uma ampliação do sentido de previdência social abarcar também a assistência social, entendendo-se aquela época previdência social como sendo a soma das ações no campo do seguro social e das iniciativas assistenciais.8
A Emenda Constitucional nº 18/1981, dispôs sobre o direito a aposentadoria com proventos integrais dos docentes, contando exclusivamente tempo de efetivo exercício em funções de magistério, após 30 anos de serviço – para os professores – e 25 anos de serviço, para as professoras.
Em 1984, a última consolidação das Leis da Previdência Social – CLPS reuniu toda a matéria de custeio e prestações previdenciárias, mais as decorrentes de acidentes do trabalho.
O beneficio do seguro-desemprego, previsto no art. 165, XVI, da constituição então vigente, foi criado pelo Decreto-Lei nº 2284/86, para os casos de desemprego involuntário, garantindo um abono temporário.
2.5 - A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A SEGURIDADE SOCIAL
A constituição Federal de 1988 estabeleceu o sistema de seguridade Social, como objetivo a ser alcançado pelo Estado brasileiro, atuando simultaneamente nas áreas da saúde, assistência social e previdência social, de modo que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado nestas três áreas, e não mais somente no campo da previdência social. Porem, antes mesmo da promulgação da constituição, já havia disposição legal que determinava a transferência de recursos da previdência social para o então Sistema Único Descentralizado de Saúde – SUDS, hoje Sistema Único de Saúde – SUS.
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8 LEITE, Celso Barroso. A proteção Social no Brasil. 2ª Ed., São Paulo, LTr, 1978, p.18.
2.6 - A CRIAÇÃO DO INSS
Em 1990 foi criado o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia que passou a substituir o INPS e o IAPAS nas funções de arrecadação, bem como nas de pagamento de benefícios e prestação de serviços, sendo até hoje a entidade responsável tanto pela arrecadação, fiscalização, cobrança, aplicação de penalidades (multas) e regulamentação da parte de custeio do sistema de seguridade social como pela concessão de benefícios e serviços aos segurados e seus dependentes.
2.7 - A SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA
A Seguridade social brasileira, como prevê a Constituição de 1988, no art. 194, caput, é um conjunto integrado de ações nas áreas de previdência social, assistência social e saúde. Daí então se conclui com facilidade, que a seguridade social é um gênero, do qual são espécies a previdência social, a assistência social e a saúde. O termo “seguridade” foi adotado pelo constituinte de 1988, a partir do termo espanhol “seguridad”. Por isso em Portugal fala-se em “segurança social”.
Para nosso estudo, seguridade e segurança social são expressões sinônimas. Da mesma forma, é comum chamar-se a previdência social de “seguro social”, que devem também ser compreendidas como sinônimos.Perceba que a seguridade social não esgota todas as ações em favor da sociedade mantidas pelo Estado. O Constituinte de 1988, ao criar um Estado Social, com amplas ações em prol da sociedade, não se limitou à previdência, assistência e saúde, mas também direcionou a ação estatal para outras áreas de interesse, como a educação. Mas ainda, é um esforço nacional extraordinário no sentido de um amplo atendimento á população, obreira ou não, empenho cujos objetivos estão a distancia.9
Por isso, apesar da seguridade social reunir as principais ações sociais do governo, não estão todas aí incluídas.
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9 MARTINEZ, Wladimir Novaes. CD – Comentários á Lei Básica da Previdência Social, Brasília, LTr/Rede Brasil, 1999.
A seguridade social é somente um componente (mas o principal) do Título “Da Ordem Social” da Constituição. Após esta rápida explicação, vamos desvendar cada um dos componentes da seguridade, começando pela previdência social.
3 - PRINCÍPIOS REGENTES DA SEGURIDADE SOCIAL
O parágrafo único do art. 194 da CF confere ao Poder Público a competência para organizar a seguridade social, nos termos da lei, e com base nos objetivos que relaciona. A natureza das disposições dos diversos incisos do referido parágrafo único revela que são princípios e não apenas objetivos a alcançar. São princípios constitucionais porque se caracterizam pela generalidade de suas disposições e seu conteúdo diz com os valores que o sistema visa proteger.
Fundamentam a ordem jurídica, orientam o trabalho de interpretação das normas e, quando caracterizada a omissão da lei, são fontes do direito. Tais princípios são setoriais porque aplicáveis apenas à seguridade social.
3.1. UNIVERSALIDADE DA COBERTURA
Garante a todos os que vivem no território nacional o mínimo indispensável à sobrevivência com dignidade. Impõe ao legislador o respeito à igualdade (art. 5º), impedindo que haja excluídos da proteção social que a seguridade deve garantir. Configurada a existência de necessidade gerada por alguma das contingências legalmente previstas, dá-se a incidência da norma jurídica e efetiva-se alguma das hipóteses de proteção garantida pela seguridade social. O princípio se apresenta em duas vertentes: universalidade da cobertura e universalidade do atendimento.
3.2 – A IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS
Concedida à prestação, que, por definição, deve suprir os mínimos necessários à sobrevivência com dignidade, conforme demonstrado por todo o período contributivo do segurado, a renda mensal do benefício não pode ser reduzida. Esse dispositivo constitucional tem como razão histórica os altos índices de inflação, que por décadas assolaram a economia nacional, aviltando salários e benefícios previdenciários. O constituinte de 1988 quis corrigir essa injustiça para os inativos, prevendo, no art. 58 do ADCT, uma revisão geral para todos os benefícios em manutenção em 5 de outubro de 1988. A irredutibilidade foi reafirmada no art. 201, § 4º, da CF, que assegura o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. A jurisprudência tem entendido que a irredutibilidade é apenas nominal (TRF da 1ª Região, AC 1998.01.00.01124-63/MG, Rel. Juiz Carlos Moreira Alves, DJ, 7-5-2001, p. 52).
4 – O FATOR PREVIDENCIARIO
A Lei nº9876/99, dentre varias alterações da legislação previdenciária, inaugurou algumas novas sistemáticas a serem observadas na forma de calculo do salário de beneficio. De acordo com as inovações trazidas pela referida lei, alterou-se o quantitativo dos salários de contribuição a serem utilizados para apuração daquele salário de beneficio. Para tanto, passou-se a utilizar a media aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo período contributivo.9
Ademais, a referida lei criou o fator previdenciário, que se trata de um coeficiente a ser aplicado ao salário beneficio e que leva em conta variáveis referentes a idade e ao tempo de contribuição – guardando uma relação de proporcionalidade com estas, ou seja, tanto maior será o fator previdenciário e, consequentemente, o valor da aposentadoria, quanto maior for a idade e o tempo de contribuição com que se aposentar o segurado.10
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9 A redação original do art. 29 da LBPS dispunha o seguinte “Art. 29. O salário de beneficio consiste na media aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o Maximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.”
10 Vide anexo da Lei 9876/99, onde se encontra a forma de calculo do fator previdenciário.
Observa-se que o fator não é utilizado na concessão de todos os benefícios, mas, tão somente nos de aposentadoria por idade e aposentadoria por tempo de contribuição. Após a criação do fator previdenciário, destacam-se os seguintes temas referentes á matéria, mais frequentes analisados nos tribunais.
4.1 – A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE CRIOU O FATOR PREVIDENCIARIO
Ajuizados, no Supremo Tribunal Federal, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) em que questionava a constitucionalidade da forma de calculo inaugurada pela Lei nº 9876/99, especialmente no que toca á incidência do fator, o STF julgou aquelas ações improcedentes, reconhecendo a legitimidade do instituto e das demais regras criadas pela lei e ausência de qualquer afronta as normas constitucionais.
Observa-se que a redação original do art. 220, da CF estabelecia expressamente como se daria a forma de calculo do salário de beneficio de aposentadoria. Contudo, a Emenda Constitucional 20/98 alterou o referido dispositivo, de modo que deixou de existir qualquer balizamento constitucional para a reforma de se calcular o salário beneficio.
Assim mencionou a jurisprudência:
(...) O art. 5º da Lei 9876/99 é norma de desdobramento, que regula o calculo do salário de beneficio, mediante aplicação do fator previdenciário (...) E como a norma relativa ao “fator previdenciário” não foi suspensa, é de preservar, tanto o art. 6º, quanto o art. 7º da Lei 9876/99, exatamente para que não se venha, posteriormente. (...) não se vislumbra, por ora, nos dispositivos impugnados, qualquer afronta as normas da constituição. (STF, ADI 2.110 MC/DF; Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade; Relator(a): Min. Sydney Sanches; j. 16/03/2000)
Entendeu-se, assim, que referida matéria deixou de ter caráter constitucional, relegada, assim, á disciplina de lei federal, o que aconteceu com o surgimento da Lei nº9876/99.
4.2 - REGRA DE APLICAÇÃO – DIREITO ADQUIRIDO
Entendimento jurisprudencial é pacifico o entendimento segundo o qual a lei que cria o fator previdenciário se aplica aos benefícios concedidos após a sua criação, ressalvados os direitos daqueles que preenchiam os requesitos legais exigidos no regime anterior.
Ressalva-se, outrossim, as regras de transição criadas pela Lei nº 9876/99, dentre as quais se destaca aquela prevista no seu art. 3º, segundo o qual:
Art. 3º Para o segurado filiado á previdência social até o dia anterior á a data de publicação desta lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no calculo do salário de beneficio será considerada a media aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondente a, no mínio, 80% de todo período de contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei 8213/91, com redação dada por esta lei.
Eis a jurisprudência:
(...) o tempo de contribuição do impetrante para efeito de aposentadoria integral, de acordo com as regras permanentes da constituição, foi implementado após a edição da Lei nº 9876/99. Assim, não se pode falar em não aplicação do chamado fator previdenciário no calculo do salário de beneficio. (...) (TRF1, MAS 20033800379254, Processo: 200338000379254/MG, Relator(a) Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista (Conv.), Primeira Turma, j. 07/04/2008, e-DJF1 08/07/2008, p. 13)
4.3 - A APLICAÇÃO DA REGRA MAIS BENÉFICA
Caso preencha o requerente, simultaneamente, os requesitos exigidos pela lei que criou o fator previdenciário, bem como aqueles previstos na legislação anterior, deverá prevalecer aquela forma de calculo que restar mais benéfica ao beneficiário.
São fatores de elevada importância, para se aferir qual será a forma mais vantajosa de concessão, a idade e o tempo total de contribuição. Observa-se que nem sempre a forma de concessão criada pela Lei nº 9876/99 será prejudicial ao autor, pois, caso possua elevada idade e elevado tempo de contribuição, a aplicação do fator poderá ser, pelo contrario, mais benéfica.
TRF3 assim julgou:
(...) Tomando como parâmetro o marco aquisitivo do direito á aposentadoria poriade, o salário de beneficio tanto pode resultar da sistemática prevista na Lei 8213/91 como da introduzida pela Lei 9876/99, prevalecendo a mais benéfica ao segurado, com eventual dispensa da incidência do fator previdenciário. (...) (TRF3, AC 899.326, Processo 200161830036616/SP, Relator(a) Juiz Vanderlei Costenaro, Turma Suplementar da Terceira Seção, j. 12/08/2008, DJF3 18/09/2008).
4.4 – A INAPLICABILIDADE DO FATOR PREVIDENCIARIO
Tendo a Lei nº 9876/99 previsto a incidência do fator previdenciário apenas aos casos de concessão de benefícios de aposentadoria por idade e aposentadoria por tempo de contribuição, não incide, então, sobre qualquer outro beneficio, especialmente os a seguir assinalados: aposentadoria especial, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxilia-acidente.
4.5 - A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO FATOR PREVIDENCIARIO
Os pontos de argumentação daqueles que defendem a inconstitucionalidade do fator previdenciário se norteiam no desrespeito à formalidade na tramitação do Projeto elaborado pela Câmara dos Deputados que originou a Lei 9.876/99, haja vista a proposta legislativa ter recebido emendas do Senado sem que houvesse o retorno à Casa iniciadora, como determina a própria Constituição da República, em seu art. 65, parágrafo único (inconstitucionalidade formal).
Argumenta-se também a inconstitucionalidade material daquele Projeto, pois como dito, a matéria não poderia ser tratada por lei ordinária.
Há de se destacar, ainda, que um dos princípios norteadores do ramo previdenciário é a regra da contrapartida. Sabidamente, o segurado ao longo de sua vida laborativa tem descontos (segurado empregado, avulso) ou faz suas contribuições de maneira compulsória sobre o valor recebido ou creditado, pelo que, quando de sua aposentação, deve o benefício ter como reflexo o total contribuído e na exata medida da contribuição vertida. Com a aplicação do fator previdenciário, resta impossibilitado o recebimento do benefício de forma a abranger os valores contribuídos, desrespeitando-se o princípio da contrapartida.
Sabe-se que outros princípios são invocados neste caso, como o da solidariedade do sistema, segundo o qual a sanidade do sistema interessa não só à geração presente, como às futuras também. Porém, um cálculo bem realizado, levando em conta os reais índices e valores, traz como consequência a desmistificação do déficit previdenciário, pelo que tal argumento perde força.
Ocorre que o Governo não tem sido cauteloso com a receita previdenciária, praticando irresponsável política de desoneração da folha de pagamentos sem contrapartida sustentável do ponto de vista do financiamento do sistema.Mesmo que se entendesse possível o argumento, sendo ele um princípio, quando confrontado com outros princípios constitucionais, deve haver a efetivação daquele mais valioso no determinado caso concreto.
Não se pode perder de vista, ademais, que a interpretação das normas deve levar em consideração o fim social a que se destina e, ainda, ter como norte a efetivação da dignidade da pessoa humana, pois ela está inserida já no artigo 1º da Constituição Federal como objetivo fundamental da República, sendo inaceitável ter como válida no mundo jurídico norma que impeça ou deixe de garantir a efetivação da dignidade.
Para verificar o quão nefasta é a incidência do fator previdenciário, pode-se trazer como exemplo a situação de professores do ensino fundamental e médio. Tais pessoas podem requerer sua aposentadoria com 25 anos de profissão quando ela é realizada em sala de aula. Ocorre que o requisito acaba implementado quando o segurado ainda não tem idade avançada, posto o início precoce na atividade. Como o fator previdenciário incidirá obrigatoriamente em tal modalidade de aposentadoria, vários são os exemplos de profissionais que, ao pleitearem o benefício junto ao INSS, após uma vida de dedicação ao ensino, recebem como prêmio uma aposentadoria no valor do salário-mínimo, mesmo apresentando um padrão contributivo superior.
Certamente, não há efetivação de dignidade no exemplo citado. Ressaltamos, apenas, que se deve ter cautela em relação ao fim do fator previdenciário e sua substituição por idade mínima para acesso ao benefício da aposentadoria. Tal medida, se implementada, afetará negativamente os segurados com menor salário de contribuição, os quais serão penalizados pela nova regra, já que dificilmente se aposentam com benefício superior ao salário-mínimo.
5 – O SURGIMENTO DA DESAPOSENTAÇÃO
O fenômeno da desaposentação é um tema recente no âmbito do Direito Previdenciário brasileiro, surgiu como uma ficção da doutrina e da jurisprudência para garantir o retorno dos aposentados à função ativa, pois até então não há previsão legal deste instituto. E tudo isso se deve ao fato da incidência do fator previdenciário.
Verifica-se que o fator previdenciário, na forma como é a aplicado, nada mais é do que um modo velado de inclusão da idade mínima como requesito para concessão da aposentadoria, de modo a frear as chamadas “aposentadoria precoce”, como sendo um dos grandes motivos do “déficit da previdência”, alegado pelo Ministério da Previdência Social.
Desde 1999, então, todas as aposentadorias por tempo de contribuição vem sofrendo a incidência do fator previdenciário no seu calculo, e representando uma diminuição no valor do beneficio que, em media representa 30% do valor do beneficio, quando requerido de forma antecipada.
Assim, verifica-se que o objetivo maior com a introdução do fator previdenciário é manter os segurados na ativa por mais tempo e estimular as aposentadorias tardias, quando o segurado conta com maior tempo de contribuição e idade e, por conseguinte, menor expectativa de sobrevida, acarretando menor impacto nos cofres públicos. O fator é, na verdade, um limite de idade disfarçado.
Analisando-se o objetivo da inserção do fator previdenciário, principalmente, sob a ótica financeira atuarial, verifica-se que a intenção era auferir um equilíbrio no sistema previdenciário em longo prazo. Entretanto, o que vem ocorrendo na pratica foge do objetivo inicial. Isso porque, no caso hipotético de um segurado homem contar com 55 anos de idade e 37 anos de contribuição, encontrando-se, portanto, preenchidos os requesitos legais para aposentadoria por tempo de contribuição, e requerer a concessão do beneficio hoje, ele perderia aproximadamente 24% do valor do beneficio.
Verifica-se, no caso hipotético, que o segurado contava com idade de 55 anos e 37 anos de contribuição, ou seja, mais do que o exigido para legislação e, mesmo assim, o fator previdenciário veio em prejuízo ao segurado, retirando-lhe em media ¼ da sua aposentadoria. Tal situação decorre da metodologia de calculo do fator previdenciário, que inclui as informações da tabua de mortalidade do IBGE, entidade responsável por coletar os dados relaivos a expectativa de sobrevida.
Tal tabua prevê o numero de anos que a pessoa ainda vivera quando atingir determinada idade. Temos, assim, que o fator previdenciário aumenta com a idade do segurado e do seu tempo de contribuição e varia na razão inversa da expectativa de sobrevida. Ainda, as tabuas de expectativa de sobrevida utilizadas no calculo de fator previdenciário são atualizadas anualmente, sempre no mês de dezembro. Essa atualização vem mostrando o aumento da expectativa de sobrevida da população, o que reflete na redução do fator previdenciário.
Assim, verifica-se que o fator previdenciário não se mostra formula proporcional e justa. Antes pelo contrario, penaliza, principalmente, aqueles segurados que ingressaram cedo no mercado de trabalho.
Por outro lado, temos o instituto da desaposentação, que guarda bastante relação com a questão da inserção do fator previdenciário no calculo das aposentadorias.
Isso porque verificamos que os principais fatores desencadeadores são a frustração da expectativa e o baixo valor dos proventos percebidos pelo segurado, em grande escala provocados pela incidência do fator previdenciário no calculo das aposentadorias; a consequente necessidade de continuidade ou retorno á atividade laboral e, portanto, a incidência da contribuição previdenciária na remuneração auferida em razão do trabalho; a redução da proteção previdenciária ao segurado aposentado, eis que, em razão de já receber aposentadoria, não poder cumular com outros benefícios, mesmo que esteja na ativa, sendo beneficiário somente de salário-família e reabilitação profissional; o fim do abono de permanência para aqueles que retardam a aposentadoria e permanecem no trabalho; o fim do pecúlio beneficio concedido ao segurado aposentado que retornava ao mercado de trabalho e, ao final, recebia de volta todas as contribuições vertidas á previdência social em razão de já estar aposentado; a ausência da cultura do brasileiro em planejar a aposentadoria; o aumento da expectativa de vida; as já extintas aposentadorias proporcionais, dentre outros não menos importantes.11
De fato, o instituto da desaposentação vem se sobressaindo na discussão previdenciária do momento, já que, indiretamente colocará toda a atual política protetiva, tal qual inserta no planejamento constitucional, em franca reflexão, especialmente do processo de transformação de benefícios previdenciários para adequá-los ao fim social justificador.
Contudo, pela atual sistemática, o trabalhador se torna juridicamente inativo quando jubilado no pacote previdenciário, mas, devido as constantes reduções do valor de sua justa e tão esperada prestação, continua em plena continuidade laboral, exercendo atividade remunerada que atesta sua plena filiação ao Sistema, além da existência de contribuições, conforme legitima o artigo 11 da Lei 8.213/91. Por certo, que aludido impacto da desaposentação ainda traz uma autêntica discussão sobre o Fator Previdenciário, instituído no ordenamento através da Lei 9.876/99, apesar da Emenda Constitucional 20/1998 nada discorrer a respeito.
A verdade é que apesar da explícita incongruência deste redutor com o ideário protetivo fundamentado em primados constitucionais, o Excelso Tribunal12 aferiu sua válida sintonia na orla jurídica nacional.
Também diariamente inserido nas discussões sociais, aludido fator nada mais é do que um autêntico redutor econômico e, apesar de se arrimar em critérios eminentemente atuariais, no plano fático, penaliza sobremaneira aquele que se jubila precocemente.
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11 http://www.sinjus.com.br/modulos.php?nome=noticias&arquivo=visu_not&id_not=13710 – acesso dia 04/05/2014 – 11:27
12 ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. DESAPOSENTAÇÃO O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p.36.
Além da conhecida alternativa política em rever temas polêmicos de expressiva controvérsia social, sobretudo, pela pressão coletiva advinda de vários setores sociais, valendo destacar, neste sentido, que inúmeros são os projetos de lei que visam a extinção do fator previdenciário, mas, que há muito, são fragilizados pela supressão política partidária da conveniência, na desaposentação, o Fator Previdenciário encontra seu precipício. Polemicamente, analisar a desaposentação e sua possibilidade jurídica, indubitavelmente, o aplicador do direito há de perquirir não só o pacote protetivo almejado pelo planejamento constitucional, mas, também, cabe aferir que a jubilação atual, impactada economicamente pela incidência do Fator Previdenciário, comporta transformação.
Neste contexto, a incidência do Fator Previdenciário acaba por justificar a aceitação jurídica da desaposentação, eis que nessa, a melhoria econômica do benefício duramente minorada pelo redutor, se torna a válvula motriz para a sua perseguição. Assim, a intrincada questão do fim do Fator Previdenciário ganha na desaposentação uma válida e coesa alternativa jurídica, capaz de inserir na discussão hodierna sua inviabilidade, longe das pressões sociais que são abortadas pelo invariável e conveniente traçado político. Com a crescente margem estatística acerca da continuidade laborativa de vários aposentados, a temática da melhoria de vida, aviltada pelo Fator, ganha azo e vez, invocando a importante finalidade social destacada pelo artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, como necessária rota de observância, para que, mais uma vez, uma análise fria, simplista e restritiva de critérios econômicos e atuariais não se sobreponha ao corolário fundamental da dignidade da pessoa humana.
De igual forma, os efeitos maléficos da incidência do Fator Previdenciário, justificam a constante busca pelo aprimoramento de fundamentos protetivos, pois, o antes defasado e insuficiente valor do benefício, encontra na Desaposentação um novo norte jurídico, sendo eficaz caminho de consolidação de uma vida inativa digna e atenta às transformações sociais do tempo.
Assim, a incidência do Fator Previdenciário e seu devastador efeito econômico na entrega de prestações previdenciárias, comporta importante reflexão no cenário jurídico, ante a crescente transformação social a que passam inúmeros aposentados que continuam no mercado do trabalho, prescindindo de uma tutela previdenciária mais abrangente e justa, na proporção da esperada melhoria das condições de vida.
Como reflexo indubitável da desaposentação, a extinção do Fator Previdenciário se torna real, adequada e esperada, como consequência indireta da aceitação jurídica deste novel instituto que propaga a melhoria das condições de vida do aposentado, dando observância assim ao comando constitucional que elencou a dignidade da pessoa como fundamento republicano. Em decorrência deste crescente uma verdadeira revolução da política de proteção social tem sido rediscutida através da desaposentação, que, a despeito ainda não haver expressa regulamentação legal, detém no campo doutrinário e jurisprudencial abalizada fonte de sua viabilidade jurídica.
Neste aspecto, valioso o conceito doutrinário do Professor Fábio Zambitte Ibrahim a respeito:
“A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso (...).”13
De igual forma, o posicionamento já frequente do Tribunal da Cidadania:
RENUNCIA. APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO. TEMPO. A Turma, por maioria, reiterou o entendimento de que o segurado pode renunciar à sua aposentadoria e reaproveitar o tempo de contribuição para fins de concessão de benefício no mesmo regime ou em outro regime previdenciário, não necessitando devolver os proventos já percebidos; pois, enquanto perdurou a aposentadoria, os pagamentos de natureza alimentar eram indiscutivelmente devidos.14
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- 13 ZAMBITTE, Fabio Ibrahim. DESAPOSENTAÇÃO O caminho para Uma Melhor Aposentadoria. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009, p.36.
- 14 STJ – Resp. 1.113.682-SC, Rel.Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJ 23/02/2010.
Percebe-se, assim, que as duas discussões tem como pano de fundo a implementação do beneficio de forma mais favorável ao segurado, como já determina o enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social, tudo no sentido de trazer auterrealização e autodeterminação ao destinatário do beneficio.
CONCLUSÃO
Em suma, a desaposentação e o fator previdenciário vêm se apresentando como principais assuntos na atual pauta de políticas protetivas, e o judiciário, de forma pontual, vêm preenchendo as lacunas legislativas, contudo, verifica-se que o legislador precisa regularizar esta formula, em tese, incoerente, introduzindo em curto prazo uma nova regra para cálculo de aposentadoria que possa ser justo para o Estado e para sociedade em geral.
