RODRIGO AUGUSTO DE OLIVEIRA
A HERMENÊUTICA NA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS E A PROTEÇÃO DACONFIANÇA
Monografia Jurídica apresentada ao Departamento de Ciências Jurídicas, visando à obtenção do grau de Pós Graduado em Direito Constitucional Aplicado pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus.
Orientadora: FABÍOLA CASSEI FERRI
João Pessoa - PB 2014
Agradeço primeiramente a Deus e a todas as pessoas que me ajudaram na confecção do presente trabalho.
Dedico este trabalho à minha família que me apoiou nesta jornada.
RESUMO
O princípio da confiança legítima decorre diretamente da idéia de Estado de Direito e possui fundamental papel hermenêutico. Traz em si a necessidade de manutenção de atos administrativos, ainda que antijurídicos, desde que verificada a expectativa legítima, por parte do administrado, de estabilização dos efeitos decorrentes da conduta administrativa.
Pode, ainda, ser concretizado pela via reparatória, de caráter pecuniário, após a invalidação dos atos administrativos que se perpetraram no tempo. Embora não se encontre positivado expressamente, pode ser deduzido dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico pátrio.
A prevalência do princípio da confiança, em casos pontuais, mesmo quando ponderado em relação ao princípio da legalidade, não significa o fim do Estado vinculado à lei. Neste artigo, realiza-se a análise da relação do princípio da confiança com institutos correlatos, como a segurança jurídica e a boa-fé.
Ademais, segue-se uma verificação, em sede de direito comparado, do leading case do princípio da confiança no Tribunal Administrativo de Berlim, em 1956. Após considerações relativas à delimitação conceitual do princípio da confiança, são objeto de análise decisões dos Tribunais Superiores brasileiros que adotaram fundamentos inerentes ao princípio em causa.
O enfoque principal do presente trabalho é, antes de tudo, a determinação conceptual do princípio da confiança e, em segundo lugar, discutir a sua aplicação nos procedimentos administrativos com sede no âmbito da União, Estados e Municípios.
ABSTRACT
The principle of legitimate trust has special position when it is derived as a
mediate form from the State of Law. It bases its fundaments upon the protection over administrative acts, even though the anti-juridical ones. However the legitimate expectance of stabilization of the consequent effects by the administrative conduct must have been verified by the citizen. Moreover this principle can be built by the reparatory way, such as in a pecuniary meaning, after the invalidation of those administrative acts which had happened before. Even though, this principle has not been stated in a legal statute, it deserves a special consideration because its occurrence has been recognized by the national juridical system. In fact, this principle is understood as a directive principle with a fundamental hermeneutic role.
As a principle, there is no obstacle that it works in a State where the principle of legality is also present, besides that it can be considered and limited by this other principle. The prevalence of the principle of legitimate trust in some specific cases does not mean the end of a legal basis State.
Then, an analysis of the relation of this principle with other correlate institutes, such as the juridical security and the good faith, has been made. Furthermore, there is a consideration, in a comparative law basis, of the leading case of the principle of legitimate trust at the Berlin´s Administrative Tribunal of 1956. After these statements related to the conceptual definition of this principle, there is the analysis of decisions released by Brazilian Superior Courts upon their core and fundaments linked with the mentioned principle. Indeed, the main focus of this paper is to realize that the principle of legitimate trust must have be embraced by the administrative proceedings in any sphere of the Brazilian Administration, such as the Federal, State or Municipal Administration.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................... 11
1. A HERMENÊUTICA COMO ARTE DA INTERPRETAÇÃO
1.1. Conceito e aspectos gerais................................................................. 16
1.2. Métodos de Interpretação Jurídica................................................... 21
1.2.1. Método literal, gramatical ou filológico....................................... 21
1.2.2. Método lógico ou racional.............................................................. 22
1.2.3. Método sistemático ou orgânico.................................................... 23
1.2.4. Método histórico ou histórico-evolutivo....................................... 23
1.2.5. Método teleológico.......................................................................... 25
1.2.6. Método sociológico........................................................................... 25
1.3. Resultados da interpretação jurídica................................................ 26
1.3.1. Interpretação declarativa................................................................ 26
1.3.2. Interpretação extensiva................................................................... 27
1.3.3. Interpretação restritiva................................................................... 27
1.4. Sistemas Interpretativos ou Escolas Hermenêuticas..................... 28
1.4.1. Escolas de estrito legalismo ou dogmatismo............................... 28
1.4.1.1 Escola da Exegese.......................................................................... 28
1.4.1.2 Escola dos Pandectistas................................................................. 29
1.4.1.3 Escola Analítica de Jurisprudência............................................ 29
1.4.2. Escolas de reação ao estrito legalismo.......................................... 30
1.4.2.1 Escola Histórica do Direito........................................................... 30
1.4.2.2 Escola Teleológica......................................................................... 30
1.4.3. Escolas adeptas a uma interpretação mais livre.......................... 31
1.4.3.1 Escola da Livre Pesquisa Científica............................................ 31
1.4.3.2 Escola do Direito Livre................................................................. 31
1.4.3.3 Escola Sociológica Americana.................................................... 31
1.4.3.4 Escola da Jurisprudência de Interesses..................................... 31
1.4.3.5 Escola Realista Americana.......................................................... 32
1.4.3.6 Escola Egológica............................................................................ 32
1.4.3.7 Escola Vitalista do Direito........................................................... 32
2. PRINCÍPIOS JURÍDICOS E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 2.1. Normas jurídicas. 33
2.2. Princípios e Regras............................................................................. 35
2.3. As Funções dos Princípios.................................................................. 39
2.3.1. Função Explicativa........................................................................... 39
2.3.2. Função Justificadora........................................................................ 39
2.3.3. Função fundamentadora.................................................................. 40
2.3.4. Função interpretativa....................................................................... 40
2.3.5. Função prospectiva........................................................................... 40
2.4. Princípios Jurídicos e Princípios Gerais de Direito........................ 41
2.5. Princípios Gerais do Direito............................................................... 42
3. A FUNÇÃO DO JUIZ NO PÓS-POSITIVISMO
3.1. A Segurança Jurídica.......................................................................... 46
3.2. Súmulas Impeditivas de Recurso....................................................... 47
3.3. Súmulas Vinculantes.......................................................................... 47
3.3.1. Prós e contras..................................................................................... 49
3.4. O Princípio da Verdade Real............................................................... 55
3.4.1. A Crescente valorização da Verdade Real....................................... 56
CONCLUSÃO.............................................................................................. 59
BIBLIOGRAFIA............................................................................................ 63
INTRODUÇÃO
O motivo ensejador da escolha do tema é a possibilidade de desenvolvimento da argumentação jurídica na elaboração das decisões judiciais, direcionando-as às expectativas de justiça social reclamadas pela própria sociedade.
Considerando-se que o Direito deve ser interpretado inteligentemente porque ele nasce da sociedade e para a sociedade, preocupa-se a Hermenêutica com o resultado provável de cada interpretação, de forma a buscar aquela que conduza à melhor conseqüência para a coletividade.
Com vistas ao atendimento dessa finalidade é pertinente a admissão dos princípios jurídicos haja vista provocarem ampliação considerável da capacidade de resposta do ordenamento jurídico, a ponto de possibilitar o seu completamento através das funções que desempenham, logo, operam para aperfeiçoar o ordenamento, mas somente o fazem quando outras normas não se apresentam em condições de exercer, plena ou satisfatoriamente, sua função reguladora.
É o se que almeja quando da proposta da Hermenêutica na aplicação dos Princípios Jurídicos, pois parte-se da premissa de que as leis são formuladas em termos gerais ou abstratos e que, ante o caso concreto urge extrair da abstração a essência que será aplicada ao fato real, considerando-se dessa essência o seu alcance ou simplesmente, que fatos reais ela consegue ou pretende alcançar.
Nesse contexto, remete-se à investigação dos aspectos dos princípios jurídicos para que seja entendida satisfatoriamente sua importância na construção e aplicação das demais normas jurídicas, uma vez que o pensamento jurídico contemporâneo atribui-lhe status de autêntica norma jurídica em razão de sua positividade e vinculatividade na solução de casos concretos.
Entretanto, recorrer aos enunciados princípios jurídicos implica em complexa tarefa argumentativa destinada não apenas a precisá-los, mas também a inferir a solução que se propõe ou prescreve, disto decorre a imperatividade da interpretação da norma jurídica a fim de que adquira ela, condição de aplicabilidade, muito embora tal atividade não poder estar ao arbítrio do aplicador, sendo necessário por isso a criação ou estabelecimento de regras ou métodos através dos quais seja buscado esse sentido e alcance normativo.
Encontra-se assim a Hermenêutica como arte ou ciência da interpretação, compondo verdadeiro sistema de regras da atividade exegética já que há bastante tempo, nas diversas áreas do saber, a teoria científica da arte de interpretar norteia os caminhos do intérprete. O que é novo então, são as exigências de justificações racionais pela sociedade, hoje democrática e pluralista, que resulta incompatível com a anterior confiança dogmática na autoridade.
A metodologia tradicional da interpretação jurídica como revelação do sentido prévio e acabado das normas acha-se superada haja vista as características do ordenamento atual já não são conformes à ideologia do positivismo e, ante a presença dos princípios, perturba-se a confiança na ciência e se privilegia a prudência, justamente porque a Constituição Federal de 1988 inovou sobremaneira nosso ordenamento, muito embora se tenha continuado presos à maneira de interpretá-lo.
Hoje está aumentada a freqüência com que se recorre aos princípios para a solução dos problemas jurídicos, os quais reclamam uma intervenção mais ativa do operador do Direito, transparecendo com isso a necessidade cada vez maior de uma teoria da argumentação jurídica que deve ser por ele desenvolvida uma vez que, ante o caráter conflituoso próprio dos princípios, a tarefa é demasiado exigente.
Neste cenário, tal estudo mostra-se como um dos traços marcantes do pós- positivismo dada sua relevância ímpar, pois cada vez mais a sociedade exige decisões que façam sentido ao cidadão.
Isto posto, pontua-se que o presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o tema, todavia tenciona abordar, ainda que de maneira simplificada, as linhas mestras da teoria da interpretação no enfoque dos princípios jurídicos almejando despertar, pela forma sintetizada do trabalho, o interesse e a consciência dos novos operadores do Direito para o atendimento dos igualmente novos anseios da sociedade, perspassando, por conseguinte pela argumentação e fundamentação jurídica das decisões judiciais como resultado da busca da verdade real empreendida pelo magistrado por uma “justiça com resultados justos” porque a Justiça deve voltar a ser a finalidade única do Direito.
Acerca do método utilizado na pesquisa, a confecção do desenvolvimento estrutural se deu através do método dedutivo, que se caracteriza por ser uma forma de raciocínio que, independentemente de provas experimentais, se desenvolve, digamos assim, de uma verdade sabida ou admitida a uma nova verdade, apenas graças às regras que presidem à inferência das
proposições, ou, por outras palavras, tão somente em virtude das leis que regem o pensamento em sua conseqüencialidade essencial.
Das duas espécies de dedução, primar-se-á por aquela dita silogística, para a qual, partindo-se de uma premissa maior e perspassando por uma premissa menor, chega-se necessariamente a uma proposição conclusiva cujo efeito é o que esclarece ou particulariza um ponto visto que nada acresce ao já proposto.
Ressalte-se que o processo metodológico ora informado, o qual confere validade à pesquisa, sustentou-se na bibliografia de renomados estudiosos do tema considerando as verdades por eles anteriormente afirmadas para só então defender o posicionamento internalizado como o mais racional e adequado.
O estudo que aqui se empreende foi concebido em três capítulos, dentre os quais o primeiro resgata o conceito de hermenêutica, distinguindo-a da interpretação quando muitos autores utilizam tais vocábulos como sinônimos; também expõe os métodos interpretativos existentes na ciência hermenêutica e os resultados da atividade exegética, colacionando por último as características e síntese das propostas interpretativas das grandes escolas.
O capítulo seguinte enfoca a pacificação da discussão em torno da natureza jurídica dos princípios cujo status é o de norma jurídica e aborda a diferenciação entre regras e princípios bem como suas funções no ordenamento; distingue ainda os princípios jurídicos dos princípios gerais do direito e discorre acerca destes últimos. Neste capítulo têm realce os princípios gerais do direito posto que fundantes de todo o sistema jurídico vigente.
Ao final, o terceiro capítulo trata a noção primária de segurança jurídica e das súmulas impeditivas de recurso; prima por uma análise detida das súmulas vinculantes haja vista constituirmos uma sociedade dependente de uma estrutura judiciária abarrotada de processos e carente por isso de celeridade nas decisões judiciais, para a qual a proposta apregoada como mais viável face a negligência em admitir-se que a deficiência é estrutural e saná-la, foi a adoção das súmulas com efeito vinculante, num retrocesso ao estrito legalismo positivista ou manifesta tentativa de coibição das propostas pós-positivistas.
O encerramento prescreve a instigação da busca da verdade real pelo magistrado, registrando-a em suas decisões numa nova visão do que deve ser a Justiça: uma defensora dos princípios morais que a Constituição e o bom senso determinaram como parâmetros para a vida.
CAPÍTULO 1
A HERMENÊUTICA COMO ARTE DA INTERPRETAÇÃO
1.1. Conceito e Aspectos Gerais
A idéia de que a língua dos deuses é inacessível aos homens é antiga. Moisés era capaz de falar com Deus, mas precisava de Aarão para se comunicar com o povo. Hermes, na mitologia grega, era um intermediário entre os deuses e os homens, de onde vem a palavra hermenêutica. A dogmática hermenêutica faz a lei falar.[27]
Para Martin Heidegger, a Hermenêutica é sempre uma compreensão de sentido: buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrás da linguagem o sentido radical, ou seja, o discurso.[28]
Na definição de Deocleciano Torrieri Guimarães em seu Dicionário Técnico Jurídico, é a ciência da interpretação de textos da lei que tem por objetivo o estudo e a sistematização dos processos a serem aplicados para fixar o sentido e o alcance das normas jurídicas, seu conhecimento adequado, adaptando-as aos fatos sociais.
Schleiermacher e Dilthey fizeram da hermenêutica uma teoria científica da interpretação e o método das ciências do espírito ou culturais, mas somente com Savigny é que a hermenêutica vai entrar no Direito, de modo a elevá-lo à categoria de ciência cultural e é com o próprio Savigny que tem início a hermenêutica jurídica clássica, metodológica e científica, voltada para o Direito privado e para as normas com estrutura de regra.[29]
A Hermenêutica Jurídica é o sistema de regras para interpretação das leis e sua importância deriva do interesse público.[30]
Considerando-se que deve o Direito ser interpretado inteligentemente porque ele nasce da sociedade e para a sociedade, preocupa-se a Hermenêutica com o resultado provável de cada interpretação, de forma a buscar aquela que conduza a melhor conseqüência para a coletividade.
Isto posto, tem-se como Hermenêutica Jurídica a ciência da interpretação, pois sendo norma geral e abstrata, tem de ser adequada ao caso concreto. A máxima in claris non fit interpretatio tem de ser compreendida considerando que os dispositivos legais não se aplicam
automaticamente e que a compreensão da vontade normativa da lei, da mens legis é indispensável mesmo quando as leis são claras.[31]
Diverge Paula Baptista, àquela época, meados de 1860, quando a interpretação era a exposição do verdadeiro sentido de uma lei obscura por defeitos de sua redação, ou duvidosa com relação aos fatos ocorrentes ou silenciosa, e que não tinha lugar sempre que a lei, em relação aos fatos sujeitos ao seu domínio fosse clara e precisa.[32]
Interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam àqueles objetivos. Como se vê, o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significações particulares. O que se quer atingir é uma correlação coerente entre o todo da lei e as partes representadas por seus artigos e preceitos, à luz dos objetivos visados.[33]
A lei encerra um comando e nele estão contidas possibilidades ordenatórias que à interpretação cabe descobrir e, ainda nas palavras de Hermes Lima, necessitam as leis de interpretação para que suas disposições possam abranger os diversos e variados casos que a complexidade da vida social apresenta. Múltiplos são os objetivos da interpretação: deduzir uma orientação geral de muitos princípios particulares, deduzir de um princípio geral princípios particulares que ao primeiro sempre se hão de referir, ou ainda concordar disposições diversas, indicando o espírito de unidade lógica em que se inspiram.
Assim, a interpretação é, nada mais nada menos, que a aplicação ao caso concreto de enunciados já estabelecidos pela ciência da hermenêutica. Uma coisa é interpretar a norma legal, outra coisa é refletir e criar as formas pelas quais serão feitas as interpretações jurídicas. Interpretar é descobrir o sentido de determinada norma jurídica ao aplicá-la ao caso concreto.
Nesse sentido:
“A necessidade da interpretação é devido a noções elásticas as quais precisam ter seu sentido real apreendido a fim de verificar-se a adequação da hipótese enunciada na regra jurídica ao caso concreto posto a clareza meridiana contida na expressão.”[34]
A vaguidade, ambigüidade do texto, imperfeição, falta da terminologia técnica, má redação, obrigam o operador do direito, a todo instante, interpretar a norma jurídica visando
encontrar o seu real significado, antes de aplicá-la a caso sub judice. A letra da lei permanece, mas seu sentido deve, sempre, adaptar-se às mudanças que o progresso e a evolução cultural imputam à sociedade. Interpretar é, portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo, extrair da norma tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão.[35]
O Deputado Fiúza, por diversas vezes têm repetido:
“A importância que a Hermenêutica Jurídica terá nos tempos que se avizinham, principalmente em razão da velocidade das grandes transformações sociais e políticas. Quaisquer que sejam as dificuldades que a Hermenêutica traga em sua análise, serão sempre menores do que permanecermos engessados neste positivismo individualista incompatível com a prestação jurisdicional atualizada, aplicável a cada caso e, em conseqüência, socialmente mais justa. É função do intérprete compreender o texto da lei em seu significado e alcance, seu sentido íntimo e sua expressão visível”.[36]
O objeto da hermenêutica jurídica é o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito e uma vez que as leis positivas são formuladas em termos gerais, fixando regras, consolidando princípios, estabelecendo normas, em linguagem clara e precisa porém ampla, sem descer às minúcias, é tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para consegui-lo é necessário um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão.
Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. Do exposto ressalta o erro dos que pretendem substituir uma palavra por outra; almejam, ao invés de hermenêutica, interpretação. Esta é aplicação daquela; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar.[37]
Embora sejam as leis o objeto principal da interpretação, não são elas apenas que precisam ser interpretadas, mas também os tratados, acordos ou convenções, os decretos, as medidas provisórias, portarias, despachos, sentenças, usos e costumes, contratos, testamentos,
etc. Ao que Carlos Maximiliano enquadrou na denominação geral “expressões do direito”.[38]
Cabe ao jurista, na interpretação da lei, estabelecer as diversas possibilidades decisórias. Por conseqüência, a interpretação da lei não tem, necessariamente, que levar a uma única decisão, como se só ela fosse justa ou reta, mas a várias decisões, cada uma das quais, sob o ponto de vista da norma que aplicam, possui um valor idêntico ao das outras, apesar de só uma delas vir a ser Direito Positivo através da sentença judicial.[39]
1.2. Métodos de Interpretação Jurídica
Consoante Sílvio Rodrigues, a classificação é um procedimento lógico, por meio do qual, estabelecido um ângulo de observação, o analista encara um fenômeno determinado, grupando suas várias espécies conforme se aproximem ou se afastem umas das outras. Sua finalidade é acentuar as semelhanças e dessemelhanças entre as múltiplas espécies, de maneira a facilitar a inteligência do problema em estudo.[40]
Os processos de interpretação são também chamados elementos de interpretação, métodos ou modos de interpretação, fases ou momentos da interpretação ou critérios hermenêuticos. Constituem os recursos de que se vale a atividade interpretativa para atingir seus objetivos; são regras técnicas que visam à obtenção de um resultado as quais convergem para solucionar os problemas de decidibilidade dos conflitos.
1.2.1. Método literal, gramatical ou filológico
Para João Baptista Herkenhoff, esse momento ou processo estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra, no valor das palavras, no exame da linguagem dos textos, na consideração do significado técnico dos termos. Este processo de interpretação deve perseguir o conteúdo ideológico dos vocábulos, descobrir o que de subjacente existe neles, com vistas a uma compreensão semântica das palavras usadas na lei posto que nem sempre a palavra é fiel ao pensamento, afora as impropriedades de redação, freqüentes nas leis.[41]
Entretanto, apesar de indubitavelmente, ser o primeiro passo a dar na interpretação de um texto é necessário colocar seus resultados em confronto com os elementos das outras espécies de interpretação uma vez que por si só é um critério insuficiente porque não considera a unidade que constitui o ordenamento jurídico e sua adequação à realidade social.
Hermes Lima aduz, em sua designação de método literal, que as palavras são um limite à interpretação, que, por sua vez, não pode substituí-las embora haja, muitas vezes, a necessidade de esclarecê-las pela riqueza ou volubilidade semântica que apresentam.[42]
1.2.2. Método lógico ou racional
Tal critério baseia-se na investigação da ratio legis, que busca descobrir o sentido e o alcance da lei sem o auxílio de qualquer elemento exterior, aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à lógica geral. Funda-se no brocardo – Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou seja, ali onde está o racional está a correta disposição legislativa.
Procura a idéia legal que se encontra sub litteris, partindo do pressuposto de que a razão da lei pode fornecer elementos para a compreensão de seu conteúdo, sentido e finalidade haja vista que numa lei, o que interessa não é o seu texto, mas o alvo fixado pelo legislador. A ratio legis consagra, necessariamente, os valores jurídicos dominantes e deve prevalecer sobre o sentido literal da lei, quando em oposição a este.
O processo lógico permite que a interpretação alcance elevado padrão de rigor e segurança, entretanto, consoante Flóscolo da Nóbrega “[...] o processo tem o grave inconveniente de esvaziar a lei de todo o conteúdo humano, de tratá-la em termos de precisão matemática, como se fosse um teorema de geometria”.[43]
Também Carlos Maximiliano censura o processo afirmando que, da preocupação de reduzir toda a Hermenêutica a brocardos, a conseqüência é multiplicarem-se as regras de interpretação, gerando a sutileza, incompatível com a segurança jurídica pretendida.[44]
1.2.3. Método sistemático ou orgânico
A interpretação sistemática é responsável pela unidade e coerência do ordenamento jurídico porque interpreta a norma à luz de outras normas e do espírito do ordenamento jurídico, o qual não é a soma de suas partes, mas uma síntese delas, procurando por isto, compatibilizar as partes entre si e as partes com o todo.[45]
Esse método considera o caráter estrutural do Direito, pelo que não se interpreta isoladamente as normas. Recorre-se ao Direito Comparado, ou seja, confronta-se o texto sujeito a exegese, com leis congêneres de outros países, especialmente daqueles que exerceram influência na construção do instituto jurídico que se investiga.[46]
1.2.4 Método histórico ou histórico-evolutivo
A interpretação histórica, proposta como método primeiramente por Savigny, é a que se faz à luz da occasio legis – circunstância histórica da regra interpretanda – e da origo legis
– origem da lei, remontando às primeiras manifestações da instituição regulada, sendo feita pelo exame da evolução temporal de determinada instituição ou instituto, até que se chegue à compreensão da norma que o regule na atualidade.[47]
Baseia-se este processo na investigação dos antecedentes da norma; pode referir-se ao histórico do processo legislativo ou aos antecedentes históricos e condições que a precederam e nessa interpretação entra também o estudo da legislação comparada para determinar se as legislações estrangeiras tiveram influência direta ou indireta sobre a legislação que se deve interpretar.[48]
Esclarece Herkenhoff que aqui leva-se em conta as idéias, os sentimentos e os interesses dominantes ao tempo da elaboração da lei porque a lei representa uma realidade cultural que se situa na progressão do tempo: uma lei nasce obedecendo determinadas aspirações da sociedade ou da classe dominante da sociedade, traduzidas pelos que a elaboraram, mas o seu significado não é imutável, por isso é necessário verificar como a lei disporia se, no tempo de sua feitura, houvesse os fenômenos que se encontram presentes no momento em que se interpreta ou aplica a lei.
O processo histórico-evolutivo considera que a lei não tem conteúdo fixo, invariável, não pode viver para sempre imobilizada dentro de sua fórmula verbal, de todo impermeável às ações do meio, às mutações da vida. Tem de ceder às imposições do progresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evoluindo paralela à sociedade e adquirindo significação nova, à base das novas valorações.”[49]
O intérprete busca descobrir a vontade atual da lei e não a vontade pretérita do legislador, vontade que deve sempre corresponder às necessidades e condições sociais.
1.2.5. Método teleológico
Esse processo funda-se na interpretação da norma a partir do fim social a que ela se destina. Por isso também a denominação por alguns autores como interpretação finalística uma vez que visa a descoberta dos valores a que a lei tenciona servir.
A lei não explicita os interesses que defende, nem as valorações que a fundamentam. Cabe ao hermeneuta pesquisá-los com vistas a descobrir a finalidade da lei, o resultado que a
mesma precisa atingir em sua atuação prática, assegurando a tutela do interesse, para a qual foi estabelecida, ou de outro que deva substituí-lo.
Na concepção do mestre Miguel Reale, toda interpretação jurídica é teleológica: funda-se na consistência axiológica do Direito. Nessa perspectiva oferecida pela teoria do valor e da cultura, com brilhantismo ele diz que:
“Fim da lei é sempre um valor, cuja preservação ou atualização o legislador teve em vista garantir, armando-o de sanções, assim como também pode ser fim da lei impedir que ocorra um desvalor. Ora, os valores não se explicam segundo nexos de causalidade, mas só podem ser objeto de um processo compreensivo que se realiza através do confronto das partes com o todo e vice-versa, iluminando-se e esclarecendo-se reciprocamente, como é próprio do estudo de qualquer estrutura social.”[50]
1.2.6. Método sociológico
Para Glauco Barreira Magalhães Filho, a interpretação sociológica abre o ordenamento jurídico para a realidade social através de três objetivos: eficacial, atualizador e transformador, sendo que por intermédio do seu primeiro objetivo, a interpretação sociológica confere aplicabilidade à norma em relação aos fatos sociais por ela previstos, dando-lhe eficácia.
O segundo objetivo é aquele ligado à atualização da interpretação o que seria uma interpretação histórico-evolutiva dotando de elasticidade a norma, permitindo que ela abranja situações novas que não puderam ser previstas pelo legislador.
Por fim, o objetivo transformador da interpretação sociológica refere-se às reformas sociais, à satisfação dos anseios de justiça, ao atendimento das exigências do bem comum.
Na opinião de C. H. Porto Carreiro, para que a interpretação sociológica alcance seus resultados deve indagar os motivos primários que ditaram a feitura da lei, os interesses protegidos pela norma, a forma que se deu a essa proteção e a maneira pela qual deve ela funcionar. Tal processo visa perscrutar a lei como um produto orgânico que tem capacidade de evoluir por si mesma, segundo a possibilidade de evolução da própria sociedade e precisa ser reformulado em termos de uma Sociologia integral e completa, à base de uma realidade dialética.[51]
1.3. Resultados da Interpretação Jurídica
1.3.1. Interpretação declarativa
Hermes Lima postula que a interpretação declarativa é resultado das interpretações lógica e gramatical e que nela se procura fixar o sentido da lei e ainda, que ela pode ser restrita ou lata, conforme se entender o sentido das expressões, mas na dúvida deve-se preferir a que menos se desvie do direito regular.
Enquanto que para Glauco Barreira Magalhães Filho é aquela na qual há uma identificação entre o espírito da lei e a letra da lei. O sentido gramatical primário da lei coincide com o sentido condicionado por outros fatores. Nesta, o legislador prescreveu textualmente, com exatidão, aquilo que tencionava.
1.3.2. Interpretação extensiva
A interpretação é extensiva quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos e então diz-se que o legislador escreveu menos do que queria dizer, por isso o intérprete terá que ampliar o sentido da norma.
Esta se distingue da analogia em razão de ela ser uma espécie de interpretação e a analogia ser meio de integração do ordenamento jurídico. A interpretação extensiva parte de norma existente enquanto a analogia parte da inexistência de norma. A primeira resolve um problema de insuficiência verbal e a última, um problema de lacuna do ordenamento jurídico.
1.3.3. Interpretação restritiva
Aqui o intérprete vê-se forçado a restringir o sentido da lei a fim de dar-lhe aplicação razoável e justa posto que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia.
A interpretação restritiva ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal.[52]
1.4. Sistemas Interpretativos ou Escolas Hermenêuticas
Um sistema interpretativo é uma organização dos procedimentos do intérprete ligados à interpretação, aplicação e integração do Direito, segundo uma ideologia político- jurídica que o orienta.
Todas as escolas de hermenêutica propuseram um sistema interpretativo e são escolas jurídicas que se distinguem justamente pelo posicionamento em face de questões interpretativas.
Antes do século XIX diversas escolas cuidaram de problemas hermenêuticos, mas surgiram somente a partir dos códigos de Napoleão e só o fizeram incidentalmente. Aqui, o critério classificatório adotado é o de maior ou menor aprisionamento do intérprete à lei.
1.4.1. Escolas de estrito legalismo ou dogmatismo
São elas: a Escola da Exegese, a Escola dos Pandectistas e a Escola Analítica de Jurisprudência, todas surgidas no século XIX, na França, Alemanha e Inglaterra, respectivamente.
1.4.1.1 Escola da Exegese
Era constituída pelos comentadores dos códigos de Napoleão e fundava-se na concepção da perfeição do sistema normativo, na idéia de que a legislação era completa e de que, na generalidade da lei, encontrava-se solução para todas as situações jurídicas.
Adotava como método de interpretação o literal, orientado para encontrar na pesquisa do texto a vontade ou intenção do legislador, somente quando a linguagem fosse obscura ou incompleta o intérprete se valeria do método lógico. A função do jurista consistia em extrair plenamente o sentido dos textos legais para apreender o significado deles.
Negava valor aos costumes e repudiava a atividade criativa, mínima que fosse, da jurisprudência, tanto que seus representantes mais radicais entendiam que, em face de situações não previstas pelo legislador, deveria o juiz abster-se de julgar.
1.4.1.2 Escola dos Pandectistas
Esta escola foi também manifestação do positivismo jurídico do século XIX e considerava o Direito como um corpo de normas positivas; conferia primazia à norma legal e às respectivas técnicas de interpretação. Negava qualquer fundamento absoluto ou abstrato à idéia do Direito.
Dedicaram-se ao estudo do Corpus Juris Civilis, de Justiniano, especialmente à segunda parte desse trabalho, as Pandectas, onde apareciam as normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos às questões que lhes haviam sido formuladas. O nome da escola advém desse interesse pelas Pandectas.
1.4.1.3 Escola Analítica de Jurisprudência
Essa escola entendia que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas, não lhe interessando os valores ou conteúdo ético das normas legais.
O jurista ocupa-se das leis positivas, somente ao legislador ou ao filósofo é que interessam os aspectos morais das normas, portanto, não há como confundir o “direito positivo”, estudado pelos juristas, e o “direito justo ou ideal”, objeto das reflexões do legislador ou filósofo.
Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representavam. A única fonte do Direito eram os costumes acolhidos e chancelados pelos tribunais.
1.4.2. Escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo
Foram escolas que reagiram ao legalismo arraigado da época abrindo com isso novos horizontes.
1.4.2.1 Escola Histórica do Direito
Seus postulados básicos resumem-se no Direito como produto histórico e não o resultado das circunstâncias ou acaso ou vontade arbitrária dos homens, surgindo como consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da comunidade pela tradição, formando-se e desenvolvendo-se por isso espontaneamente como a linguagem e não pode ser imposto em nome de princípios racionais e abstratos; sua expressão inconsciente está no costume e esta é sua fonte principal; o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não apenas a geração presente, mas as gerações que se sucedem e o legislador deve ser o intérprete das regras consuetudinárias, completando-as e garantindo-as através das leis.
Esta escola foi ainda desdobrada em duas outras: Escola Histórico-Dogmática e Escola Histórico-Evolutiva.
1.4.2.2 Escola Teleológica
Seu fundador foi Rudolph Von Ihering para quem a finalidade do Direito é a proteção de interesses que, sendo opostos, cabe ao Direito conciliá-los, com a predominância dos interesses sociais e altruístas, mas para essa subordinação dos interesses individuais aos sociais é necessária a coação exercida pelo Estado.
1.4.3. Escolas que se abrem a uma interpretação mais livre
Alinham-se nesses critérios:
1.4.3.1 Escola da Livre Pesquisa Científica
Surgiu sob a inspiração de François Gény. Derrubou o mito da plenitude lógica da lei e demonstrou a supremacia da livre pesquisa científica do Direito sobre o método então vigente, de rebuscar na abstração dos conceitos a resposta para os silêncios da lei, pois esta apesar de ser a mais importante fonte do Direito não era a única.
1.4.3.2 Escola do Direito Livre
Abalou a certeza em que se imaginava estar alicerçada a ordem jurídica positiva, demonstrou que a aplicação do Direito é informada por uma pauta axiológica e realçou o papel criador e inovador da função judicial.
1.4.3.3 Escola Sociológica Americana
Demonstrou que o Direito é mais produto da evolução dos fatos sociais, na precariedade do humano, do que a materialização de arquétipos eternos, mais experiência do que lógica e mais utilitarismo que racionalismo.
1.4.3.4 Escola da Jurisprudência de Interesses
Sublinhou que a investigação dos interesses em jogo, e não a lógica, é que deve orientar a Hermenêutica.
1.4.3.5 Escola Realista Americana
Contribuiu para demonstrar a existência de um abismo entre a concepção teórica de uma justiça impessoal e inflexível e a realidade de uma justiça feita de homens, na qual o juiz, com suas idéias e personalidade, é a figura decisiva.
1.4.3.6 Escola Egológica
Ressaltou de modo inequívoco a essência da decisão judicial, que opera um conhecimento por compreensão, onde os sujeitos do processo compartilham algo em comum e onde está presente a intuição emocional do julgador. Desvendou o mecanismo dos julgamentos, onde o objeto da interpretação não é a norma, e sim a conduta humana.
1.4.3.7 Escola Vitalista do Direito
Confere ao juiz grande responsabilidade e inova ao conceituar o método da aplicação do Direito, demonstrando que não se deve guiar pela lógica formal uma vez que o trato dos problemas humanos reclama uma lógica própria.
CAPÍTULO 2
PRINCÍPIOS JURÍDICOS E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
2.1 Normas jurídicas
No Iluminismo se assentou a idéia de que as normas deveriam ser estabelecidas com clareza e segurança jurídica absoluta, por intermédio de uma elaboração rigorosa, a fim de garantir, especialmente, uma irrestrita univocidade a todas as decisões judiciais e a todos os atos administrativos, devendo ser o juiz o escravo da lei. Neste contexto, a segurança jurídica se confundia com a noção de justiça. Contudo, a partir do século XIX esta concepção começou a vacilar.
É importante assinalar, logo de início, que já se encontra superada a distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípio e as normas-disposição. As normas-disposição, também são referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.[53]
A norma jurídica por natureza é geral, abstrata, fixa tipos, referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos e só se movimenta ante um fato concreto, pela ação do aplicador do direito que é o intermediário entre a norma e os fatos da vida. A aplicação do direito, dessa forma concebida, denomina-se subsunção.
A subsunção revela a tenacidade do aplicador do direito em se aproximar mais da realidade fática, completando a idéia abstrativa contida na norma, vez que a norma de direito é um modelo funcional. A lacuna constitui um estado incompleto ou imperfeito do sistema, que deve ser preenchido ou corrigido utilizando-se do princípio da plenitude do ordenamento jurídico e da unidade da ordem jurídica.
Pode-se definir sistema jurídico como uma ordem teleológica de princípios gerais de direito e um sistema aberto. Aberto no sentido de incompleto, que evolui posto que é histórico e cultural, e se modifica decorrente da provisoriedade do conhecimento científico. Cada
norma é parte de um todo, de modo que não podemos conhecer a norma sem conhecer o sistema, o todo no qual estão ligados.
Regras surgem com uma pretensão de validade binária, podendo ser válidas ou inválidas. Os valores, ao contrário, determinam relações de preferência, as quais significam que determinados bens são mais atrativos do que outros.
2.2 Princípios e Regras
O sistema jurídico brasileiro é composto também e principalmente por regras e princípios haja vista a insuficiência de um sistema composto apenas por um ou outro.
Prima-se pela pertinência dos conceitos princípios e regras dentro do gênero próximo normas e por uma posição moderada quanto à distinção entre tais.
O sistema que o direito é compõe-se de princípios explícitos – recolhidos no texto da Constituição ou da lei; implícitos – inferidos como resultado da análise de um ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei ou conjunto de textos normativos da legislação infraconstitucional; e princípios gerais de direito, também implícitos, coletados no direito pressuposto.[54]
Ainda no que tange à diferenciação entre regras e princípios tem-se que princípio é motivo conceitual sobre o qual se funda uma dada teoria e está no lugar do antes, do anterior ao primeiro momento, fundamentando a ordem num sentido amplo. O que a ordem jurídica faz é tornar princípios anteriores a ela, jurídicos, pois eles estão no seio da sociedade que determinou o surgimento de sua ordem jurídica, constituindo uma espécie de reserva histórica, que permite que não haja retrocesso na caminhada social que os condensou, pelos valores eleitos como basilares.
A dogmática mais tradicional da processualística brasileira tem insistido na tese de que todo e qualquer litígio jurisdicional tem de ser gestado a partir dos princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais que informam nosso sistema jurídico.[55]
A maioria dos autores ao conceituar regras o fazem como sinônimo de norma jurídica, o que leva a uma confusão aparente entre ambas. Aparente porque, em verdade, ocasionada ou pelo pensamento jusnaturalista ou pelo pensamento juspositivista, nos quais os princípios não tinham um papel que representasse com fidelidade a sua importância de forma que o único elemento de decisão na ordem jurídica seria a regra e somando esta conclusão
com a impossibilidade de criação do Direito a partir da interpretação, não havia mesmo possibilidade de qualquer das escolas diferenciarem tais institutos.[56]
Alexy instituiu a distinção entre regras e princípios, a qual na essência é a mesma de Dworkin, para isso abordou vários critérios de diferenciação, mas pontuou que o mais freqüente é o da generalidade onde os princípios são normas dotadas de alto grau de generalidade relativa, ao passo que as regras também são normas, que têm, contudo, um grau relativamente baixo de generalidade.[57]
Habermas acentuou a diferenciação normativa de Dworkin entre regras e princípios alegando que não é a Constituição uma ordem concreta de valores, mas um conjunto coerente de princípios, que são abertos e precisam ser densificados com os elementos do discurso de aplicação e de regras as quais contêm em si, na maioria das vezes, os elementos suficientes de sua aplicação.
Acerca da juridicidade ou normatividade dos princípios, afirma o professor Paulo Bonavides que foram três fases distintas. A primeira delas chamada jusnaturalista, posiciona os princípios jurídicos em esfera abstrata e metafísica, inspirada num ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ética valorativa do Direito; concebe os princípios gerais do direito em forma de axiomas jurídicos, ou normas estabelecidas pela reta razão. São assim, normas universais de bem obrar. São os princípios de justiça, constitutivos de um direito ideal; são, em definitivo, um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana.
Na outra, intitulada juspositivista, os princípios entram nos códigos como fonte normativa subsidiária da inteireza dos textos legais. São válvulas de segurança que garantem o reinado absoluto da lei. Não são encarados como superiores às leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios normativos que elas não podem prever. Aqui o valor dos princípios está no fato de derivarem das leis, e não de um ideal de justiça. São fontes de integração do direito, quando ocorrerem vazios legais.
A última dessas fases é a que se chama de pós-positivista, inaugurada nas últimas décadas deste século, com a hegemonia axiológico-normativa dos princípios, que agora, positivados nos textos constitucionais, assentam os principais padrões pelos quais se investiga a compatibilidade da ordem jurídica aos princípios fundamentais de escalão constitucional, os princípios que dão fundamento axiológico e normativo ao ordenamento jurídico. Nesta fase, os princípios jurídicos conquistam a dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito além da atividade integratória do Direito.[58]
Ainda acerca da juridicidade dos princípios, toma-se a existência de dois grupos onde no mais antigo deles não se destaca a força normativa principiológica e no outro, por conseguinte, destaca-se sua normatividade e fazendo-o, Crisafulli ensina:
“Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém”.[59]
A importância dispensada aos princípios jurídicos pelo jusnaturalismo como elemento vital na construção da ordem jurídica, com o plus de serem tidos como institutos em integração com o contexto social em que habitam e no qual foram forjados e a possibilidade de seu ingresso na ordem jurídica positiva desde que tidos como elementos de decisão.
Os princípios formam, na verdade, uma categoria especial de normas jurídicas, que se distinguem das demais por um conjunto de características próprias, a saber: maior amplidão de seu campo de incidência; maior força jurídica; permanência em vigor em caso de conflito normativo.
A força normativa dos princípios é muito maior que a das simples regras de direito, porque estas vigem na exata medida em que não colidem com aqueles. A função própria dos princípios consiste, justamente, em dar unidade ao sistema jurídico, direcionando a interpretação e a aplicação de suas normas e gerando novas regras em caso de lacunas.
Ademais, é certo que o princípio tem, na configuração do sistema jurídico, papel de extrema importância, sendo seu fundamento, tendo em vista que é por ele que o conjunto de temas jurídicos é costurado. Com isso tem-se a demonstração da relevância dos princípios, seja em sua característica de fundamento do sistema, seja naquela relativa à vinculação jurídica, como elemento de decisão.
Finalmente, a vigência dos princípios jurídicos, em virtude da amplidão de seu campo de incidência, não é afetada na hipótese de conflito normativo, tal como sucede com as regras de direito, as quais se revogam por normas ulteriores, que contra elas venham a colidir.
A solução de um conflito entre princípios jurídicos no caso concreto faz-se, não pela revogação de um pelo outro, mas sim pela escolha do mais adequado ou pertinente para a justa composição da lide, segundo o método do sopesamento ou balanceamento de valores e nesta situação não há que se falar em discricionariedade pelo prisma do juízo de oportunidade e conveniência da decisão judicial, mas sim da margem de liberdade de escolha que o julgador tem, colocada aqui tão somente como liberdade de interpretação.
2.3 As Funções dos Princípios
As funções permitem aos princípios assegurar a unidade da ordem jurídica, permitindo a integração e harmonia, bem como a atualização permanente do sistema jurídico positivo.
Duas são as funções tradicionalmente desempenhadas pelos princípios: explicativa e justificadora, entretanto, alguns doutrinadores elegem ainda outras funções.
2.3.1 Função explicativa
Por permitir a síntese de grande quantidade de informações, possibilitando descrição de setores do Direito de forma sintética e econômica, os princípios possibilitam a compreensão do Direito de forma sistêmica, como conjunto ordenado e dotado de sentido.[60]
Ainda nessa perspectiva explicativa, mas com ênfase pragmática, o conhecimento dos princípios possibilita encontrar soluções para problemas jurídicos, porquanto, ao se conhecer os princípios que fundamentam determinada instituição, torna-se mais acessível a resposta para conflitos que sejam abrangidos pelo instituto.
2.3.2 Função justificadora
Acerca de tal função Atienza diz que esta se evidencia pelo fato de os princípios atingirem sua função social mais importante que é propiciar critérios para a aplicação, interpretação e modificação do Direito. Em suma, o que caracteriza a dogmática não é tanto sua função explicativa, porém sua função de justificação.
2.3.3 Função fundamentadora
Consiste na capacidade de servir de base ao ordenamento jurídico, haja vista representarem os valores supremos da sociedade, pois tanto fundam a ordem jurídica como excluem dela toda norma que lhes seja contrária.
2.3.4 Função interpretativa
Os princípios servem de orientação ao operador jurídico na interpretação das normas, para adequá-las aos valores fundamentais; supletiva, que incumbe aos princípios a tarefa de integrar a ordem jurídica quando constatada a inexistência de norma jurídica regulando o caso em apreciação.
2.3.5 Função prospectiva
Dada a finalidade de impedir o retrocesso social, no sentido de evitar que as normas jurídicas sejam substituídas por outras políticas e socialmente retrógradas.
2.4 Princípios Jurídicos e Princípios Gerais de Direito
Importa aqui pontuar que o debate nacional envolvendo o tema dos princípios jurídicos viu-se ampliado a partir da Constituição de 1988, proliferando estudos voltados ao aprofundamento da abordagem dos seus significados semânticos e pragmáticos.
Na dicção de Eros Grau, por exemplo, um sistema ou ordenamento jurídico não será jamais integrado exclusivamente por regras, pois nele se encontram, também, princípios jurídicos ou princípios do Direito. Assim, no Direito enquanto ordem jurídica, os princípios jurídicos podem ser tomados, basicamente, em dois sentidos: no primeiro, como princípios positivos do direito e, no segundo, como princípios gerais do Direito.[61]
A noção de princípio jurídico conhece atualmente notável desenvolvimento e precisão técnica. Até a pouco, falava-se em princípios gerais de direito, atribuindo-se-lhes mera função de fonte supletiva do direito positivo. Hoje, como reconhece a quase unanimidade dos autores, os princípios situam-se no mais elevado nível hierárquico do ordenamento jurídico.
Verdross é ainda mais enfático na defesa deste paralelo, quando afirma que "não só é possível, como freqüente, que um princípio que começou sendo um princípio geral do direito se converta mais tarde também em norma de Direito convencional ou consuetudinário".[62]
2.5 Princípios Gerais do Direito
A importância dos princípios não é medida pelo fato de estarem positivados, pois há princípios que não estão expressos e ainda assim são de grande relevância e constituem, nas palavras de Marco A. L. Berberi, em sua maioria, não só o arcabouço do sistema jurídico como também do sistema político de um Estado.
Sabiamente defendeu Eros Roberto Grau que os princípios gerais de um determinado direito são encontrados no direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito
pressuposto, os encontramos ou não os encontramos; De lá os resgatamos.”[63] “O que ora importa enfatizarmos é que o direito pressuposto é a sede dos princípios, definindo-se o sistema jurídico como uma ordem teleológica de princípios gerais de direito.”[64]
É nesse sentido que se afirma que os princípios gerais devem nortear toda a utilização das demais fontes do direito, tanto em caso de lacuna jurídica, como na hipótese da própria formação das normas que irão reger determinado sistema de direito. São posições descritivas e não normativas, através das quais os juristas referem de maneira sintética o conteúdo as grandes tendências do direito positivo.[65]
Devidamente reconhecidos como fonte pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça bem como no nosso ordenamento jurídico interno, tais princípios constituem as normas primeiras e fundamentais que orientarão tanto lógico como moralmente, a posterior elaboração legislativa. Os princípios podem ser encarados como veículo dimensionador da compreensão e da aplicação do direito, tendo a doutrina contemporânea, de modo ascendente, se preocupado em destacar a sua importância.[66]
Frize-se que:
“Os princípios gerais de direito, observados em determinado Estado, contêm, em seu seio, valores prezados pela comunidade. Os princípios mais relevantes são denominados de fundamentais, na medida em que traduzem os valores mais importantes introduzidos na consciência popular. De tais princípios, basilares, decorrem outros tantos que os complementam, pois, através de sua função normogenética, permitem que sejam elaboradas outras normas (regras e princípios) que auxiliem sua observância na maior escala possível. Os princípios, nessa medida, não necessitam estar expressos em textos legais. Ainda que o legislador os tenha intentado expressar, mas, por equívoco, não tenha logrado, através das palavras, oferecer a verdadeira dimensão de sua importância, mesmo assim os princípios permanecem presentes com toda sua exuberância. Ao operador caberá, através da confrontação com os demais elementos do sistema, relativizar a interpretação da norma escrita, amoldando-a às exigências do espírito do sistema. Os princípios traduzem os verdadeiros e momentâneos sentimentos de justiça e eqüidade de uma comunidade que permanentemente evolui, superando conceitos com a velocidade que o fogo se propaga no palheiro.
Os princípios, assim, são deduzidos a partir de todos esses fatores: a sociedade, a cultura, as normas, etc.”[67]
Portanto, os princípios gerais de direito podem ser entendidos como os princípios fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias, são eles dotados de validade positiva e não se reportam a um fato específico, mas atuam como indicadores de uma opção pelo favorecimento de um determinado valor.”[68]
Humberto Theodoro Júnior salienta que para vencer o longo espaço que se mete entre a generalidade da lei e a concretude da aplicação em juízo, cabe ao magistrado estabelecer um confronto entre aquilo que o legislador programou e aquilo que realmente aconteceu na experiência concreta da vida. Cada ser humano, no dizer de Recasens Siches, insere-se em novas objetivações da vida, que lhes interfere profundamente na consciência e na conduta que põe em prática. Assim, os homens re-vivem a experiência vivida pelo legislador já, então, sob nova ótica dos objetos culturais. O lastro valorativo, embora perene, sofre o impacto da realidade de um novo homem dentro de um novo contexto social. Daí porque o juiz não pode restringir seu conhecimento ao plano da regra legal, ignorando as mudanças do contexto social renovado. Assim como a sociedade se altera e seus valores são reavaliados, igualmente as regras jurídicas terão de ser revistas e reavaliadas em seu sentido prático e valorativo. Terão, em uma palavra, de ser revividas, por obra e engenho do juiz.[69]
Carlos Maximiliano em sua clássica obra Hermenêutica e aplicação do direito no capítulo referente aos princípios gerais de direito inaugura-o com a seguinte lavra:
"Todo conjunto harmônico de regras positivas é apenas o resumo, a síntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o índice materializado de um sistema orgânico, a concretização de uma doutrina, série de postulados que enfeixam princípios superiores. Constituem estes as diretivas idéias do hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem jurídica."
Assim, os princípios gerais de direito são os cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico e não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior.[70]
CAPÍTULO 3
A FUNÇÃO DO JUIZ NO PÓS-POSITIVISMO
3.1 A Segurança Jurídica
A segurança jurídica é sempre invocada, quando se fala em largar a missão criativa do juiz e a lei traduziria essa segurança, logo, o afastamento da lei colocaria em perigo tal valor. Indubitavelmente uma das funções do Direito é preservar a segurança, entretanto a Justiça deve ser, como de fato é, um valor superior a este sendo inconcebível consagrar a segurança jurídica em detrimento da justiça ainda que não se possa negar a necessidade daquele.[89]
O instituto da segurança jurídica apresenta-se como a confirmação do respeito aos direitos comungados pela sociedade. É a confirmação de que a decisão proferida judicialmente será justa nos limites da lei, ou seja, trata-se da adequação do Direito à realidade social, e não o contrário, de maneira que se alguém faz algo que vai de encontro com uma norma jurídica, será punido, e se fez algo que vai ao encontro da mesma norma jurídica, será gratificado. A punição e a gratificação são faces da segurança jurídica.[90]
3.2 Súmulas Impeditivas de Recurso
Ao lado das denominadas súmulas vinculantes, as quais se destinam a fundamentar as decisões sobre temas que a elas se sujeitam, estão as súmulas impeditivas de recursos, as quais sumulam o entendimento sobre determinadas matérias que interpretam o direito material ou mesmo o direito processual, destinadas a impedir o conhecimento de recursos que as contrariem. Assim, além das súmulas empregadas como o fundamento de decidir estão aquelas que são invocadas para que recursos não sejam conhecidos, porque já é conhecida a interpretação do direito neles combatido.[91]
3.3 Súmulas Vinculantes
Em atendimento ao preceito do inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Carta Magna a Emenda Constitucional n°. 45 de dezembro de 2004 introduziu a súmula vinculante no texto constitucional, no artigo 103-A, com o intuito de assegurar duas garantias fundamentais: a segurança jurídica e a celeridade processual.
A palavra vem do latim: summula e significa resumo, epítome breve, tem o sentido de sumário, ou índice de alguma coisa e que, sucintamente, explica o teor ou o conteúdo integral de alguma coisa.
Assim, a súmula de uma sentença, de um acórdão, é o resumo, ou a própria ementa da sentença ou do acórdão. São as decisões reiteradas dos Tribunais Superiores acerca de temas que se repetem freqüentemente em seus julgamentos.
Atribuir um efeito vinculante às súmulas significa dizer que as mesmas terão força obrigatória sobre as demais decisões de juízes e tribunais, proibindo esses magistrados de julgarem questões do mesmo teor de maneira contrária ao regido pela súmula, então, a súmula vinculante é instrumento que subordina imperativamente instâncias inferiores da magistratura a adotar decisões das instâncias superiores.
Tal instituto se apresenta para firmar um entendimento sobre determinada matéria por aquele órgão que a proferiu e determina que as decisões proferidas por, no mínimo, dois terços dos onze membros do Supremo, isto é, as que formam súmulas, tornar-se-ão obrigatórias para a primeira instância.
Ateste-se que a solução de um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida passa pela formação do convencimento do julgador, mediante a procura pela verdade real, compreendendo os fatos que caracterizam a demanda ajuizada.
A utilização da súmula não é novidade em nosso mundo jurídico, já o efeito vinculante é. A súmula tornou-se essencial como aparelho persuasivo e indicativo do entendimento predominante advindo do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, a súmula vinculante, por imperativo constitucional, é aquela que emerge do Supremo, a partir de reiteradas decisões no mesmo sentido sobre a matéria constitucional envolvendo normas acerca das quais haja atual controvérsia entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, situação essa capaz de acarretar grave insegurança jurídica. Contudo, não basta apenas aos órgãos judiciários ou à administração pública proferirem uma decisão que repita a súmula editada pelo Supremo, necessário é, e isso é uma exigência do Estado Democrático de Direito, que a decisão seja devidamente fundamentada.
Essa recente novidade em nosso sistema jurídico foi concebida como a esperança maior para a resolução de um dos mais graves problemas existentes atualmente em nossa justiça: a lentidão processual. A pretensão é desafogar o poder judiciário.
São pretensões precárias já que o diagnóstico sobre a lentidão da Justiça é bem conhecido, apontando para a insuficiência de recursos humanos e materiais, as deficiências do
ordenamento jurídico, o formalismo processual exagerado, a ineficiência administrativa, o precário funcionamento dos cartórios e o despreparo de parcela significativa dos operadores do direito – questões que não serão resolvidas, nem mesmo diminuídas com as súmulas vinculantes.[92]
3.3.3. Prós e contras
As opiniões são as mais divergentes possíveis.
Os que a defendem alegam principalmente, será notória a diminuição na morosidade processual, porque haverá: considerável redução no número de recursos que chegam aos Tribunais Superiores, evitando a apreciação de litígios semelhantes, amplamente discutidos e sumulados; redução no número de processos idênticos com conseqüente melhora na qualidade e celeridade da prestação jurisdicional, haja vista que a decisão sumulada valeria para todos; maior segurança jurídica para a sociedade, por evitar a contradição de julgamentos em casos idênticos já decididos.
Alegam outros que a súmula vinculante, tal como está instituída no Brasil, fere princípios constitucionais basilares do Estado Democrático de Direito, como o da tripartição dos poderes, do contraditório e da ampla defesa, do livre convencimento do juiz e do duplo grau de jurisdição, além de afetar o acesso à justiça, contrariando o princípio da inafastabilidade do controle judicial, e de ser um perigoso instrumento contrário à evolução do Direito; aponta-se também o engessamento do judiciário, pois restringem a independência de juízes de instâncias inferiores e aprisionam a jurisprudência e há ainda a possibilidade de inconstitucionalidade em sua aplicação.
Pronunciando-se em desfavor do efeito vinculante das súmulas, Álvaro Melo Filho afirma que:
“É incontestável que a justiça está sofrendo grave crise, sobretudo em face do volumoso número de processos decorrentes dos problemas sociais, políticos e econômicos do país. Constata-se, ainda, um insuficiente número de juízes para atender a uma população geometricamente crescente e, cada vez mais, carente de “resguardo de direitos lesados na órbita da sociedade e Estado”, a par do excessivo formalismo das regras processuais. Por outro lado, é de evidência palmar que a atividade judicial enfrenta dois problemas recorrentes: a multiplicação de demandas com a mesma causa petendi e a quantidade absurda de recursos interpostos para os tribunais versando sobre
temas reiteradamente decididos no mesmo sentido. Estes problemas são os responsáveis maiores pelo estrangulamento do Poder judiciário, conduzindo a uma vexatória situação onde os magistrados reclamam, os advogados lamentam e povo desacredita na justiça”.[93]
A súmula vinculante não se justifica ante a expressão maior do direito. Aplicar uma norma a um caso concreto não é uma tarefa mecânica, pois a norma é geral e abstrata e sua aplicação a um caso concreto significa interpretá-la, o que significa repensar, recriar e adequar essa norma geral e abstrata a uma realidade em contínua mutação, como é a concreta realidade da vida.
A base do direito é a interpretação e as súmulas inibem tal princípio, suprimem a liberdade de questionar a lei e com isso a jurisprudência, despreza as peculiaridades de cada caso, retrocede por tornar o magistrado apenas “a boca da lei” preconizada por Montesquieu.
Os fatos não se adequam às normas com perfeição. Torna-se função do intérprete fazer um juízo axiológico, de subsunção, entre o fato concreto e a previsão normativa, portanto não é o juiz, mero aplicador do Direito, indicando passivamente a sentença.
Luiz Flávio Gomes posicionou-se dessa maneira:
“Ninguém pode impor ao Juiz qualquer orientação sobre qual deve ser a interpretação mais correta. Aliás, é muito comum que um texto legal, pela sua literalidade confusa, permita mais de uma interpretação. De todas, deve prevalecer a que mais se coaduna com os princípios constitucionais, sobretudo o da razoabilidade. Mas o juiz sempre tem a liberdade de escolha, dentre todas as interpretações possíveis. O instituto da súmula vinculante pertence à velha metodologia do Direito, que era visto como um sistema jurídico coeso, compacto e seguro. Esse modelo de Direito e metodologia, típico de Estados autoritários, não levava em conta duas coisas: a) a pluralidade de pensamento dentro do Estado de Direito; b) a justiça do caso concreto. Preocupava-se mais com a beleza do palácio do Direito, que a justiça do caso concreto. A súmula vinculante é o instrumento do Direito do segundo milênio. Não serve para guiar a justiça do terceiro milênio. Institutos da era analógica não são úteis para a justiça da era digital. É um atraso e grave retrocesso. Faz parte de uma ética tendencialmente
autoritária, de uma sociedade militarizada, hierarquizada. A justiça de cada caso concreto não se obtém com métodos de cima para baixo”.[94]
A súmula pressupõe a extinção de instâncias e isso representa uma estratificação muito forte, uma centralização muito grande de poder.
Dworkin, após criticar a corrente conservadora quando chamou os que adotam de maus juízes, usurpadores e destruidores da democracia, discorre acerca da corrente progressiva asseverando:
"Algumas pessoas sustentam o ponto de vista contrário, de que os juízes devem tentar melhorar a lei sempre que possível, que devem ser sempre políticos, no sentido deplorado pela primeira resposta. Na opinião da minoria, o mau juiz é o juiz rígido e ‘mecânico’, que faz cumprir a lei pela lei, sem se preocupar com o sofrimento, a injustiça ou a ineficiência que se seguem. O bom juiz prefere a justiça à lei."[95]
Destarte, aufere-se que o instituto da súmula vinculante não pode ter a propriedade de estabelecer direito adquirido, para determinar um ato jurídico dotado de perfeição e para realizar coisa julgada. Tal dispositivo é inconstitucional posto que revoga todas as prerrogativas de direitos e garantias dos cidadãos conquistados com a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, o qual dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
No caso, a súmula de efeito vinculante, não pode negar esses direitos. A emenda constitucional que instituiu a súmula vinculante é inconstitucional, por desrespeitar limitação expressa material à reforma da Magna Carta, previsto no § 4º de seu artigo 60: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente abolir: [...] IV – os direitos e garantias individuais”.
Fere ainda cláusulas pétreas de nossa Constituição uma vez que seu artigo 5º, inciso II, dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
"Não pode um povo imobilizar-se dentro de uma fórmula hierática por ele próprio promulgada; ela indicará de modo geral o caminho, a senda, a diretriz; valerá como um guia, jamais como um laço que prenda, um grilhão que encadeie. Dilata-se a regra severa, com imprimir elasticidade relativa
por meio de interpretação. Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da vida”.[96]
O direito não é estático, é fruto da evolução da sociedade, devendo espelhar seus avanços e não seus retrocessos. Por isso, muitas súmulas e enunciados são reformulados com base nas novas realidades exigidas pelos cotidianos presentes na sedimentação das conclusões atualizadas das sentenças dos juízes de primeiro grau, em contato direto e permanente com os jurisdicionados. A súmula vinculante pode tornar a solução mais rápida, mas engessa a evolução do direito em prejuízo da sociedade.
Ao advogar a adoção da súmula vinculante, sustentam os seus defensores que a implantação de tal instituto traria maior agilidade e rapidez na efetivação da tutela jurisdicional, pois evitaria manobras protelatórias e morosidade processual. Os opositores à adoção desse mecanismo, por outro lado, sustentam que o princípio da celeridade processual deve, como qualquer outro preceito, ser analisado em conjunto com os outros princípios, haja vista a necessidade de proporcionar uma correta prestação jurisdicional de mérito, não se apegando ao formalismo para negar o direito.
A adoção deste princípio tem em vista impossibilitar aplicação de mecanismos jurídicos prejudiciais à busca da verdade real e contrários aos preceitos norteadores da veracidade e da utilidade, sob pena da prestação jurisdicional trilhar o defeituoso caminho da ética de resultados em detrimento da ética de princípios. A celeridade processual é por demais importante e deve sempre ser perseguida, sem prejuízo aos demais princípios jurídicos. No entanto, a conclusão que se tem é que se houver maior celeridade isso não decorrerá da entrega do direito, como função estatal da garantia da prestação jurisdicional, mas da inibição do próprio direito constitucional de ação e aqui o exemplo só poderá ser o da entrega negativa do direito e não da positiva, desejada e necessária.
O problema da lentidão da justiça não é um fenômeno brasileiro apenas, é globalizado. É decorrente do exercício pleno do direito de cidadania cada vez mais de reconhecida dimensão e amplitude, acompanhando o crescimento e o desenvolvimento da própria civilização.[97]
Para juiz Ari Ferreira de Queiroz, da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia, as súmulas não podem se sobrepor a certos dogmas do Estado Democrático de Direito.
"O direito à ampla defesa e ao contraditório não podem ser esquecidos porque uma súmula definiu uma situação generalizada. As súmulas surgiram há cerca de 50 anos e de lá para cá atingiram um status muito grande. Há juízes que, por preguiça - e isso tem de ser dito - recorrem às súmulas para não analisarem o caso específico. Fazem uma sentença de oito páginas, citam a súmula e caso encerrado. Isso é uma afronta aos princípios do Direito. E, embora tidas como o resultado da pacificação do entendimento acerca de um determinado assunto, as súmulas ainda são objeto de diferenças de opiniões no meio jurídico”.[98]
Ressalte-se por final, que a restrição à liberdade do magistrado quer significar ainda, o encolhimento do devido processo legal. Sob essa moldura, os caminhos mais largos para alcançar a tão almejada celeridade na administração da Justiça estão na ampliação da estrutura do Judiciário (comarcas, varas, juízes, tribunais), além de ampla reforma processual e preparação mais adequada, inclusive nos quadros da advocacia. Se a questão é evitar a litigância desnecessária, com a interposição de recursos sucessivos de uma instância para a outra, que se alerte o próprio Estado, este sim, o maior litigante do país.[99]
3.4 O Princípio da Verdade Real
Na dicção acertada de José Delgado, a luta pelo direito não é hoje uma reivindicação individual, mas uma exigência a ser alcançada pelas massas, a fim de plantar uma efetiva estabilidade nas relações jurídicas quando desarticuladas pelo conflito. Disto resulta que o processo civil, por exemplo, deixou de ser assunto particular entre as partes para se transformar em uma das tarefas mais eminentes do Estado, obrigando o Juiz a dirigir ativamente o processo, tendo em vista alcançar os princípios impostos pelo direito público e que se dirigem a garantir proteção jurídica.[100]
Ressalte-se que na década de cinqüenta as preocupações com as metas políticas e sociais do processo eram diminutas e a ciência jurídica via na jurisdição o instrumento voltado, quase que exclusivamente, para realizar a vontade da lei. O natural e desejável era o juiz neutro, imparcial, eqüidistante do drama das partes e, por isso, alheio à formação do objeto do processo e à atividade probatória tendente a demonstrar a causa do pedido do autor
e da resistência do réu. Sob a dominação dessa postura antiga e arraigada, inspirada em acentuado critério dispositivo, o comportamento do magistrado resumia-se a julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, de sorte que lhe era vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tivesse sido postulada pelas partes.
Na segunda metade de nosso século, porém, a doutrina processual em todo o mundo começou a reclamar por uma urgente e profunda mudança de rumos, para compatibilizar-se com o moderno Estado Democrático e Social implantado e desenvolvido após a Segunda Guerra Mundial.
A tônica da nova ciência processual centrou-se na idéia de acesso à justiça. O direito de ação passou a ser visto não mais apenas como o direito ao processo, mas como a garantia cívica de justiça. O direito processual assumiu, por isso, a missão de assegurar resultados práticos e efetivos que não só permitissem a realização da vontade da lei, mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao máximo da aspiração de justiça.
O processo, assim entendido, assumia o compromisso de ultrapassar a noção de devido processo legal e atingir o plano do processo justo. Esse tipo de processo comprometido com desígnios Sociais e políticos, obviamente não poderia ser dirigido por um juiz neutro e insensível. Não pode fazer a real e efetiva justiça quem não se interessa pelo resultado da demanda e deixa o destino do direito subjetivo do litigante à sorte e ao azar do jogo da técnica formal e da maior agilidade ou esperteza dos contendores, ou de um deles.
3.4.1. A Crescente valorização da Verdade Real
Durante muitos séculos o processo foi visto como um jogo em que as partes eram os protagonistas e o juiz o expectador. Dentro desse torneio a vitória caberia àquele que, segundo a observação do juiz, tivesse apresentado a melhor prova. E a qualificação dos valores atribuídos os meios probatórios era totalmente aleatória e preconceituosa. Consagrava uma tarifação que nada tinha de lógico e se recobria de superstições e outros critérios instituídos à base de privilégios hoje intoleráveis e inadmissíveis.
O juiz não se preocupava em pesquisar a verdade propriamente dita, mas apenas em apurar qual o litigante que conseguiria se sair melhor nos complicados jogos processuais. O resultado era o estabelecimento de uma verdade puramente formal, o que, como é óbvio, impregnava o julgamento de alta dose de injustiça, na grande maioria das demandas.
Do Século XVIII até o atual, principalmente depois da vitória da razão e do Iluminismo na Revolução Francesa, a atividade judicante alterou completamente seus objetivos. A disputa entre os litigantes passou a ser um debate lógico e o juiz se tornou um participante ativo na evolução do processo, de modo a formar seu julgamento à base de um racional convencimento diante das provas carreadas para os autos.
À verdade formal sucedeu a verdade real ou material, como escopo do processo e como fundamento da sentença. Aboliram-se as tarifações de provas por lei e o conceito jurídico de prova passou a ser o de elemento de convicção. E é, com o espírito de servir à causa da verdade, que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito.[101]
Por fim, pela pertinência com o tema, segue o brilhantismo no voto proferido pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
"A vida, enfatizam os filósofos e sociólogos, e com razão, é mais rica que nossas teorias. A jurisprudência, com o aval da doutrina, tem refletido as mutações do comportamento humano no campo do Direito de Família Como diria o notável De Page, o juiz não pode quedar-se surdo às exigências do real e da vida. O Direito é uma coisa essencialmente viva Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e sim manter contato íntimo com esta, segui-la em sua evolução e adaptar-se a ela. Daí resulta que o Direito é destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, as exigências da justiça e da eqüidade, que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretação das leis não deve ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. Indo além dos contrafortes dos métodos tradicionais, a hermenêutica dos nossos dias tem buscado novos horizontes, nos quais se descortinam a atualização da lei (Couture) e a interpretação teleológica, que penetra o domínio da valorização, para descobrir os valores que a norma se destina a servir, através de operações da lógica do razoável (Recasens Siches). Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda
às aspirações da Justiça e do bem comum. Como afirmou Del Vecchio, a interpretação leva o juiz quase a uma segunda criação da regra a aplicar. Reclama-se, para o juiz moderno, observou Orosimbo Nonato na mesma linha de raciocínio, com a acuidade sempre presente nos seus pronunciamentos, quase que a função de legislador de cada caso, e isso se reclama exatamente para que, em suas mãos, o texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua angústia expressional, ele contém" (REsp. n°. 222.445 – PR 1999/0061055-5).[102]
Na processualística moderna o juiz tem o poder de iniciativa probatória, inclusive para determinar a produção das provas que julgar necessárias à solução da lide e tal prerrogativa pode ser utilizada em qualquer fase do processo, assim como também no exercício do poder geral de cautela pode o magistrado adotar providência não requerida e que lhe pareça idônea para a conservação do estado de fato e de direito envolvido na lide, haja vista que a publicização do processo e a socialização do direito implicam cada vez mais na busca da verdade real.
3.5 Princípio da proteção da confiança
Para alguns autores o princípio da proteção da confiança não passa de uma acepção do princípio da segurança jurídica. Há também aqueles que o identificam com o conceito de boa-fé. Não obstante, hodiernamente, o princípio da confiança deve ser tido como princípio de conteúdo autônomo, que apesar de ter fundamentos inerentes aos dois institutos acima citados, com eles não se confunde.
Almiro do Couto e Silva há quase uma década já esclarecia:
“Por vezes encontramos, em obras contemporâneas de Direito Público, referências a
<<boa fé>>, <<segurança jurídica>>, <<proteção à confiança>> como se fossem conceitos intercambiáveis ou expressões sinônimas. Não é assim ou não é mais assim. Por certo, boa fé, segurança jurídica e proteção à confiança são idéias que pertencem à mesma constelação de valores. Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances que de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das outras.”
Princípio da confiança e a boa-fé
O princípio da boa-fé tem expressivo reconhecimento no âmbito do Direito Privado, sobretudo, nas relações contratuais. Possui uma acepção subjetiva e uma acepção objetiva. A subjetiva diz respeito à intenção dos contratantes, reflete-se no “sentimento pessoal de atuação conforme a ordem jurídica”
A boa-fé objetiva se revela satisfeita quando o comportamento das partes respeita, reciprocamente, o comportamento esperado para uma determinada relação jurídica.
Vale destacar que há uma aproximação entre os conceitos do princípio da confiança e da boa-fé se considerada esta em sua acepção objetiva. O traço distintivo, seria que na boa-fé, a reciprocidade figuraria como indispensável. Enquanto na confiança, o ato administrativo, em algumas hipóteses deveria ser mantido independente da apuração das intenções do administrado.
Princípio da confiança e o princípio da segurança jurídica
Convém ainda, fazer a correlação entre o princípio da confiança e a segurança jurídica. A segurança jurídica pode estar ligada a aspectos objetivos do ordenamento ou a aspectos subjetivos do indivíduo (previsibilidade dos efeitos dos atos administrativos). A proteção da confiança seria o despontar da acepção subjetiva.
Segundo Canotilho: O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo têm do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direito, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídico previstos e prescritos no ordenamento.
Mister novamente evocar o professor Couto e Silva:
Modernamente, no direito comparado, a doutrina prefere admitir a existência de dois princípios distintos, apesar das estreitas correlações existentes entre eles. Falam os autores, assim, em princípio da segurança jurídica quando designam o que prestigia o aspecto objetivo da estabilidade das relações jurídicas, e em princípio da proteção à confiança, quando aludem ao que atenta para o aspecto subjetivo.
A proteção da confiança surge a partir de dedução imediata da segurança jurídica. Como visto, o princípio da proteção da confiança possui estreita ligação com a segurança jurídica e para parte da doutrina este seria o gênero do qual aquele seria espécie. Porém, a
tendência no âmbito jurídico é, sem olvidar as raízes comuns, dissociá-los, elevando a proteção da confiança à condição de princípio autônomo. Esta ligação, entretanto, é importante, pois revela a conexão da confiança com o próprio Estado de Direito.
A proteção da confiança e a boa-fé objetiva no Direito Público.
Afirma Mizabel Derzi que o conceito de justiça prospectiva depende da associação entre os seguintes fatores: o tempo, a formação dos fatos jurídicos e a proteção da confiança. Por usa vez a proteção da confiança, sendo materialização direta da justiça prospectiva, está envolvida com a formação dos fatos jurídicos e o tempo. Do ponto de vista do Direito Tributário, é de alta relevância realçar as relações de proteção da confiança com a segurança jurídica, cerne do Estado de Direito. (DERZI, 2009, p. 377).
O Estado de Direito não é apenas Estado das Leis, pois administrar conforme a lei é antes administrar o Direito, razão pela qual a proteção da confiança e a boa-fé são componentes indivisíveis da legalidade, do Estado de Direito e da Justiça.
Roland Kreibich menciona que juristas alemães utilizam a expressão boa-fé como sinônima de proteção de confiança. Outros como Krieger, Thiel, consideram a proteção da confiança um resultado ou consequência legal da boa-fé. Roland Kreibich, afirma que no plano abstrato e geral existem aplicações inerentes ao principio da proteção da confiança, que não tem relação com a boa-fé, a saber: (a) a irretroatividade das leis; (b) a obrigatoriedade do cumprimento de promessas e de prestação de informações; (c) a proteção contra a quebra ou modificação de regras administrativas; (d) a proteção contra a modificação retroativa da jurisprudência; (e) a garantia da execução de planos governamentais. Observa Kreibich, que na Alemanha, prevalece o principio da proteção à confiança, como um princípio-mãe, deduzido do Estado de Direito, através da segurança. (KREIBICH, 1992, p. 188).
Kreibich aponta como divergência, existente entre o principio da proteção da confiança e o da boa-fé, o fato do primeiro ser mais abrangente, e assim, aplicar-se-á, às situações gerais, abstratas e aquelas concretas; já o segundo, o principio da boa-fé, somente alcança uma situação jurídica individual e concreta, ou seja alcança não as leis e os regulamentos normativos, mas apenas os atos administrativos individuais e as decisões judiciais.
Kreibich define o principio da boa-fé com um principio jurídico em geral (universal), válido para todas as áreas jurídicas, e sem restrições no Direito Tributário, sendo direito não escrito, que exige um comportamento leal, e confiável de todos os envolvidos em uma relação
jurídica concreta, e que sendo ainda expressão da ideia da proteção da confiança no Direito Constitucional, através da segurança jurídica, decorre do Estado de Direito e da ideia de justiça (que lhe determina o sentido).
Os princípios da proteção da confiança e da boa-fé objetiva, ao lado da proporcionalidade, que inspiravam a doutrina e a jurisprudências germânicas, passaram a influenciar as decisões das Cortes de Justiça Europeia, no Direito Tributário. Silva Calmes na sua obra de doutoramento, da notícia dessas transformações que na França, notabilizando três aspectos: (a) a necessidade de se estabelecer uma obrigação geral de respeito aos termos fixados aos prazos legais, tanto pelo legislador tanto pelo administrador (pacta sunt servanta);
(b) necessidade de se criar obrigação geral de na retroatividade no Direito Tributário, relativamente aos três Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário. (CALMES, 2001, p. 118). Nas constituições europeias na consagram a irretroatividade para o Direito em geral, salvo o Direito Penal; (c) Mudanças do legislador, quando necessárias, aplicando-se o principio da proporcionalidade.
Afirma Mizabel Derzi que os posicionamentos acima, dão a ideia da complexidade do tema e antecipam a miscigenação entre os princípios da proteção da confiança, da boa-fé, e da irretroatividade. Tudo isso decorre da função de garantia subsidiária, atribuída ao principio de proteção de confiança, pois a ordem jurídica é frágil, em direitos fundamentais, quer ligados á segurança jurídica, à igualdade, à propriedade, à dignidade humana, ao pleno desenvolvimento da personalidade, em toda parte manifesta-se a proteção da confiança. Assim, as conclusões de Kreibich, com as quais concorda a Autora, não são simples. (DERZI, 2009, p. 377).
O principio da proteção da confiança, em textos isolados, já era invocada na Alemanha, na época da Constituição de Weimar, mas foi, após as Grandes Guerras, que demonstrou a sua força, desenvolvendo-se, a partir de então, trabalhos dogmáticos muitos profundos. As teorias germânicas tiveram reflexos em outros países, em especial, na Suíça, onde o principio da boa-fé obscurecia o entendimento relativo á proteção da confiança.
Segundo Weber-Dürler a proteção da confiança ganhará também na Suíça, depois de 1970, autonomia, pois passará a contribuir para a solução de casos, que haviam sido excluídos do âmbito de aplicação da boa-fé objetiva. Com o aparecimento do verbete proteção da confiança ocorreu não só uma superação terminológica, mas ficou patenteado o caminho para reconhecer e superar toda a problemática (DÜLLER, 1983, p.7).
A confiança aplica-se a todos os ramos do direito e tem se manifestado a sua eficiência no Direito Administrativo, no Direito Ambiental, e de Energia Nuclear, no Direito Social e no Direito Tributário, passando a confiança ser a palavra conceito-chave para a fundamentação de um pedido de compensação.
O fato indutor da confiança é criado pelo Estado ou por órgãos públicos estatais. Essa a peculiaridade mais relevante, da qual resultarão outras, como a obrigatoriedade dos atos administrativos e da vinculatividade resultante dos atos estatais. Ato Administrativo, conforme as lições de Hely Lopes Meireles é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato, adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados (MEYRELLES, 2001, p. 141).
Os Atos administrativos vinculados são aqueles identificados pela ausência de liberdade do administrador que no momento da realização do ato deverá pautar sua conduta em conformidade com a forma e conteúdo consignado na lei, abstendo-se de juízos de conveniência e oportunidade.
Diferentemente disso, nos Atos administrativos discricionários sobressai-se certa margem de discricionariedade do executor, franqueando-se a possibilidade de valorar subjetivamente a conveniência e oportunidade da realização do ato. Portanto, nessa espécie, é a própria lei que confere ao agente público uma margem para escolha da solução que melhor atenda os interesses públicos em jogo.
A vista da violação da confiança ou da ameaça de fazê-lo, o cidadão volta-se contra o próprio Estado, para exigir a proteção da confiança nele depositada.
Assim, no Direito Público, nada obstante, o principio da proteção da confiança configura um direito individual fundamental, extraído da Constituição, que somente defende a confiança das pessoas privadas, em face das ações ou omissões dos órgãos estatais.
Localização do Principio da proteção da confiança na Constituição.
O principio da proteção da confiança encontra-se em todos os lugares. As fontes de dedução alemã ou suíça tem sido: (a) a boa-fé, de acordo com a Corte Administrativa Federal alemã; (b) o principio do Estado de Direito tem sido a grande fundamentação e primeira do Tribunal Constitucional alemão.
As fontes de dedução do principio da proteção da confiança, pela dogmática alemã e suíça são: (a) o principio do Estado de Direito, na segurança jurídica defendida por Roland Kreibich; (b) principio da boa-fé objetiva, em conjunto com a segurança jurídicas, defendida por Weber Düller; (c) principio do Estado Social, como justificação da proteção da confiança, conforme defende J. Mainka; (d) direito fundamental da propriedade, que engloba todas as variações da proteção da confiança, defendida por Walter Schimidt; (e) proteção a liberdade, no sentido do livre desenvolvimento da personalidade, defendida por E. Grabitz; (f) como proteção do status e do livre exercício da profissão, ao principio da confiança, defendido por U.K.Preuss; (g), como regra para a igualdade de tratamento, a proteção de confiança se apresenta como um direito fundamental, defendida por N. Achterberg; e, (h) como demonstração da dignidade humana, defendida por M. Sachs e R. Zuck.
Consoante todos os fatos, os posicionamentos doutrinários, os fundamentos constitucionais, legais e jurisprudenciais, pode ser observar que na Constituição Alemã e na maioria das Constituições europeias não está explicito a irretroatividade das leis, exceto no caso da Lei Penal. Assim, eles se utilizam do principio da proteção da confiança.
Por outro lado, no Brasil, apenas nos espaços restritos e controversos ou de fragilidade do principio da irretroatividade é que surgirá, como garantia ético-jurídica, o princípio da proteção da confiança, na medida em que o inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal da República, já estabelece a irretroatividade da Lei, ao consagrar, por meio de vedação histórica, de ofensa ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, consoante regra estabelecida no art. 5 º, XXXVI, CF, ficando consubstanciado que o art. 150, III “a”, do CF, destaca o fato jurídico, vedando a retroação da lei.
A Constituição da República Federativa do Brasil não se refere à irretroatividade das modificações da jurisprudência, limitando-se às leis, razão pela qual, Mizabel Abreu Machado Derzi, escreveu a obra “Modificações na Jurisprudência no Direito Tributário Brasileiro”. Nesse sentido, exatamente nele cabe à indagação. Pode-se falar de aplicação analógica do principio da irretroatividade às modificações da jurisprudência, como já se falou em relação aos atos normativos do Poder Executivo, retro comentados no presente Artigo? Trata-se, efetivamente de irretroatividade em que, mais uma vez, havendo certa fragilidade de garantia da segurança jurídica, ressurge a questão da aplicação da proteção da confiança e da boa-fé, tal como ocorre na Constituição Alemã e na maioria das Constituições europeias.
Finalmente, os posicionamentos acima dão a ideia da complexidade do tema e antecipam a miscigenação entre os princípios da proteção da confiança, da boa-fé, e da irretroatividade. Tudo isso decorre da função de garantia subsidiária, atribuída ao principio de proteção de confiança, pois a ordem jurídica é frágil, em direitos fundamentais, quer ligados à segurança jurídica, à igualdade, à propriedade, à dignidade humana, ao pleno desenvolvimento da personalidade, em toda parte manifesta-se a proteção da confiança.
Não deve pairar dúvida ao jurista que um dos fundamentos mais radicais do sistema jurídico moderno é o princípio da segurança jurídica, que se desdobra essencialmente na subserviência à lei e na legítima confiança: “a vinculação do Poder Público à juridicidade importa não apenas a rígida observância das leis, mas também a proteção da segurança jurídica, entendida como a tutela da legítima confiança depositada pelos administrados nas condutas da Administração” (Binenbojm, 2006: 190).
Tal princípio é requisito necessário para que um ordenamento possa qualificar-se como justo: “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica” (Larenz, 1985: 91). Mais ainda, “a suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar” (Larenz, 1985: 96).
Assim sendo, se estivermos diante da boa-fé subjetiva (que afasta o dolo, a coação e a fraude) e objetiva (de uma situação digna de confiança, de um comportamento leal e confiável médio) do administrado e de uma efetiva conduta direcionada em função de um ato administrativo, a confiança legítima não pode ser frustada por uma mudança de posição do Estado.
A mudança de posição do Estado, que surpreenderia a legítima confiança, poder-se- ia se dar em função dos seguintes motivos: a) reconhecimento ou descoberta da inconstitucionalidade do ato; b) reconhecimento ou descoberta da ilegalidade do ato; c) determinação de novas diretrizes políticas. Em todas essas formas, a mudança somente se legitimará pelo juízo concreto de ponderação.
Quanto à inconstitucionalidade, está presente em nosso ordenamento, desde 1999, dois dispositivos que atribuem efeitos jurídicos legítimos aos atos reconhecidos como
inconstitucionais em função da segurança jurídica: art. 27 da lei n. 9.868/99 e o art. 11 da lei n. 9.882/99.
Quanto à ilegalidade, está presente em nosso direito, desde a lei 9.784 de 1999, uma série de orientações normativas relativas à manutenção e ao saneamento de determinados atos administrativos mesmo que ilegais (arts. 53 a 55), destacando-se em especial o prazo decadencial de 5 anos.
Jurisprudência marcante, verdadeiro leading case, neste tema é a manifestação do STF no MS 24.268-MG/2004 (rel. para o acórdão, Min. Gilmar Ferreira Mendes), confirmada no MS 22.357-DF/2004 (rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes).
A ilegalidade pode ser desconsiderada também frente a caso concreto que demonstre relevância de outro princípio como o da eficiência. Assim já ocorreu na decisão de n. 314/1994 da 1ª Câmara do TCU, que permitiu o prosseguimento de contrato inquinado como ilegal diante da evidência de que as despesas com o distrato, a nova licitação e a nova contratação seria antieconômicas. Convalidou-se, neste caso, integralmente (inclusive ad futurum) ao contrato, por força do juízo de ponderação, onde prevaleceram os princípios da eficiência e da confiança legítima em detrimento da legalidade.
Quanto à nova diretriz política, típica de atos discricionários, sujeitos a conveniência e oportunidade, há que se ressaltar que, em determinados casos, a discricionariedade pode ser reduzida a zero, em benefício exclusivamente de se resguardar princípios incidentes na hipótese.
Assim, a uniformidade de conduta de agente público pode provocar a incidência de princípios constitucionais, como o da igualdade, da segurança jurídica ou mesmo da legítima confiança que exigirão a permanência do que antes havia sido decidido.
Apontamentos desta natureza trazem novos parâmetros para entendermos a tão rotineira matização dos efeitos das decisões judiciais. Em especial a recente manifestação do STF sobre a fidelidade partidária que ancorou a produção de seus efeitos a partir da manifestação do TSE, momento a partir do qual a legítima confiança não poderia mais ser invocada pelos parlamentares infiéis, pois desaparece a possibilidade de invocar a boa-fé objetiva.
Não deve pairar dúvida ao jurista que um dos fundamentos mais radicais do sistema jurídico moderno é o princípio da segurança jurídica, que se desdobra essencialmente na
subserviência à lei e na legítima confiança: “a vinculação do Poder Público à juridicidade importa não apenas a rígida observância das leis, mas também a proteção da segurança jurídica, entendida como a tutela da legítima confiança depositada pelos administrados nas condutas da Administração” (Binenbojm, 2006: 190).
Tal princípio é requisito necessário para que um ordenamento possa qualificar-se como justo: “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica” (Larenz, 1985: 91). Mais ainda, “a suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar” (Larenz, 1985: 96).
Assim sendo, se estivermos diante da boa-fé subjetiva (que afasta o dolo, a coação e a fraude) e objetiva (de uma situação digna de confiança, de um comportamento leal e confiável médio) do administrado e de uma efetiva conduta direcionada em função de um ato administrativo, a confiança legítima não pode ser frustada por uma mudança de posição do Estado.
A mudança de posição do Estado, que surpreenderia a legítima confiança, poder-se- ia se dar em função dos seguintes motivos: a) reconhecimento ou descoberta da inconstitucionalidade do ato; b) reconhecimento ou descoberta da ilegalidade do ato; c) determinação de novas diretrizes políticas. Em todas essas formas, a mudança somente se legitimará pelo juízo concreto de ponderação.
Quanto à inconstitucionalidade, está presente em nosso ordenamento, desde 1999, dois dispositivos que atribuem efeitos jurídicos legítimos aos atos reconhecidos como inconstitucionais em função da segurança jurídica: art. 27 da lei n. 9.868/99 e o art. 11 da lei n. 9.882/99.
Quanto à ilegalidade, está presente em nosso direito, desde a lei 9.784 de 1999, uma série de orientações normativas relativas à manutenção e ao saneamento de determinados atos administrativos mesmo que ilegais (arts. 53 a 55), destacando-se em especial o prazo decadencial de 5 anos.
Jurisprudência marcante, verdadeiro leading case, neste tema é a manifestação do STF no MS 24.268-MG/2004 (rel. para o acórdão, Min. Gilmar Ferreira Mendes), confirmada no MS 22.357-DF/2004 (rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes).
A ilegalidade pode ser desconsiderada também frente a caso concreto que demonstre relevância de outro princípio como o da eficiência. Assim já ocorreu na decisão de n. 314/1994 da 1ª Câmara do TCU, que permitiu o prosseguimento de contrato inquinado como ilegal diante da evidência de que as despesas com o distrato, a nova licitação e a nova contratação seria antieconômicas. Convalidou-se, neste caso, integralmente (inclusive ad futurum) ao contrato, por força do juízo de ponderação, onde prevaleceram os princípios da eficiência e da confiança legítima em detrimento da legalidade.
Quanto à nova diretriz política, típica de atos discricionários, sujeitos a conveniência e oportunidade, há que se ressaltar que, em determinados casos, a discricionariedade pode ser reduzida a zero, em benefício exclusivamente de se resguardar princípios incidentes na hipótese.
Assim, a uniformidade de conduta de agente público pode provocar a incidência de princípios constitucionais, como o da igualdade, da segurança jurídica ou mesmo da legítima confiança que exigirão a permanência do que antes havia sido decidido.
Apontamentos desta natureza trazem novos parâmetros para entendermos a tão rotineira matização dos efeitos das decisões judiciais. Em especial a recente manifestação do STF sobre a fidelidade partidária que ancorou a produção de seus efeitos a partir da manifestação do TSE, momento a partir do qual a legítima confiança não poderia mais ser invocada pelos parlamentares infiéis, pois desaparece a possibilidade de invocar a boa-fé objetiva.
Sem confiança, só existe a possibilidade de concretização de formas muito simples e imediatas de cooperação entre os seres humanos. A confiança será indispensável, portanto, para elevar, acima desse nível elementar, a complexidade e o potencial das atividades numa sociedade. Não se consegue construir uma sociedade muito complexa sem o pilar da confiança. Ela torna a incerteza tolerável.
A vida tem se mostrado cada vez mais dinâmica e os constantes anseios por mudanças na sociedade contemporânea podem provocar frustrações nos indivíduos e, até mesmo, o desmoronamento dos alicerces de um caminho trilhado. O progresso não deve ser inibido, e o Estado precisa adotar uma postura flexível e dinâmica, mas que não comprometa a confiança do indivíduo na estabilidade do ordenamento e nas suas posições jurídicas. Abertura a inovações e flexibilidade são conceitos cada vez mais associados à imagem de um
Estado moderno e a obtenção de um equilíbrio entre essas demandas e as de estabilidade deve tornar-se uma importante incumbência de todo ordenamento jurídico.
Do ponto de vista jurídico, os cidadãos não devem ser submetidos a constantes modificações do comportamento estatal, as quais não puderam considerar em seus planos originais. A confiança depositada nas instituições estatais deve ser respeitada. Caso contrário, as pessoas evitarão relacionar-se juridicamente com o Estado e buscarão vias alternativas, e não tão idôneas, para a preservação de seus interesses.
Os cidadãos devem ter o direito a uma relativa continuidade das decisões estatais em que depositaram uma dose de confiança e devem poder confiar que seus atos e planos empreendidos com base em comandos pretéritos do Poder Público serão plenamente reconhecidos e respeitados pelo ordenamento. Continuidade não significa petrificação, mas mudança com consistência e constância.
O instituto de Direito capaz de assegurar uma plena tutela à confiança dos indivíduos nos atos estatais é o princípio da proteção da confiança. Ele não surge em razão de uma decisão jurisprudencial específica, de uma particular alteração no texto constitucional ou de alguma lei que sobre ele dispusesse exclusivamente. Sua criação tem, na realidade, origem em distintos julgados no seio da jurisprudência alemã, que o emprega para a resolução dos mais diferentes conflitos e de onde o princípio vai ser extraído para encontrar ampla ressonância nos estudos doutrinários.
O princípio da proteção da confiança precisa consagrar a possibilidade de defesa de determinadas posições jurídicas do cidadão diante de mudanças de curso inesperadas promovidas pelo Legislativo, Judiciário e pelo Executivo. Ele tem como propósitos específicos preservar a posição jurídica alcançada pelo particular e, ainda, assegurar uma continuidade das normas do ordenamento. Trata-se de um instituto que impõe freios contra um excessivo dinamismo do Estado que seja capaz de descortejar a confiança dos administrados. Serve como uma justa medida para confinar o poder das autoridades estatais e prevenir violações dos interesses de particulares que atuaram com esteio na confiança.
O princípio da proteção da confiança não deve se prestar, apenas, à tutela de direitos adquiridos. Para essa missão, a Constituição brasileira já trouxe expressamente um dispositivo específico. Deve, além disso, servir de instrumento para a defesa de expectativas ainda não transformadas no conceito tradicional de direito subjetivo incorporado definitivamente a um patrimônio individual.
O princípio tem desempenhado relevante papel na proteção do particular contra leis retroativas, na anulação de atos administrativos viciados com efeitos favoráveis, na vinculação de atos estatais, na proteção contra mudanças de orientações administrativas e na tutela contra mudanças retroativas na jurisprudência. Além disso, sua adoção também é responsável por um considerável aumento na aceitação voluntária das decisões estatais. Quando um agente público respeita a confiança depositada pelos particulares nos seus atos, há uma maior probabilidade de seu reconhecimento como uma autoridade legítima, e, por conta disso, aumentam as chances de que seus atos sejam cumpridos num ambiente de cooperação.
A despeito do relevante papel que a dicotômica construção doutrinária que separa os direitos adquiridos das expectativas de direito tem representado para o Direito, ela é insuficiente para solucionar todas as dificuldades surgidas em razão das violações nas expectativas que os particulares depositam no Estado.
A tutela estatal voltada exclusivamente para os direitos adquiridos simboliza uma antiga forma de proteção da confiança. O que já passou a fazer parte do patrimônio de um cidadão na condição de um direito adquirido não lhe pode ser idoneamente retirado sem sua concordância. Essa assertiva não é, todavia, suficiente para a preservação, que é justa, das situações intermediárias do processo de aquisição de um direito, o que torna o instituto dos direitos adquiridos um instrumento débil para a tutela de expectativas legítimas.
A proteção da confiança e o direito adquirido são conceitos que não se igualam. Este último protege posições jurídicas integral e definitivamente incorporadas ao patrimônio de um particular, algo que já foi integralizado em um momento anterior ao de uma dada alteração normativa. Serve para essencialmente proteger relações jurídicas concluídas no passado. Já a proteção da confiança vai além, e pode garantir posições jurídicas ainda não encerradas ou, até mesmo, nascidas de atos estatais ilegais.
Para que o princípio da proteção da confiança tenha plena efetividade, o ordenamento deverá proporcionar ao cidadão uma proteção que possa materializar-se na forma procedimental ou substancial. A primeira se refere à proteção obtida mediante um procedimento, que conte com a efetiva participação do particular, a ser adotado antes da decisão estatal capaz de frustrar uma expectativa legítima. A segunda modalidade de proteção, que visa à concreta tutela da expectativa, pode, por sua vez, apresentar-se por meio
de uma tutela da preservação do ato, da fixação de uma compensação ou através da criação de regras de transição.
O princípio da confiança e a proteção aos direitos adquiridos
Quanto à proteção da confiança e da segurança jurídica referente aos atos normativos, devemos atentar para além da clareza das normas legais. Faz-se mister que consideremos a questão da retroatividade das leis e atos normativos. Vivemos em um atual estado de direito que legitima o princípio da confiança, ao passo que este protege a permanência de situações jurídicas já solidificadas pelo tempo. É claro que não pode haver uma absoluta proibição da retroatividade de normas, ao passo que a imutabilidade das leis colide com a dinâmica da sociedade. Assim, a exemplo de J.J. Gomes Canotilho e Valmir Pontes Filho, uma norma retroativa é inconstitucional quando a Constituição Federal conduzir a este resultado, afirmando a violação de direitos adquiridos.
Mas o que seria direito adquirido? Prescreve o art. 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988: “A lei não prejudicará odireito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Ou seja, no título que define quais os direitos e garantias fundamentais, nós temos o direito adquirido, sendo ele, portanto, um direito fundamental, alcançado constitucionalmente. Ainda, no § 2° do art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, observamos o seguinte: “Consideramos adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré- fixo ou condição pré-estabelecida inalterável a arbítrio de outrem.”
Portanto, conforme assevera Celso Bastos, o direito adquirido, atua como um recurso da Constituição para limitar a retroatividade das leis, que passam por constantes modificações. O Estado deve atualizar suas leis, devido à dinâmica da sociedade. Contudo, utilizar a lei em caráter retroativo, não esporadicamente, repugna, pois fere situações jurídicas já consolidadas no tempo, e essa é umas das principais fontes dasegurança, bem como da confiança em um ordenamento do homem na terra.
Assim, preceitua o abalizado doutrinador J.J. Gomes Canotilho: “A orientação normativo-constitucional não significa que o problema da retroatividade das lei deva ser visualizado apenas com base em regras constitucionais. Deverá ainda acrescentar-se: uma lei retroativa pode ser inconstitucional quando um princípio constitucional, positivamente plasmado e com suficiente densidade, isso justifique. Esta formulação, que pretende ser uma conseqüência da idéia de constituição como sistema aberto de normas e princípios, evita duas
unilateralidades: (1) a redução do parâmetro normativo-constitucional às regras, esquecendo- se ou desprezando-se a natureza de direito atual e vinculante dos princípios: (2) a derivação para uma retórica argumentativa a partir de princípios abstratos, insuficientemente positivados ou desprovidos de densidade normativa, tais como o princípio de non venire contra factum proprium, o princípio da vinculação temporal do direito (cada tempo tem o seu direito, cada direito tem o seu tempo), o princípio da garantia de direitos adquiridos, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade, o princípio da igualdade do patrimônio. Uma argumentação ancorada exclusivamente em princípios desse gênero reconduzir-se-á a um infrutífero esquema tautológico (ex. deve ser protegida a confiança do cidadão digna de ser protegida, devem proteger-se os direitos adquiridos por serem direitos adquiridos)”.
Uma interessante questão a ser abordada é a seguinte: diante de leis novas que podem vir a gerar efeitos sobre fatos passados, é permitido que o princípio da confiança seja invocado? Concordamos que a resposta seja afirmativa tanto nos casos de retroatividade autêntica (uma norma tem efeito sobre o passado) quanto nos casos de retroatividade aparente (uma lei tem a pretensão de vigorar para o futuro, mas acaba por tocar em situações, relações jurídicas ou direitos desenvolvidos no passado, mas ainda existentes). Entretanto, nesse último caso, o princípio da proteção da confiança é aplicado com menor intensidade. Mas há de se ressaltar que os direitos já conquistados dos cidadãos devem ser protegidos, atendendo ao cânone dos direitos fundamentais e é preciso que o legislador seja cauteloso e preveja normas justas para as situações em causa.
Finalmente, percebemos que no Direito Constitucional brasileiro, a proibição ou freada no retrocesso de leis e atos normativos decorre de alguns princípios de matriz jurídico- constitucional, como: a) O princípio do Estado Democrático e Social de Direito, que traz consigo a necessidade de segurança jurídica, mantida e abrangida pelo princípio da confiança, oferecendo segurança não só contra medidas retroativas, mas, de certa forma, contra aquelas de cunho retrocessivo; b) o princípio da máxima efetividade das normas que conceituam os direitos fundamentais, com otimização e eficácia do princípio da segurança jurídica, que dá suporte contra medidas retrocessivas; c) no princípio da proteção da confiança, que exige do poder público a boa-fé nas relações com os particulares e o respeito pela confiança que os indivíduos depositam na estabilidade e continuidade do ordenamento jurídico.
O princípio da confiança e o respeito à coisa julgada
Como já foi dito anteriormente, o princípio da confiança, como espécie do princípio da segurança jurídica, guarda muitas de suas características. Dessa forma, ambos não são apenas elementos essenciais do princípio máximo do estado de direito no nosso Direito Constitucional, mas são desenvolvidos em torno do conceito de estabilidade. Este trata a respeito da situação em que, uma vez que as decisões do poder público são adotadas, estas não podem ser modificadas de forma arbitrária, sob pena de violar direitos adquiridos pelos cidadãos.
O inciso XXXVI do art. 5° da nossa Magna Carta preceitua que a lei não prejudicará a coisa julgada. E é com base nessa regra que o princípio da confiança, no que tange aos atos jurisdicionais, aponta para a coisa julgada, algo que vai promover a garantia da certeza jurídica. O aprazado instituto da coisa julgada assenta na estabilidade, de forma definitiva, das decisões judiciais, seja pela exclusão da possibilidade de entrar com recursos ou reapreciação de questões, seja porque a relação material controversa é decidida em termos irretratáveis e definitivos, impondo-se, assim, a todos os tribunais.
O princípio da confiança nos atos administrativos e sua aplicação nas leis municipais
Em relação aos atos da administração, os princípios da confiança e da segurança pública indicam a idéia de força de caso decidido (Bestandkraft) dos atos administrativos (conceito de Canotilho). Assim, o ato administrativo desfruta de uma propensa imutabilidade traduzida pela auto-vinculação da administração na qualidade de autora do ato e como conseqüência da obrigatoriedade de tal ato; e pela tendencial irrevogabilidade a fim de proteger e salvaguardar os interesses dos indivíduos destinatários dos atos, atendendo à proteção da confiança, bem como da segurança jurídica. Nesse sentido, os órgãos municipais estão sujeitos a uma auto-vinculação em relação aos seus atos anteriores, como corolário do princípio da confiança.
A exemplo do que foi dito supra, o princípio da confiança ou da boa-fé nas relações administrativas reforçam a posição de que os Procuradores Municipais devem defender única e exclusivamente o Município. De tal fato pode-se tirar o proveito que a proteção da confiança traduz-se num princípio de dever-poder de qualquer administrador público zelar pela estabilidade decorrente de uma relação matizada de mútua confiança, no plano institucional. Assim, em harmonia com Nobert Achterberg, “o cidadão deverá ser protegido na sua confiança na legalidade da ação administrativa”.
O Direito Municipal em pouco ou quase nada difere do Direito Constitucional no que diz respeito ao princípio da confiança. O “legitimate expectation”, expressão inglesa com a qual é conhecido, no âmbito das leis municipais, continua por ser revelador do conteúdo do cânone da segurança jurídica e da estabilidade, impondo a idéia de manutenção da ordem jurídica e das situações juridicamente definidas por essa ordem.
Com efeito, as leis municipais, uma vez em vigor e válidas, devem ter ainda eficácia, e aqueles que a construíram têm o dever de respeitar seus preceitos de forma a assegurar o direito dos cidadãos nelas prescritos, bem como promover o maior grau possível de legitimidade das mesmas.
Propostas tais leis e uma vez postas em vigor no ordenamento jurídico do Município, os Poderes Administrativo e Executivo têm, não apenas o condão, mas sobretudo, o poder- dever de assegurar ao cidadão que seu direito é certo, estável e dotado de efetividade. Caso contrário, o princípio da confiança, juntamente com o princípio da segurança jurídica, serão violados, sob pena de o governo perder sua legitimidade e cair em descrença do povo.
Assim, se o Município, a exemplo, cobrar, aumentar ou exigir tributo sem prévia lei que o estabeleça, estará claramente violando de forma arbitrária, suas próprias normas, pondo em cheque a intrínseca relação Estado-cidadão, uma vez que o princípio da confiança na lei fiscal traduz-se praticamente a possibilidade dada ao contribuinte de conhecer e computar os seus encargos tributários com base exclusivamente na lei.
Percebemos em nossos estudos o quão importante e fundamental é o princípio da confiança em um Estado Democrático de Direito como o Brasil. Ademais, uma vez que nosso País é uma federação composta pela “união indissolúvel dos Estados e Municípios”, a aplicabilidade e efetividade da proteção da confiança legítima do cidadão faz-se extremamente necessária.
Muito embora não esteja expresso (apesar de ínsito no art. 2° da nossa Carta Magna), tal princípio existe, consistindo em uma das manifestações do próprio espírito de nossa legislação constitucional, bem como municipal.
Importante ressaltar nossa opinião no que tange à classificação do princípio da confiança. Consideramos tal princípio como um princípio geral do direito, uma vez que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.
Finalmente, o princípio, utilizando as palavras do abalizado jurista Agostín Gordillo, “estabelece uma direção estimativa, em sentido axiológico, de valoração, de espírito. O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo lhe respeite os limites e que além do mais tenham o seu mesmo conteúdo, sigam a mesma direção, realizem o seu mesmo espírito”. E o princípio da confiança, afirmativamente, insere-se nesse conceito.
CONCLUSÃO
A generalidade e demasiada abstração das leis as tornam incapazes de abranger uma realidade que traduza o que seja mais conveniente para cada um em particular, pois não conseguem prescrever com exatidão o que seja bom e direito para cada indivíduo de uma sociedade, a um só tempo, seja qual for. Por isso todo processo deve ter sua relatividade e individualidade observadas.
Aufere-se do estudo realizado, a impropriedade e até mesmo o equívoco daqueles que tomam hermenêutica por interpretação como sendo vocábulos sinônimos.
Primou-se pela definição razoável de Hermenêutica Jurídica como um sistema de regras interpretativas dos dispositivos legais e do Direito como um todo ao passo que esta atividade consiste em determinar o sentido de uma norma jurídica a fim de que se possa aplicá-la ao caso concreto haja vista as características de abstração e generalidade das normas.
Desse sistema de regras interpretativas, os critérios de que se vale o hermeneuta na decidibilidade dos conflitos também são chamados de processos, elementos, métodos, momentos, etc. Tanto a nomenclatura quanto a classificação variam consoante a preferência de cada doutrinador.
Dos métodos apresentados, ainda que nenhum deva ser aplicado isoladamente face sua insuficiência técnica, o que parece melhor subsidiar o intérprete em sua pesquisa é o método teleológico porque busca, em última análise, interpretar as leis objetivando sua melhor aplicação na sociedade a que estão voltadas, de onde decorrerá a possibilidade de decisões mais impregnadas do valor justiça.
Nesse contexto de pluralidade as escolas hermenêuticas surgem como conseqüência teórica da disputa entre os diversos métodos de interpretação e distinguem-se uma das outras por seu posicionamento acerca das questões interpretativas.
No estudo realizado a classificação foi escalonada em três grandes grupos, de acordo com o maior ou menor aprisionamento do intérprete à lei. O primeiro deles é composto pelas escolas de estrito legalismo ou dogmatismo, destacando-se a Escola da Exegese, dos Pandectistas e a Analítica de Jurisprudência. Reagindo ao estrito legalismo da época compuseram-se outras escolas sendo as que mais representaram esse movimento, a Escola Histórica do Direito e a Teleológica e posterior a estas surgiram outras, adeptas a uma
interpretação mais livre, por exemplo, a Escola da Livre Pesquisa Científica, a Realista Americana e a do Direito Livre, dentre outras.
A questão primordial relativa ao tema princípios está na enfática discussão de outrora, hoje superada pela doutrina, acerca de sua normatividade, pacificando-se o entendimento de que, juntamente com as regras jurídicas são espécies do gênero norma e têm em sua composição valores que servem de fundamento e meio de completude para o ordenamento jurídico, atuantes ainda, como critérios de direção na elaboração e aplicação de outras normas jurídicas, de onde resultam suas funções.
Os princípios conferem unidade ao sistema jurídico e caracterizam-se pela maior amplidão de seu campo de incidência, maior força jurídica e plena vigência em caso de conflito normativo, já as regras vigem na exata medida em que não colidem com aqueles, possuem menor grau de abstração e maior densidade normativa.
Abordando especificamente a temática enunciada pelo título do segundo capítulo, estão os princípios jurídicos a serem tomados basicamente em dois sentidos: como princípios positivados do direito e como princípios gerais do direito referindo-se os últimos aos valores permeados na sociedade e que constituem todo o arcabouço do sistema jurídico e político de um Estado.
No que pertine à atividade do juiz, esta se estabelece em um dos mais valiosos elementos da sociedade e é através dela que os conflitos e lides alcançam alguma solução uma vez que é o magistrado quem restabelece o direito violado e quem protege o cidadão dos desmandos de quaisquer autoridades.
Invocando o princípio da segurança jurídica, o qual ainda é confundido com estrito legalismo, tem-se o surgimento das súmulas para vetar a interposição indiscriminada de recursos
A súmula impeditiva de recurso mantém a liberdade do juiz em julgar de acordo com o seu entendimento, ao contrário da súmula vinculante cujo entendimento vincula o magistrado sob pena de este responder pela desobediência.
A atribuição do efeito vinculante às súmulas faz retroceder à fase já superada do estrito legalismo instituído pelo Positivismo que foi repudiado por uma sociedade que anseia por decisões justas. Nesse cenário o papel do julgador é o de mero repetidor das disposições superiores, sendo-lhe negada qualquer decisão em sentido contrário, sob pena de nulidade da
sentença e implicado em crime de responsabilidade. A eqüidade na sentença não estará mais ao alcance do juiz.
O modelo processual contemporâneo elege novas atribuições ao magistrado ante sua função primária de intérprete da lei, instiga-o na busca da verdade real objetivando uma prestação jurisdicional qualificada e, por conseguinte justa, balanceando a relação processual considerando inclusive o desequilíbrio econômico-financeiro solução da lide.
Conclui-se que é mais fácil e conveniente a aplicação de um mesmo precedente legal frente a infindáveis processos semelhantes, mas o que não se pode afirmar com segurança, é que em todos os casos, estará o entendimento vinculante dos tribunais consoante com a realidade do momento haja vista as alterações constantes e inevitáveis da sociedade. O ato de realizar justiça implica mais que aplicar um precedente que, em tese, aplica-se ao fato, sem questionar sua verdadeira adequação a este.
Então, a proposta que se faz é de interpretação e aplicação do Direito voltados à satisfação dos anseios de Justiça da sociedade por magistrados mais comprometidos com a sua função de aproximar tanto quanto possível, o direito da vida, sendo necessário para isso trazer a utilização dos princípios jurídicos para o discurso judicial, julgando os processos a partir dos valores que essa mesma sociedade compartilha.
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Notas:
[27] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação.- 4. ed. – São Paulo, Atlas, 2003.
[28] HEIDEGGER, Martin apud AZEVEDO, Plauto Faraco. Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica – Rio Grande do Sul: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989.
[29] MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica Jurídica Clássica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
[30] PAULA BAPTISTA, Francisco de. Compêndio de Hermenêutica Jurídica – Clássicos do direito brasileiro. V. 3. Tomasetti Jr, Alcides (Org.). São Paulo: Saraiva, 1984.
[31] LIMA, Hermes. Introdução à Ciência do Direito – 33ª ed. – Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
[32] PAULA BAPTISTA, Francisco de. Ob. cit.
[33] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito – São Paulo: Saraiva, 2001.
[34] CRETELLA JR., José. Primeiras lições de direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[35] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva 1991.
[36] BRAGA, Jorge Luiz. O sistema adotado pelo novo Código Civil para tornar concretos os seus regramentos e o aumento da liberdade do juiz na sua aplicação. Disponível em:<http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=4291&>.Acesso em 19 ago. 2007.
[37] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito – 19. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[38] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
[39] AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Interpretação. Ajuris, v. 16, n° 45. mar.1989. Disponível no site www.stj.gov.br. Acesso em 11 nov. 2007.
[40] RODRIGUES, Silvio apud MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Ob.cit.
[41] HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o Direito (à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política) – Rio de Janeiro: Forense, 2001.
[42] HERKENHOFF, João Baptista. Ob. cit.
[43] NÓBREGA, J. Flóscolo da. apud HERKENHOFF, João Baptista. Ob. cit.
[44] MAXIMILIANO, Carlos apud HERKENHOFF, João Baptista. Ob. cit.
[45] MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Ob. cit.
[46] HERKENHOFF, João Baptista. Ob. cit.
[47] MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Ob. cit.
[48] MONTORO, André Franco. Ob. cit.
[49] NÓBREGA, J. Flóscolo da. apud HERKENHOFF, João Baptista. Ob. cit.
[50] REALE, Miguel. Ob. cit.
[51] CARREIRO, C. H. Porto apud MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Ob. cit.
[52] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Ob. cit.
[53] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. – 4. ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2001.
[54] GRAU, Eros Roberto. A Ordem econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e crítica). São Paulo: Malheiros, 10ª ed., 2005.
[55] NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, José Augusto (Org.). Coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
[56] BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio de Janeiro. Renovar, 2003.
[57] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit.
[58] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit.
[59] CRISAFULLI apud BONAVIDES Paulo. Ob. cit.
[60] ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz apud DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo: teoria e casos práticos – 2. ed. – São Paulo: Madras, 2005.
[61] NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, José Augusto. Ob. cit.
[62] VERDROSS, Alfred apud Cavalcanti, Andrew Patrício; Pimentel, Caroline Carvalho. A problemática da auto-suficiência x subsidiariedade dos princípios gerais do direito como fonte jurídica. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6275> Acesso em 19 ago. 2007.
[63] GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2000.
[64] CANARIS apud GRAU, Eros Roberto. Ob. cit.
[65] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit.
[66] Cavalcanti, Andrew Patrício; Pimentel, Caroline Carvalho. Ob. cit.
[67] USTÁRROZ, Daniel apud Braga, Jorge Luiz. O sistema adotado pelo novo Código Civil para tornar concretos os seus regramentos e o aumento da liberdade do juiz na sua aplicação. Disponível
em:<http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=4291&>. Acesso em 19 ago.2007.
[68] Pereira, Tânia da Silva apud Braga, Jorge Luiz. Ob.cit.
[69] THEODORO JUNIOR, Humberto. O Juiz e a Revelação do Direito in concreto. Juris Síntese, nº. 31 - set/out. de 2001.
[70] PEDRA, Anderson Sant'Ana. Os fins sociais da norma e os princípios gerais de direito. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3762>. Acesso em 19 ago. 2007.
[89] KELSEN, Hans apud HERKENHOFF, João Baptista. Ob. cit.
[90] SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Súmula impeditiva de recurso. Disponível em: . Acesso em: 6 out. 2007.
[91] VIGLIAR, José Marcelo. Súmulas para fundamentar – súmulas para conhecer. Disponível em:<http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=24424&vigliar=S>. Acesso em 09 out. 2007.
[92] D’URSO, Luiz Flávio Borges. Rompendo os eixos da legalidade. Boletim AdvoCEF. Brasília, n°. 052, jun. 2007.
[93] MELO FILHO, Álvaro apud PINHEIRO NETO, Francisco Miranda. Um estudo acerca da utilização da súmula vinculante no direito brasileiro. Disponível em:
<http://r2.direito.com.br/doutrina/texto.asp?id=6962>. Acesso em 19 ago. 2007.
[94] GOMES, Luiz Flávio apud PINHEIRO NETO, Francisco Miranda. Ob. cit.
[95] DWORKIN, Ronald apud HERKENHOFF, João Baptista. Ob. cit.
[96] Maximiliano, Carlos. Ob. cit.
[97] Maximiliano, Carlos. Artigo Barreira no Judiciário: Súmula vinculante não é compatível com a cidadania. Disponível em:
< http://conjur.estadao.com.br/static/text/22441,1>. Acesso em 19 set. 2007.
[98] PAPINI, Patrícia. Entrevista concedida à assessoria de imprensa do Centro de Comunicação Social do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (CCS/TJ-GO). Disponível no site: www.tj.go.gov.br. Acesso em: 11 Jun. 2007.
[99] D’URSO, Luiz Flávio Borges. Ob. cit.
[100] NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, José Augusto. Ob. cit.
[101] THEODORO JUNIOR, Humberto. Prova - princípio da verdade real - poderes do juiz - ônus da prova e sua eventual inversão - provas ilícitas - prova e coisa julgada nas ações relativas à paternidade (DNA) in Revista Brasileira de Direito de Família, nº. 3. Belo Horizonte: Síntese Editora, 1999. Disponível em <http://www.gontijo- familia.adv.br/novo/artigos_pdf/Humberto/Prova.pdf>. Acesso em 8 out. 2007.
[102] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Acórdão do REsp 222445 (1999/0061055-5 – 29/04/2002). Disponível em:
<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199900610555&dt_publicacao=29/ 4/2002>. Acesso em 10 nov. 2007.
