Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar os contratos de compromisso de compra e venda – ou promessa de compra e venda, ou ainda contrato preliminar de compra e venda – mostrando as transformações pelas quais o referido negócio jurídico passou dentro do ordenamento jurídico brasileiro, além de suas particularidades, efeitos, direitos e obrigações às quais as partes contratantes estão vinculadas. Para tanto será necessário, inicialmente, esclarecermos suas modificações e evoluções no tempo, estabelecendo comparações sobre a sua tutela e regulamentação no Código Civil de 1916 e no atual Código Civil.
Palavras-chave: contratos, boa-fé, compromisso, compra, venda.
1. INTRODUÇÃO
Podemos definir o compromisso de compra e venda, como o contrato por meio do qual o proprietário de determinado imóvel promete vende-lo, por certo preço, ao comprador, sendo este compromisso estabelecido através de contrato particular, ou escritura pública em Cartório de Notas. Este registro do compromisso visa, principalmente, assegurar o direto do adquirente contra atos de oneração ou disposição, perpetrados unilateralmente pelo vendedor promitente, em benefício de terceiros, tornando-os de tal forma ineficazes.
Contudo, convém ressaltar que este compromisso não é definitivo. Ou seja, não haverá a transferência de propriedade, enquanto não houver a quitação do valor estabelecido, sendo então lavrada a escritura definitiva de compra e venda e realizado seu oportuno registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Como toda relação contratual, o compromisso de compra e venda tem fundamento no princípio da autonomia da vontade das partes, que por meio da sua liberdade resolvem celebrar entre si o contrato, comprometendo-se perante as obrigações oriundas da aquisição parcelada de bem imóvel.
Inicialmente, percebe-se no mundo negocial plena liberdade para a celebração dos pactos e avenças com determinadas pessoas, sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana, um direito existencial da personalidade, advindo do princípio da liberdade. Essa é a liberdade de contratar. (TARTUCI, 2011, p. 85)
Porém, devemos compreender que essa liberdade deve encontrar limites que a adequem às boas praticas negociais e à probidade, que significa nada mais do que lealdade entre as partes contratantes. Além disso, a mais autêntica forma de restrição da liberdade contratual se reflete no princípio da força obrigatória dos contratos, que obriga aos contratantes o cumprimento na íntegra das cláusulas estipuladas no pacto.
Deveras, a essência do negócio jurídico é a auto-regulamentação dos interesses particulares, reconhecida pela ordem jurídica que lhe dá força criativa. Num contrato, as partes contratantes acordam que se devem conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações. (DINIZ, 2005, p. 23)
Em nosso Direito, o compromisso de compra e venda é largamente utilizado, não estando, contudo organizada como uma unidade codificada. O Decreto-lei de 58/1937 inaugurou profícua atividade legislativa do contrato preliminar, ao regular o compromisso de compra e venda de terrenos para pagamento em prestações. (VENOSA, 2013, p. 446)
2. O COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916
Dispunha o art. 1.088 do Código Civil de 1916:
“Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097”.
A possibilidade de arrependimento a qualquer tempo, antes da assinatura da escritura de compra e venda prevista no referido artigo, deixava à mercê da própria sorte os compradores de lotes, garantindo-se estes, apenas nas subjetivas boa-fé e seriedade dos loteadores. Caso estivessem negociando com empresas mal intencionadas, os adquirentes viam-se privados do capital investido e lesados em seus diretos.
Além disso, os adquirentes não tinham a possibilidade de verificação dos títulos de propriedade dos vendedores, pois não havia exigência legal quanto ao registro imobiliário, sujeitando-se dessa forma à compra de lotes que nem sequer ao vendedor poderiam pertencer. E mais: nada impedia que ocorressem novas alienações ou onerações dos lotes comprometidos, aumentando a fileira de lesados.
Perceba-se que uma falha do legislador do Código Civil de 1916, deixava aberta na lei uma brecha para a livre atuação de loteadores inescrupulosos, desprotegendo os compradores quanto às mais variadas formas de fraudes. Tinham os promissários apenas direitos obrigacionais, com a única possibilidade de recorrer às vias indenizatórias caso não lhes fosse entregue o imóvel ao final do pagamento das parcelas, quando estaria extinta a obrigação. Não raro os promitentes vendedores preferirem se sujeitar ao pagamento de indenização, a terem de passar a escritura definitiva, o que seria para eles desvantajoso, economicamente falando. A falta de um controle mais rígido, infelizmente, beneficiou muitos loteadores desonestos, em discordância com o princípio da boa-fé. Não podemos deixar de lembrar que a confiança contratual é requisito indispensável à manutenção da ordem econômica.
Coloquialmente, podemos afirmar que esse princípio da boa fé se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta, eticamente aceita, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais. (VENOSA, 2013, p. 394)
A interpretação contratual vincula obrigatoriamente boa-fé e função social. Todavia, o que se nota no Código pretérito, no que tange ao compromisso de compra e venda, é a ausência de preocupação com a efetividade da função social do contrato, freio natural à vontade de contratar.
Assim, não basta o mero acordo de vontades para a aquisição de um direito, como, p.ex., a compra de uma casa; para a transferência de um direito, como a cessão de um compromisso de compra e venda; para a modificação de um direito, como no caso da novação de um contrato, ou para a extinção de um direito, como na hipótese da rescisão contratual. É preciso que tal efeito, visado pelo interessado, esteja conforme à norma jurídica, pois é ela que permite a cada pessoa a prática de determinado negócio jurídico, garantindo sua eficácia. (DINIZ, 2005, p. 22)
Obviamente, a principal função dos contratos não reside em atender às necessidades do mercado, mas sim às necessidades da pessoa humana. Então, o seu foco não é o patrimônio, é o contratante. Desta forma, o contrato deverá ser feito em prol do interesse social e as lacunas nele existentes deverão ser interpretadas em benefício da sociedade.
Partindo da completa inexistência de garantias, fazia-se, portanto, necessária a criação de dispositivo legal que suprimisse as falhas do art. 1.088 do Código Civil de 1916, coibindo atos lesivos e protegendo e resguardando os direitos dos adquirentes.
O Decreto-lei n.º 58 de 1937, faz o compromisso de compra e venda adquirir eficácia real com a exigência de registro no tocante aos negócios imobiliários de loteamentos, conforme o art. 1º:
“Os proprietários ou co-proprietários de terras rurais ou terrenos urbanos, que pretendem vende-los, divididos em lotes e por oferta pública, mediante do pagamento do preço a prazo em prestações sucessivas e periódicas, são obrigados, antes de anunciar a venda, a depositar no cartório do registo de imóveis da circunscrição respectiva”.
Esta exigência legal do registro atribuiu direito real sobre o lote compromissado ao promissário comprador, sendo decorrente desse direito o exercício da adjudicação compulsória[1].
Posteriormente, em 1979, a Lei Federal 6.766 – Lei de Parcelamento do Solo Urbano – confere aos Estados, ao Distrito federal e aos Municípios, autonomia legislativa para a criação de normas complementares pertinentes ao parcelamento do solo urbano para fins de loteamento. Dispõe o art. 2º da referida lei:
“O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes”.
Além disso, ao exigir do loteador o registro imobiliário do loteamento, pós a aprovação do projeto, dentro do prazo máximo de 180 dias, sob pena de caducidade da aprovação, nos haveres do seu art. 18, a lei em foco representa proteção aos adquirentes, pois passa a disciplinar a matéria de compromisso de compra e venda, inclusive com a vedação da venda ou promessa de venda de lote não registrado (art. 37, Lei 6.766/79), configurando inclusive crime contra a Administração Pública dar início ou efetuar loteamento ou desmembramento de solo urbano, sem a necessária autorização do órgão público competente (art. 50, I, Lei 6.766/79).
Para fins contratuais, a citada lei estabelece a impossibilidade de retratação dos contratos de compromisso de compra e venda, conforme o art. 25:
“São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”.
3. O COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Antes de tratarmos das inovações trazidas ao compromisso de compra e venda pelo Código Civil de 2002, faz-se oportuno evidenciarmos alguns aspectos do princípio da boa-fé contratual.
Expõe o art. 422 do Novo Código Civil:
“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
A ideia central é no sentido de que, em princípio, contratante algum ingressa em um conteúdo contratual sem a necessária boa-fé. A má-fé inicial ou interlocutória em um contrato pertence à patologia do negócio jurídico e como tal deve ser examinada e punida. Toda cláusula geral remete o intérprete para um padrão de conduta geralmente aceito no tempo e no espaço. Em cada caso o juiz deverá definir quais as situações nas quais os partícipes de um contrato se desviaram da boa-fé. (VENOSA, 2013, p. 395)
Partindo-se da presunção de que as partes estão dotadas de boa-fé desde o início da relação contratual, não se pode argumentar a respeito da existência de vício ou dolo na relação contratual, antes que o contrato passe a gerar, efetivamente, deveres e direitos na esfera civil. É preciso analisar o caso concreto com todos os pormenores da negociação e condução do negócio.
Repise-se que a boa-fé objetiva é aquela relacionada com a conduta dos contratantes e com deveres anexos, ínsitos a qualquer contrato, que sequer necessitam de previsão no instrumento contratual. Os principais deveres anexos, também denominados deveres laterais ou secundários, são: o dever de cuidado, o dever de colaboração ou cooperação, o dever de informar, o dever de respeito à confiança, o dever de lealdade ou probidade, o dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão. (TARTUCI, 2011, p. 159)
No mais, a profícua atividade à qual Sílvio Venosa faz referência, qual seja o compromisso de compra e venda, é, conforme dito anteriormente, negócio jurídico que remonta a muito antes da entrada em vigor no atual diploma civil brasileiro. Esse tipo contratual já existia, contudo não havia lei que o disciplinasse até ser editado o Decreto-lei 58/1937 e posteriormente a este, a Lei Federal 6.766/1979, que regula as atividades de parcelamento do solo urbano.
Fazia-se necessário, então, que o Código Civil acompanhasse estas evoluções jurídicas e passasse por significativas mudanças, trazendo inovações em matéria de contrato de compromisso ou promessa de compra e venda.
Inicialmente podemos citar o art. 1.225, VII, que classifica o direito do promitente comprador do imóvel como direito real.
Mais adiante, encontramos os arts. 1.417 e 1.418, que ao exigirem o registro do compromisso sem cláusula de arrependimento, mantêm constância com o princípio da boa-fé objetiva. Vejamos:
“Art. 1.417, Mediante promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.
“Art. 1.418, O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.
A não conclusão do compromisso de compra e venda, com a lavratura da escritura definitiva ensejará à parte interessada ajuizar a ação de adjudicação compulsória de bem imóvel, com a finalidade de obter mediante sentença, carta de adjudicação para registro no Cartório de Imóveis.
Diz o art. 466-A do Código de Processo Civil:
“Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”.
Importante observação se faz a respeito de aparente conflito existente entre a Súmula nº 239 do STJ e os arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil de 2002.
Vejamos o que diz a referida Súmula, datada de 28 de junho de 2000:
“O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.
Todavia, os referidos dispositivos legais fazem clara referência ao caráter imperativo do registro do contrato de promessa de compra e venda no Cartório de Imóveis competente, para que o comprador adquira o direito real, fazendo assim jus ao direito de ingressar com a ação de adjudicação compulsória. Daí surge o aparente conflito.
Necessário se faz, desse modo, seu esclarecimento: assinale-se que a Súmula 239 não faz referência a nenhum artigo do Código Civil como fundamento. Tal situação se dá, pois na data da sua edição o atual Código Civil não havia ainda entrado em vigor, o que só se daria em 2003, três anos mais tarde. E como não existia correspondência dos arts 1.417 e 1.418 com qualquer artigo do Código Civil de 1916, a Súmula 239 do STJ veio então a suprir uma lacuna, referente à matéria sem regulamentação em nosso ordenamento jurídico. Este entendimento faz surgir questionamento sobre a revogação da súmula em foco, visto que a partir do momento em que entrou em vigor, o novo Código Civil passou a regulamentar a matéria, ou se haveria possibilidade de recepção da Súmula 239 a partir de concepções hermenêuticas. O assunto é ainda fonte de grandes e longas discussões.
Com relação à ausência do registro nos compromissos bilaterais de compra e venda, o adquirente terá a seu favor três opções, caso o promitente vendedor não conclua o negócio: a primeira opção é agir nos termos do art. 463 do Código Civil, exigindo deste a celebração do contrato definitivo, desde que no compromisso não haja cláusula de arrependimento; a segunda opção, conforme o art. 464 do Código Civil, com efeito similar à adjudicação compulsória, diz que o juiz poderá suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao compromisso; e por fim, como terceira opção, o promitente comprador poderá requerer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar por perdas e danos, caso não tenha mais interesse no bem, nos termos do art. 465, do Código Civil.
Indo além, no campo das garantias e direitos do promitente comprador, analisemos a seguinte situação:
É fato comum no mercado imobiliário, empresas construtoras e incorporadoras recorrerem a empréstimos de capital em instituições financeiras, celebrando contratos com estas para o custeio das obras de condomínios residenciais, dando o imóvel como garantia do empréstimo ao agente financeiro. Esta garantia, obviamente, estende-se também às unidades do futuro empreendimento, ficando estas hipotecadas. Se por algum motivo superveniente o construtor não pagar o financiamento, poderá o financiador reivindicar pelo direito de sequela, o bem contra terceiro adquirente. Ou seja, o adquirente também perderia o bem imóvel, mesmo tendo o adquirido de boa-fé, situação evidentemente injusta.
Nesse sentido, a Súmula 308 do STJ veta a eficácia da hipoteca perante os adquirentes do imóvel.
“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Sendo contrato sinalagmático, pois dá origem a direitos e obrigações ao promitente vendedor e ao promitente comprador, o compromisso de compra e venda exige que ambos os contratantes cumpram todas as cláusulas contratuais, obedecendo ao princípio da força obrigatória dos contratos – pacta sunt servanda.
Conforme já mencionado, ao assumirem reciprocamente o compromisso de compra e venda, estão o vendedor e o comprador criando direitos e obrigações entre si: o primeiro tem o dever de transferir a escritura definitiva do imóvel e o direito de receber o justo pagamento, enquanto o segundo tem o dever de pagar as parcelas assumidas e o direito de ao final receber a escritura definitiva do imóvel. Porém, se esse mesmo comprador, durante a vigência do contrato a um terceiro, estará ele cedendo os direitos sobre o imóvel e as obrigações assumidas com o promissário vendedor, sendo necessária uma anuência por parte deste.
Decorrente do princípio da autonomia privada, a força obrigatória dos contratos prevê que tem força de lei o estipulado pelas partes na avença, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico. (TARTUCI, 2011, p. 115)
Todos esses progressos têm como objetivo proteger os adquirentes contra a ação de incorporadores mal intencionados, resguardando um direito real não previsto no Código Civil de 1916.
O principal efeito do contrato consiste em criar obrigações, estabelecendo um vínculo jurídico entre as partes contratantes. Trata-se de uma verdadeira fonte de obrigações; por isso todos os seus efeitos são meramente obrigacionais, mesmo quando o contrato serve de título à transferência de direitos reais. Tais efeitos se manifestam não só na força obrigatória, mas também na relatividade do contrato. (DINIZ, 2005, p. 110)
O princípio da relatividade contratual diz que só as partes contratantes serão afetadas pelos efeitos de contrato que de livre vontade celebraram, não podendo este beneficiar ou prejudicar terceiros que dele não fizeram parte.
Do mesmo modo, o compromisso de compra e venda terá efeito unicamente entre as partes, devendo a promessa ser feita por quem detenha direitos sobre o imóvel alvo do negócio jurídico, não podendo pessoa estranha a avença contratual firmar compromisso sobre imóvel que não lhe pertença, conforme decisão do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. PROMESSA REALIZADA POR QUEM NÃO DETINHA PODERES. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva (Presidente), João Otávio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. (STJ – AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.º 158.116 – SP (2012/0055935-6) Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseveriano).
A adjudicação compulsória é demanda de caráter personalíssimo, disponível à pessoa do promitente comprador em caso de descumprimento da transferência do domínio do imóvel pelo promitente. Entretanto, não poderá ser promitente que não quem detenha direitos e poderes sobre o bem imóvel, vendendo o que não lhe pertence.
O que se verifica, nessas situações, é o dolo, vício de consentimento caracterizado pela existência da intenção de ludibriar o outro contratante, induzindo-o ao erro. Gera, portanto, a anulação do negócio com efeitos ex nunc, devendo o prejuízo resultante do malfadado negócio ser cobrado por outras vias diversas da adjudicação compulsória.
Ademais, a Constituição da república Federativa do Brasil assegura, no art. 5º, XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, preservando assim as relações de consumo e a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Parte da doutrina entende o contrato de compromisso de compra e venda como um contrato preliminar, visto que pode ser interpretado como promessa de negócio futuro, que só será concluído com o registro da escritura de compra e venda de imóvel ao final do pagamento do valor ajustado, sendo esse o contrato final: a compra e venda.
Na verdade, esta é a sua natureza jurídica: espécie do gênero contrato preliminar ou pré-contrato, ou ainda contrato promessa, visto que propende assegurar a celebração de contrato definitivo. Possui caráter provisório e somente é celebrado quando as partes se comprometem entre si a celebrar um contrato definitivo posteriormente. Sua utilização se dá, normalmente, quando as partes têm interesse no negócio, mas por razão momentânea deixam a contratação definitiva para ser efetivada em momento oportuno porvindouro. Ressalte-se que a fase do contrato preliminar não é obrigatória entre os contratantes, podendo ser celebrado em alguns negócios jurídicos também no intuito de levar mais segurança às partes contratantes, como ocorre nos contratos imobiliários.
Destarte, não devemos confundi-los com contratos acessórios, pois estes têm sua existência jurídica vinculada a um contrato principal, visando garantir a sua execução. Exemplo claro disso é a fiança, contrato acessório destinado a assegurar a locação, que é o contrato principal.
O contrato preliminar, pré-contrato ou pactum de contrahendo, encontra-se tratado na atual codificação privada, como novidade, entre o arts. 462 a 466, contudo, vale esclarecer que a fase de contrato preliminar não é obrigatória entre as partes, sendo dispensável. Na prática, muitas vezes, o contrato preliminar é celebrado em compra e venda de imóvel para dar mais segurança às partes. (TARTUCI, 2011, p. 164)
Nas palavras do art. 462 do Código Civil:
“O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.
Assim, entende-se que o contrato preliminar tem o objetivo de firmar o compromisso entre as partes quanto à futura celebração de contrato definitivo que verse sobre negócio de interesse comum. Promessa de compra e venda, não é venda, como muitos presumem. É um contrato de caráter preparatório, que pretende a celebração de outro contrato, chamado definitivo, que gerará direito real de propriedade se respeitados todos os requisitos estabelecidos previamente.
Terminologicamente, dizemos que, com o contrato preliminar, as partes buscam a conclusão de um contrato principal ou definitivo. (VENOSA, 2013, p. 445)
Já existe, é bom observar, definida no pré-contrato uma obrigação, qual seja a de celebração do contrato principal, conforme redação do art. 463 do Código Civil:
“Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”.
Finalmente, no que diz respeito aos contratos de compromisso de compra e venda, vale a seguinte regra: se o imóvel objeto do contrato não for averbado na matrícula do mesmo, será configurado o contrato como preliminar, gerando efeitos obrigacionais inter partes. Se averbado, no entanto, faz surgir direito real do promitente comprador, com efeitos erga omnes.
