I. VINCULO EMPREGATÍCIO
II. 1 Requisitos
Primeiramente, iremos tecer alguns comentários acerca dos requisitos indispensáveis para o reconhecimento do vínculo empregatício, de acordo com a legislação trabalhista vigente.
Na legislação brasileira, existem quatro requisitos mínimos que identificam, quando em conjunto, a existência do vínculo empregatício. O primeiro deles, apesar de não haver ordem de inclusão ou de existência é a pessoalidade. Esta característica evidencia que somente a mesma pessoa, e de forma direta, pode prestar o serviço a uma pessoa física ou jurídica. Não caracteriza este requisito quando o serviço é prestado por pessoas diversas ou por via indireta. Por exemplo, quando um pai substitui o filho numa determinada tarefa ou serviço, ou ainda na situação em que alguém presta um serviço em nome de outro.
Outro requisito é que haja continuidade. E neste, é importante enfatizar o posicionamento atual do Tribunal Superior do Trabalho, órgão máximo do Judiciário na seara trabalhista que compreende, em regra geral, que o trabalho por mais de 2(dois) dias por semana caracterizaria a continuidade empregatícia. Note-se que existem profissões onde a carga horária é diferenciada, conforme a das categorias dos profissionais de saúde, professores, área de segurança, que necessitam de uma análise mais apurada em cada caso concreto para compreender da existência de continuidade. O que tem sido muito comentado e discutido nos Tribunais brasileiros é a contratação de diaristas domésticas, que exigem posteriormente vínculo empregatício pela continuidade, quando trabalham mais que duas vezes por semana.
O terceiro predicado importante na caracterização do vínculo é a onerosidade que justamente implica na contrapartida daquele que recebe os serviços prestados. Quase sempre de forma financeira, a contrapartida de onerosidade, apesar de não tão comum, também pode ocorrer de outra maneira. Em razão disto, a caracterização pode surgir, mesmo que não intencionalmente, quando existe uma troca onerosa de qualquer natureza. Aqui se deve uma atenção especial, visto que, em algumas situações, a contrapartida em alimentos, vestuário moradia e outros que não financeiras, podem gerar controvérsia quanto a trabalho análogo ao de escravidão.
O quarto e importante item é a subordinação que é configurada quando os serviços são direcionados por aquele que recebe a prestação, sem a autonomia do prestador de serviços. Isto é, porque não considerado exatamente um trabalho autônomo, descamba para uma atividade vinculada à determinação, ordens e comando do patrão ou empregador.
a| Assim, podemos extrair os requisitos:
Pessoa Física (pessoalidade): O trabalhador deve ser pessoa física, trabalhando de forma pessoal;
Não eventual (continuidade): Trabalha todos os dias, ou ao menos periodicamente, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Entende-se que trabalhar duas vezes por semana já pode caracterizar a continuidade;
Dependência (subordinação): Existe uma hierarquia, ou seja, há ordens do empresário/empregador, inclusive com poder punitivo (como as advertências);
Salário (onerosidade): Existe uma contraprestação, seja ela realizada (paga) em dinheiro ou em qualquer outra forma.
A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 2ª. e 3º. norteiam os paradigmas firmados quanto aos aspectos acima abordados:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Tecidas considerações sobre os requisitos fundamentais para o reconhecimento ou não do vínculo empregatício, passaremos a expor objetivamente acerca dos casos apresentados, quais sejam: Motoboys e Protesista.
II.MOTOBOYS E PROTESISTA
Situação central do referido Parecer Jurídico, temos a questão dos Motoboys e protesista que prestam serviço para a CIMO, e a possível solução quanto ao não reconhecimento do vínculo empregatício de tais trabalhadores, visando principalmente evitar uma ação trabalhista procedente nestes casos, implicando no pagamento de todas as verbas trabalhistas durante o tempo de serviço dos mesmos.
Pois bem, analisando a situação de ambos, as quais nos foram passadas em reunião no dia 23.05.14, em conjunto com os requisitos já apresentados em tópico anterior, temos que a empresa CIMO pode e deve tomar alguns cuidados necessários para garantir que os trabalhadores continuem laborando como autônomos, prestando serviços esporádicos para a empresa, diante da necessidade do serviço.
Para se evitar o vínculo empregatício dos ditos funcionários, temos os seguintes passos:
{C}1. Evitar manter o funcionário durante todo o dia de serviço no estabelecimento da empresa;
{C}2. Não exigir que o funcionário apresente-se durante o início da jornada de trabalho na empresa;
{C}3. Não exigir que o funcionário bata ponto;
{C}4. Evitar estabelecer jornada fixa ou rígida para o funcionário;
{C}5. O pagamento deverá sempre ser feito tomando-se como base as entregas realizadas pelo motoboy e protesista, e nunca valor fixo;
{C}6. Fazer rodízios entre os motoboys, quando da necessidade de ligação e requisição aos mesmos pela empresa, para entrega dos produtos aos clientes;
{C}7. Permitir que o motoboy e protesista labore para mais de uma empresa;
{C}8. Conseguir declarações das demais empresas em que o motoboy e protesista labore simultaneamente;
{C}9. Caso não haja disponibilidade de um dos motoboy para realizar eventual entrega em hora determina, ligar para o outro e solicitar o serviço.
Tais medidas destinam-se a evitar que o motoboy e protesista tenham o requisito da continuidade, ou seja, prestando seus serviços esporadicamente, sem que haja necessidade de aguardar ordem dentro do estabelecimento do empregador. Com isso, os mesmos passa gerir seus horários, inclusive podendo prestar serviços para outras empresas durante o dia, conforme disponibilidade, retirando o requisito da subordinação, de forma a desconfigurar o vínculo entre as partes.
Quanto ao rodízio dos motoboys para execução do serviço, permissão para que laborem em mais de uma empresa durante o dia, bem como a não obrigatoriedade no atendimento de determinado funcionário/motoboy quando da determinação para entrega do pedido, temos que tais atos podem descaracterizar o vínculo empregatício, pois ausente a exclusividade, pessoalidade e subordinação.
O motoboy e protesista irão laborar como prestador de serviço autônomo, se seguidas tais orientações, não havendo que se falar em vínculo empregatício.
Lembrando apenas que estamos elaborando Parecer no sentido de evitar futuras condenações indesejadas na Seara Trabalhista, pois apesar de estarmos nos precavendo por todos os lados, não há como evitar que o dito funcionário ingresse com uma reclamatória trabalhista desejando ver o vínculo empregatício deferido pelo Juiz. Porém, se conseguirmos reunir todas estas provas fáticas, as quais elencamos acima, dificilmente o motoboy ou qualquer outro funcionário irá lograr êxito na demanda.
II. 2 Possibilidade de o funcionário abrir empresa individual
Ponto importante no tema é sobre a possibilidade do prestador de serviço abrir uma empresa individual para que reforce a não configuração do vínculo empregatício entre as partes.
Desde já, salientamos que há essa possibilidade, e que de fato é muito interessante para a empresa e funcionário autônomo, pois dessa forma, haverá uma maior segurança entre as partes, inclusive com assinatura de contrato com as cláusulas para cumprimento do mesmo.
Dessa forma, as vantagens da prestação de serviço por pessoa jurídica são: a) pessoa jurídica pode pagar Imposto de Renda pelo lucro presumido à razão de 12% e mais o imposto sobre serviços; b) a retenção na fonte do Imposto de Renda é de 1,5% e não de 15 ou 27,5% em relação a prestação de serviços por pessoas físicas; c) pode deduzir despesas operacionais, que não seria possível na declaração de imposto de renda da pessoa física.
Porém, necessário frisar que muitas vezes, como camuflagem para descaracterizar o requisito da “Pessoa Física”, contrata-se o trabalhador como autônomo ou como Pessoa Jurídica. Porém, já é entendimento pacificado nos tribunais que, se o trabalhador possuir apenas esse trabalho, obedecendo ordens e possuindo os outros requisitos acima citados, o juiz deve desconsiderar a falsa autonomia e reconhecer o vínculo de emprego, dando ao empregado todos os direitos trabalhistas contidos na legislação trabalhista, mais diversas multas pelos atos passados
II. 3 Possibilidade de contratação de empresa especializada no serviço de entregas – Cooperativas e Terceirização
Neste caso específico, temos que é interessante para a empresa contratar empresa Cooperativa especializada para atender tal tipo de serviço, posto que afasta de uma vez por todas qualquer possibilidade de vínculo empregatício, se atendidos os requisitos já fartamente elencados.
Caso a empresa opte pela contratação, os valores serão pagos diretamente para a Cooperativa, e repassados para os motoboys contratados. Ressaltando que é uma terceirização totalmente lícita, pois se trata aqui de terceirização de atividade-meio e não atividade fim da empresa.
Este é o parecer.
Atenciosamente,
Manaus (AM), 30 de maio de 2014.
Renato Albani Ribeiro Rinaldi
OAB/AM n. 7.996
