- INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por estudo a exclusão da obrigatoriedade do cumprimento do aviso prévio quando se tratar de pedido de demissão em razão do empregado já possuir novo emprego.
Esta situação demonstra a preocupação com que tanto a doutrina bem como a jurisprudência tem tratado as questões relacionadas com os conflitos existentes entre o capital e o trabalho.
Demonstra-se que, no Direito do Trabalho, quanto ao fato do empregado que pede demissão de seu emprego, por motivo de novo emprego, e estando impossibilitado de cumprir o aviso prévio, não pode desconto por não haver laborado nos dias pré-avisados.
Tendo em vista que, no caso, o empregado é quem deve cumprir o aviso prévio, é lícita a dispensa, pelo empregador, do seu cumprimento, ao passo que o Direito do Trabalho visa à proteção dos interesses do trabalhador, e não do empregador, justamente por aquele estar figurando como hipossuficiente na relação de trabalho.
Ademais, a solução é visivelmente mais favorável ao obreiro. E claro que se o empregador dispensa o empregado de trabalhar durante o aviso prévio, o contrato terminará de imediato, para todos os efeitos legais.
Tanto o contrato de trabalho por prazo indeterminado quanto aquele que possui prazo determinado podem ser rescindidos por iniciativa tanto do empregador quanto do trabalhador. Ambos também poderão vir a ser rescindidos por motivos que independem da vontade das partes. Contudo, apenas na modalidade de contrato por prazo indeterminado é que se faz jus ao aviso prévio, justamente porque no contrato a termo as partes já têm conhecimento da data em que a relação de emprego irá se findar, salvo se houver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, pois se existir e se esta for utilizada por uma das partes, caberá o aviso-prévio, ainda que o contrato seja por prazo determinado. Isso porque a CLT estipula que, na vigência de tal cláusula, aplicam-se os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
Ressalte-se que o direito ao aviso prévio e irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
1. O CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CARACTERÍSTICAS
1.1. CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
A Consolidação das Leis Trabalhistas preceitua, no seu Art. 442 que o contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Conforme lição de Renato Saraiva (2012, p. 55), contrato individual de trabalho é o acordo de vontades, pelo qual uma pessoa física, denominada empregado, compromete-se, mediante o pagamento de uma contraprestação salarial, a prestar trabalho não-eventual e subordinado em proveito de outra pessoa, física ou jurídica, denominada empregador. Verifica-se que o contrato caracteriza-se, principalmente, pela vontade das partes, tendo o Estado procurou garantir que houvesse equilíbrio entre os contratantes, independente de sua condição social, técnica, econômica.
Embora o diploma consolidado utilize a expressão contrato de trabalho o correto seria utilizar-se da expressão contrato de emprego, pacto no qual restam presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego.
Como acentua o mestre Sérgio Pinto Martins (2012, p. 78):
Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia envolver qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário, etc. Contrato de emprego diz respeito a relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gênero e o contrato de emprego, a espécie.
O contrato de trabalho é um negócio jurídico bilateral em que os interesses contrapostos se acham presentes com mais intensidade do que em outros contratos, dependendo da categoria profissional e econômica a que pertençam os co-contratantes. O conflito contratual acaba por se tornar a projeção de um conflito social.
Representa o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois não se contrata um resultado. Deve haver uma continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação.
Os contratos de emprego sempre têm como sujeitos o empregado e o empregador, qualquer que seja a sua especificidade, regra que se aplica tanto ao contrato comum de tempo pleno e duração indeterminada como aos demais, que são os contratos especiais de trabalho.
Conforme leciona Alice Monteiro de Barros (2011, p. 207), empregado pode ser considerado como pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
A CLT traz o conceito de empregado no seu Art. 3º e dispõe que empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Em contrapartida, é considerado como empregador pela CLT, conforme lição do Art. 2º, a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço.
1.2. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO
Os contratos de emprego sempre têm como sujeitos o empregado e o empregador, qualquer que seja a sua especificidade, regra que se aplica tanto ao contrato comum de tempo pleno e duração indeterminada como aos demais, que são os contratos especiais de trabalho.
Conforme leciona Alice Monteiro de Barros (2011, p. 207), empregado pode ser considerado como pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
A CLT traz o conceito de empregado no seu Art. 3º e dispõe que empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
No entendimento do autor Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 284), a prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam a pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural.
Em contrapartida, é considerado como empregador pela CLT, conforme lição do Art. 2º, a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço. Por sua vez, o parágrafo primeiro do mesmo artigo menciona que equiparam-se ao empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.
Constata-se, portanto, que o conceito de empregador decorre do conceito de empregado, isto é, sempre que um trabalhador ofereça a outrem sua energia de trabalho, nos limites da relação de emprego (com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade), o tomador de seus serviços será empregador, independentemente de sua natureza Jurídica (pessoa física, pessoa jurídica ou mesmo ente despersonificado).
Como caracteres do contrato de trabalho, a doutrina elenca os seguintes: contrato de direito privado, sinalagmático, de execução continuada, intuitu personae em relação ao empregado, subordinação e alteridade.
Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito, devendo, por isso, ser tidos como elementos fáticos. Em face de sua relevância sociojurídica, são eles, porém, captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis, por isso devendo, em consequência, ser chamados de elementos fático-jurídicos. Conjugados esses elementos fático-jurídicos, ou também denominados de pressupostos, em uma determinada relação socioeconômica, surge a relação de emprego, juridicamente caracterizada.
1.2.1. CONTRATO DE DIREITO PRIVADO
Não obstante o Direito do Trabalho se caracterize pela predominância de normas imperativas, insuscetíveis de renúncia, o contrato de trabalho enquadra-se no campo do Direito Privado, porque repousa na autonomia da vontade das partes, o que significa que estas são livres para estipular as cláusulas do contrato, desde que respeitem as normas de proteção mínima ao trabalhador inscritas na Constituição Federal e no diploma consolidado.
1.2.2. SINALAGMÁTICO
Por meio do pactuado no contrato, as partes se obrigam reciprocamente, pois a cada obrigação de fazer, de prestar o serviço, corresponde uma obrigação de dar equivalente, o que significa a contraprestação mediante o pagamento de um salário.
É contrato sinalagmático porque dá origem a obrigações contrárias, contrapostas. Há um equilíbrio, ainda que apenas formal, entre as prestações de ambas as partes. Esta característica aparece se considerado o contrato como um conjunto de direitos e obrigações para ambas as partes. Do contrário, não haveria durante a interrupção contratual, em que o empregado não presta serviços, pelo que faltaria a obrigação do mesmo. O caráter sinalagmático tem em vista o contrato no todo e não a prestação por prestação, o que explica existir salário quando ausente a prestação de serviços, como ocorre na interrupção do contrato, a exemplo das férias, repouso remunerado e etc.
É da natureza do contrato de trabalho ser oneroso. Se a prestação de serviços for gratuita, não haverá a condição de empregado, não havendo, portanto, o vínculo de emprego. O trabalhador aceita laborar em favor de outrem na medida que é compensado com um salário. Todavia, a doutrinadora Alice Monteiro de Barros (2011, p. 188) entende que o contrato não se descaracteriza se a obrigação de dar (pagar salário) assumida pelo empregador em relação a determinados empregados verificar-se por meio de fornecimento in natura, como alimentação ao rurícola, de cachê ao artista, pois estas são formas especiais de retribuição dos empregados sujeito de uma relação especial de trabalho.
Cabe destacar que a ausência de onerosidade só descaracteriza o contrato de trabalho quando o trabalhador voluntariamente dela se despoja, trabalha gratuitamente, do contrário, o que existe é mora salarial do empregador.
1.2.3. DE EXECUÇÃO CONTINUADA
O serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. Um dos requisitos do contrato de trabalho é justamente a continuidade na prestação de serviços, uma vez que se trata de contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação. No contrato de trabalho, há a habitualidade, a regularidade na prestação dos serviços. (MARTINS, 2012)
A ideia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões principais: de um lado, na duração do contrato empregatício, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas justrabalhistas. Rege esse ramo jurídico, nesse aspecto, o princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se incentiva, normativamente, a permanência indefinida do vínculo de emprego.
De outro lado, a ideia de permanência vigora no Direito do Trabalho no próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia. Através, do elemento fático-jurídico da não eventualidade, o ramo da lei trabalhista esclarece que a noção de permanência também é relevante à formação sociojurídica da categoria básica que responde por sua origem e desenvolvimento (a relação de emprego).
Há de ressaltar que a prestação de serviços não se esgota com a realização de um ato singular, sendo, portanto, de trato sucessivo, de execução continuada, que pressupõe a execução de prestações na organização empresarial, apesar da intermitência na relação jurídica e da condescendência dos critérios diretivos do empregador, no tocante a determinados empregados.
A relação mantida entre obreiro e respectivo empregador é de débito permanente, contínuo, duradouro, em que os direitos e obrigações se renovam a cada período.
1.2.4. INTUITU PERSONAE
O contrato de trabalho é intuitu personae em relação ao empregado, o que significa que este não poderá se fazer substituir por outrem na prestação de serviços, salvo esporadicamente e com a concordância do empregador.
O caráter personalíssimo da relação de emprego deriva do fato de o empregado colocar à disposição do empregador sua energia psicofísica e não da infungibilidade da prestação de serviços, pois é sabido que no âmbito da organização empresarial existem funções que pressupõem qualificações relativamente homogêneas, em que é normal a substituição de um trabalhador por outro, como também em um regime de revezamento.
Há, contudo, situações ensejadoras de substituição do trabalhador sem que se veja suprimida a pessoalidade inerente à relação empregatícia Em primeiro lugar, citem-se as situações de substituição propiciadas pelo consentimento do tomador de serviços: uma eventual substituição consentida (seja mais longa, seja mais curta no tempo), por exemplo, não afasta, necessariamente, a pessoalidade com relação ao trabalhador original. É óbvio, contudo, que uma intermitente e constante substituição consentida pode ser parte relevante de um contrato de prestação de serviços de caráter autônomo e sem pessoalidade (como ocorre com o representante comercial que credencia prepostos seus) — o que colocaria a relação jurídica examinada distante da figura legal típica da relação empregatícia. (DELGADO, 2012)
1.2.5. SUBORDINAÇÃO
Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho. A subordinação é o aspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a mesma acepção vista pela ótica do empregador. Isto quer dizer que o trabalhador é dirigido por outrem, qual seja, o empregador.
Se o empregado não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador. A subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens.
Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 294) afirma que, de fato, a subordinação é que marcou a diferença específica da relação de emprego perante as tradicionais modalidades de relação de produção que já foram hegemônicas na história dos sistemas socioeconômicos ocidentais (servidão e escravidão). Será também a subordinação o elemento principal de diferenciação entre a relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as diversas modalidades de trabalho autônomo).
A subordinação, por sua vez, é acatada a partir da necessidade de se detalharem as condições de executoriedade da atividade, de conteúdo relativamente indeterminado e pelo estado permanente de sujeição do empregado com sua força de trabalho à vontade e à normatividade empresarial, que impõe uma série de deveres de conduta a esse sujeito contratual em prol dos objetivos da empresa.
No entanto, essa subordinação não é econômica, pois o empregado pode, muitas vezes, possuir situação financeira superior a do seu empregador. Também não se trata de subordinação técnica, considerando que o obreiro, por vezes, detém a técnica de trabalho que seu empregador não possui.
A subordinação apontada é a subordinação jurídica, que advém da relação jurídica estabelecida entre empregado e empregador. Em função do contrato de emprego celebrado, passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patrão, devendo o trabalhador acatar as ordens e determinações emanadas, nascendo para o empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa), em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas.
O contrato de trabalho cria uma relação jurídica na qual se encontra o empregado em um estado de sujeição à direção do empregador, sendo a subordinação o elemento determinador do perfil empregatício.
O objetivo do contrato não se restringe em colocar a força de trabalho à disposição, numa posição meramente passiva, senão ainda fazer com que a força de trabalho esteja sendo realizada conforme as determinações do empregador e colaborando na organização para que o escopo empresarial seja atingido.
1.2.6. ALTERIDADE
A alteridade se faz quando o empregado desempenha suas tarefas por conta alheia, o que significa ser o trabalho executado em favor de outrem, que aufere os frutos do trabalho de alguém e, portanto, deverá assumir os riscos do empreendimento. A alteridade é um dos efeitos jurídicos dos quais decorre a relação de emprego. Esse feito determina a assunção dos riscos, pelo empregador, decorrentes do estabelecimento, do contrato de trabalho, da sua execução e da própria empresa. O empregador deve assumir todos esses ônus.
O princípio da alteridade determina que os riscos da atividade econômica pertencem única e exclusivamente ao empregador. O empregado não assume os riscos da atividade empresarial desenvolvida. Logo, tendo laborado para o empregador, independente da empresa ter auferido lucros ou prejuízos, as parcelas salariais sempre serão devidas ao obreiro, o qual não assume o risco da atividade econômica. A própria Constituição Federal e a Lei 10.101/2000 preveem a possibilidade da participação do empregado nos lucros da empresa. No entanto, jamais o empregado assumirá os riscos do negócio, sendo os resultados negativos da empresa suportados exclusivamente pelo empregador. (SARAIVA, 2012)
2. MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABALHO
2.1. CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO
Contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Já contratos a termo são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença.
Cabe ressaltar que indeterminação da duração dos contratos constitui regra geral incidente aos pactos empregatícios. E este caráter de regra geral que é deferido pela ordem jurídica ao contrato por tempo indeterminado confere-lhe status privilegiado, qual seja, o status de presunção jurídica de sua existência em qualquer contexto de contratação empregatícia, conforme entendimento da Súmula 212 do TST. Senão vejamos:
Súmula 212 do TST - ÔNUS DA PROVA - TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Sendo assim, compreende-se que se há pactuação de relação de emprego, presume-se ter sido ela efetivada mediante contrato por tempo incerto. Em coerência a essa presunção, o Direito do Trabalho considera, ao contrário, excetivos os pactos empregatícios a termo existentes na realidade sociojurídica. Somente por exceção, nos casos permitidos pela legislação vigente, é que se admite o contrato por prazo determinado.
Verifica-se que o principio da continuidade da relação de emprego nasce da necessidade que tem o trabalhador do emprego para sua subsistência através do salário. Assim, como as necessidades vitais são permanentes, o ânimo do trabalhador ao firmar um contrato de trabalho é também de continuidade, de permanência, sem esperar pela cessação do contrato.
A indeterminação da duração contratual também melhor se realiza, na prática, o princípio da norma mais favorável. Isso porque é característica inerente aos contratos sem termo prefixado a existência de maior potencialidade no tocante à aquisição de direitos trabalhistas pelo empregado ao longo do tempo, uma vez que o empregador tende a investir mais no empregado, e este, a alcançar maior número de direitos no transcorrer dos anos. Além disso, os contratos por tempo indeterminado asseguram ao obreiro um conjunto maior de direitos rescisórios no instante da ruptura do pacto empregatício.
Ricardo Resende (2011, p. 268) apresente os principais efeitos do contrato por prazo indeterminado, e são eles: aplicação plena das regras atinentes à suspensão e interrupção contratuais, garantida ao empregado, durante o período de afastamento, a incolumidade do vínculo empregatício, nos termos do art. 471 da CLT; aplicação das garantias de emprego, popularmente conhecidas como estabilidades. Com efeito, é exatamente o princípio da continuidade da relação de emprego, e consequentemente da presunção de indeterminação de prazo do pacto empregatício, que dá origem a ideia, em hipóteses especiais legalmente previstas, de garantia temporária do emprego. No caso do contrato por prazo determinado, a regra é a inaplicabilidade das chamadas estabilidades, tendo em vista que o empregado já sabia, de antemão, acerca do término do contrato; efeitos rescisórios mais benéficos ao empregado. De uma forma geral, dependendo, é claro, do motivo da extinção contratual (pedido de demissão, dispensa sem justa causa, demissão por justa causa etc.), o empregado tem maior gama de direitos rescisórios no caso da extinção do contrato por prazo indeterminado, exatamente para compensar a surpresa da demissão. Dessa forma, especificamente em relação à demissão sem justa causa, o empregado terá a mais, no mínimo, a multa de 40% compensatória do FGTS e o aviso-prévio (com a repercussão no tempo de serviço e consequente integração no cálculo do 13° proporcional e das férias proporcionais).
2.2. CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO
Também denominado contrato a termo, o contrato por prazo determinado é o celebrado por tempo certo e determinado, ou pelo menos com previsão aproximada de término.
No contrato a termo, as partes já sabem, desde o início, o fim exato ou aproximado do contrato. O contrato por prazo determinado, em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, somente pode ser celebrado estritas hipóteses legalmente especificadas.
Nesta linha de entendimento, o parágrafo primeiro do Art. 443 da CLT dispõe que considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Tratando-se de inquestionável exceção no contexto do Direito do Trabalho, os contratos a prazo submetem-se às hipóteses legais tipificadas no tocante à possibilidade de sua pactuação regular. Excluídas tais hipóteses legais, será irregular a contratação empregatícia mediante contratos de duração prefixada.
O Art. 443, parágrafo segundo, do diploma consolidado elenca três hipóteses para o contrato a termo, são elas: Em primeiro lugar situa-se o serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, nessa hipótese o que importa é a natureza ou periodicidade do serviço que vai ser desempenhada pelo empregado na empresa; em segundo lugar, as atividades empresariais de caráter transitório, esse caso diz respeito à atividade desempenhada pela empresa e não ao empregado ou ao serviço, uma vez que se refere àquela empresa que apenas funciona em certas épocas do ano; e, em terceiro lugar, a pactuação mediante contrato de experiência, em que o empregador irá verificar se o empregado cumpre corretamente a jornada de trabalho, se atende as determinações emanadas, se realiza o serviço com zelo e dedicação, se o relacionamento com os demais empregados é adequado. Já o empregado, durante o pacto experimental, observará se o empregador lhe trata com urbanidade, se cumpre em dia com as obrigações salariais pactuadas, verificando também o ambiente de trabalho, as condições oferecidas etc.
Renato Saraiva (2012, p.90) lista as regras atinentes ao contrato por prazo determinado dispostas na própria legislação trabalhista, a exemplo do Art. 445 da CLT, que dispõe sobre o prazo do contrato a termo, informando que não poderá ser estipulado por período superior a dois anos; Art. 452 da CLT, referente aos contratos sucessivos, dispondo que entre o final de um contrato por prazo determinado e o início do outro, é necessário que haja decorrido mais de seis meses, sob pena do segundo contrato ser considerado por prazo indeterminado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos; Art. 487 da CLT, que leciona que nos contratos por prazo determinado, em regra, não há que se falar em aviso prévio, haja vista que as partes já sabem, desde o início, quando o contrato vai findar; Art. 479 da CLT, informe que o empregador que romper o contrato por prazo determinado antes do termo final pagará ao obreiro metade dos salários que seriam devidos até o final do contrato, além da multa de 40% do FGTS; Art. 480, caput e parágrafo único, da CLT, dispõe que o empregado que rompe o contrato por prazo determinado, antes do termo final, indenizará o empregador pelos prejuízos causados. O valor máximo não excederá aquele que teria direito o obreiro em idênticas condições; Art. 481 da CLT, aduz que se no contrato por prazo determinado existir a denominada cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, em caso de rompimento imotivado antecipado do contrato, seja pelo empregado, seja pelo empregador, não se aplicará o disposto nos arts. 479 e 480, utilizando-se apenas as regras atinentes aos contratos por prazo indeterminado. Nessa esteira, existindo a cláusula assecuratória, rompendo o empregador o contrato a termo sem justo motivo, concederá ao obreiro o aviso prévio e pagará a multa de 40% do FGTS. Por outro lado, caso o empregado rompa o contrato, apenas terá que conceder aviso prévio ao empregador, não precisando arcar com qualquer indenização ao patrão; Por fim, cabe destacar que não se adquire estabilidade no curso do contrato por prazo determinado.
3. PEDIDO DE DEMISSÃO POR NOVO EMPREGO E AVISO PRÉVIO
O aviso prévio pode ser conceituado como a comunicação que uma parte faz à outra, avisando-lhe que pretender proceder à dissolução do contrato por prazo indeterminado. É um instituto jurídico bilateral que pode ser concedido tanto pelo empregador como pelo empregado, dependendo de quem toma a iniciativa da ruptura do contrato. (BARROS, 2011)
Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 448) conceitua o aviso prévio como:
A comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de
ruptura do contrato.
No Direito do Trabalho, em regra, o aviso prévio é utilizado nos contratos por prazo indeterminado, nas hipóteses de resilição do pacto laboral. Nesse contexto, toda vez que um dos contratantes do pacto de emprego, seja empregador ou empregado, num contrato sem determinação de prazo, quiser, imotivadamente, romper o liame empregatício, deverá comunicar ao outro, com certa antecedência mínima, de modo que o avisado disponha de lapso temporal para se ajustar ao término do vínculo.
O mestre Renato Saraiva (2012, p. 241) define a natureza jurídica do aviso prévio como uma cláusula contratual exercida por um ato unilateral receptício e potestativo. Cláusula contratual porque corresponde a uma cláusula dos contratos por prazo indeterminado (explícita ou implícita) e dos contratos a termo; ato unilateral, uma vez que o aviso prévio é exercido unilateralmente pelo empregado ou pelo empregador; receptício, haja vista que o aviso prévio somente produz efeitos após a comunicação à parte contrária; potestativo, pois constitui um direito do obreiro ou do seu empregador romper imotivadamente o contrato de trabalho, avisando previamente o outro contratante, somente restando à parte contrária sujeitar-se ao direito resilitório exercido, salvo raras exceções, como no caso de o empregado ser portador de estabilidade.
Incontestavelmente, a finalidade primordial do aviso prévio é impedir que uma das partes seja surpreendida com a ruptura, pela outra parte, do contrato por prazo indeterminado. O período a ele alusivo propicia ao empregado pré-avisado a procura por um novo emprego para prover sua subsistência e ao empregador pré-avisado a substituição do empregado que pretende se desligar, evitando prejuízo na produção.
Nos contratos por prazo determinado, em regra, o instituto do aviso prévio não é aplicado, haja vista que, no pacto a termo, as partes já ajustam, desde o início, o termo final (pré-fixado), ou mesmo têm uma previsão aproximada do seu término.
Todavia, embora o aviso prévio seja um instituto típico dos contratos por prazo indeterminado, ele pode incidir nos contratos a termo, quando no pacto por prazo determinado houver a previsão da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, prevista no art. 481 da CLT.
Logo, se houver no contrato por prazo determinado da CLT a cláusula assecuratória do art. 481 consolidado, toda vez que uma das partes objetivar romper o pacto imotivadamente antes de seu termo final, aplicam-se as regras do contrato sem determinação de prazo, sendo devido, por consequência, o aviso prévio.
Desde 1951, o Art. 487 da CLT previa que o aviso prévio tem duração de trinta dias aos empregados que recebem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de doze meses de serviço na empresa.
Ocorre que, em 1988, a Constituição Federal promulgada naquele ano modificou substancialmente referida norma, passando a garantir, no Art. 7º, inciso XXI, aos empregados urbanos e rurais o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias.
E, há dois anos, foi promulgada a Lei 12.506/2011 que aumentou o período do aviso prévio de trinta para até noventa dias de duração, versando que o aviso prévio, de que trata a CLT, será concedido na proporção de trinta dias aos empregados que contêm até um ano de serviço na mesma empresa. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de sessenta dias, perfazendo um total de até noventa dias.
De forma esquemática, o aviso-prévio tem cabimento nas situações de rescisão sem justa causa do contrato por prazo indeterminado, seja por iniciativa do empregador ou do empregado; rescisão indireta do contrato de trabalho, também conhecida como justa causa do empregador; rescisão antecipada do contrato a termo que contenha cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada; rescisão por culpa reciproca, hipótese em que o aviso prévio é devido pela metade.
O aviso prévio tem o condão de permitir que a parte surpreendida pela rescisão unilateral do contrato de trabalho se reorganize diante de tal decisão da parte contrária, seja arranjando novo emprego, no caso do trabalhador, seja substituindo o obreiro, no caso do empregador. E é exatamente em razão deste propósito que o legislador criou um mecanismo especial para facilitar a reinserção do trabalhador no mercado de trabalho. Este mecanismo consiste na redução da Jornada de trabalho durante o curso do aviso prévio, a fim de que o trabalhador tenha tempo de procurar nova colocação. Há duas possibilidades, a respeito das quais cabe ao trabalhador a opção de ter a jornada reduzida em duas horas diárias ao longo de todo prazo do aviso-prévio ou a de faltar por sete dias corridos durante o prazo do aviso prévio. (RESENDE, 2011)
Se o empregador demitiu o empregado sem justa causa, deve conceder-lhe o aviso prévio, sob pena de indenizar o período respectivo, o qual será contado como tempo de serviço para o cálculo das demais parcelas com repercussão pecuniária. Portanto, o aviso prévio concedido pelo empregador pode ser trabalhado, hipótese em que o empregado presta serviços normalmente durante os dias do aviso prévio, tendo direito à redução de duas horas diárias, salvo se optar pela redução de sete dias corridos. Naturalmente, o pagamento deste período será devido como verdadeiro salário; o aviso prévio pode ser também indenizado, caso o empregador não queira que o obreiro permaneça na empresa trabalhando durante o prazo correspondente ao aviso prévio. Neste caso, o valor correspondente ao salário dos dias do aviso é pago ao empregado juntamente com as verbas rescisórias. Além disso, a projeção do aviso prévio indenizado é computada como tempo de serviço, refletindo no cálculo de outras parcelas.
O empregado que pede demissão deve conceder o aviso prévio ao empregador. Nesta hipótese, o aviso prévio não é direito do empregado, e sim dever, pelo que a não concessão implica no direito de o empregador descontar, das parcelas rescisórias devidas ao trabalhador, o valor correspondente ao aviso prévio não cumprido. (RESENDE, 2011)
Em se tratando de dispensa sem justa causa, cujo aviso prévio seja trabalhado e que durante o cumprimento do mesmo o empregado consiga nova colocação no mercado de trabalho, a doutrina e a jurisprudência entendem que, neste caso, caberá à empresa dispensá-lo do cumprimento dos dias restantes. Isto se deve ao fato de que, nesta situação, a finalidade do aviso prévio é propiciar ao empregado a possibilidade de recolocação no mercado de trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho , por meio da Súmula nº 276, se manifestou no sentido de que no caso de dispensa sem justa causa, o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Assim, este empregador somente poderá atender à solicitação de dispensa do cumprimento do aviso-prévio de seu empregado, sem que necessite indenizar o mesmo, quando da apresentação de comprovante da obtenção de um novo emprego que requeira sua contratação imediata, caso inclusive em que será a liberação obrigatória. Nesta hipótese, a baixa na CTPS do empregado será no último dia trabalhado, não sendo devida a indenização do período restante do aviso-prévio, bem com não poderá descontar os dias restantes.
Entretanto, se houver solicitação do empregado para dispensa do cumprimento do aviso-prévio trabalhado, sem a comprovação de novo emprego, ou seja, as partes acordam o não cumprimento deste. Neste caso, o empregador, obrigatoriamente, indeniza o respectivo período do aviso-prévio ao empregado.
Quando a rescisão contratual é por iniciativa do empregado e o empregador concordar com a imediata liberação deste, como por exemplo, para iniciar o trabalho em outra empresa, não haverá obrigação de o trabalhador indenizar o empregador e nem de ser indenizado por ele do respectivo prazo do aviso prévio. É importante que o empregado obtenha, por escrito, a comprovação de que o empregador o liberou do cumprimento do aviso prévio, para não ocorrer desconto indevido das verbas rescisórias.
Neste diapasão, verifica-se que, no caso do empregado ter interesse em se desvincular o mais breve possível da empresa, por motivo de novo emprego, o entendimento é pacificado, tanto na doutrina, como na jurisprudência, de que não há a obrigatoriedade do trabalhador cumprir o aviso prévio. E a justificativa se dá em razão da regra da imperatividade das normas trabalhistas, com vistas à proteção do direito do hipossuficiente.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalhador que pede demissão em virtude de surgimento de novo emprego privado faz jus, por uma questão de direito fundamental, a ser dispensado por seu empregador de cumprir o aviso prévio, uma vez que, via de regra, o novo emprego significa melhoria profissional e tal situação está afeta à valorização social do trabalho, sendo este um dos alicerces da legislação trabalhista.
Percebe-se, portanto, que feito o pedido de demissão por parte do obreiro, se obriga o trabalhador a laborar para o empregador por um prazo previsto em lei, para proporcionar a este o tempo necessário para reequipar o seu quadro de pessoal com a admissão e treinamento de outro trabalhador para aquela vaga iminente. Assim, se o trabalhador demissionário não cumprir o aviso prévio, dará ao empregador o direito de descontar-lhe os salários correspondentes ao prazo respectivo. Entretanto, a doutrina majoritária entende que poderá o empregador, atendendo a um pedido do empregado, dispensar-lhe do cumprimento do aviso prévio por motivo de novo emprego.
Não se pode afastar o Direito do Trabalho de sua finalidade primordial, isto é, o valor no qual se assentou que é a mínima garantia de proteção trabalhista e preservação da dignidade humana do trabalhador.
É imperioso destacar que a evolução da sociedade conduz à evolução do próprio Direito e, na medida em que a sociedade se transforma, o Direito também, uma vez que o mesmo existe em função do homem e de suas necessidades, por isso todo fato sócio-econômico que cause revolução ou metamorfose na sociedade repercute também na esfera do ordenamento jurídico, criando um novo ordenamento ou provocando um processo de revisão para adaptação à nova realidade.
