Comércio eletrônico: Conflitos judiciais decorrentes de relações de consumo virtual.

RESUMO

As relações de consumo crescem e se modificam com o passar dos anos. Elas são responsáveis por movimentar e aquecer grandes setores da sociedade. Atualmente estas relações assumiram novas características através da evolução tecnológica, e por fim gerou o que conhecemos por comércio eletrônico/virtual. O presente trabalho visa estudar o direito do consumidor frente às novas perspectivas criadas pelo comércio eletrônico/virtual, com um especial enfoque nos conflitos judiciais decorrentes de relações de consumo virtual. Entender e conhecer a fundo esta nova modalidade de consumo, sua origem, seu desenvolvimento e ainda suas fragilidades, bem como a evolução que a lei 8.078 de 1990, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), guardiã dos consumidores, é de fundamental importância para se compreender o atual panorama em que se encontra inserido o consumidor. Assim, depreende-se que com o crescimento das relações jurídicas decorrentes das relações de consumo virtuais, consequentemente, há, também, uma maior demanda de ações judiciais que envolvem esta matéria, sendo de suma importância conhecer o porquê do ajuizamento destas ações, bem como se o CDC, após as recentíssimas mudanças regulamentando a matéria aqui abordada, se tornou mais eficiente na proteção aos consumidores.

Palavras-chave: Relações de consumo; Comércio eletrônico; CDC

ABSTRACT

The consumer relations grow and change over the years. They are responsible for moving and warm up large sectors of society. Nowadays these relations assumed new technical features through technological evolution, and finally generated what we know as ecommerce. The present work aims to study the consumer's right opposite the new perspectives created by ecommerce, with a special focus on legal disputes arising from virtual consumer relations. Understand and know very well this new mode of consumption, its origin, its development, and its weaknesses, as the evolution of the law 8.078 from 1990, the Code of Consumer Protection (CDC), guardian of consumers, is of fundamental importance to understand the current scenario where the consumer is inserted. In this sense we know that the growth of legal relations arising from the virtual relations, consequently, there is, also, a greater demand for litigation involving this matter, which is extremely important to know why the filing of these actions what will be possible through a research on the process in the 1st Circuit Court System of Civil Special Court of Consumer Protection in the judicial circuit of Ilhéus, and if the CDC after the very recent changes regulating the concerned matter, become more efficient on the protection of the consumers.

Key words: Consumer relations; ecommerce; CDC

Sumário

INTRODUÇÃO................................................................................................... 07

CAPITULO I-O SURGIMENTO DA ERA DA INFORMAÇÃO.................... 09

1.1. Da Era industrial à era da informação: Contexto histórico............ 09

1.2. O nascimento da internet.................................................................... 11

1.3. A internet como meio de consumo.................................................... 13

CAPITULO II - O e-commerce brasileiro e a tutela pelo CDC ............... 15

2.1. A evolução do código de defesa do consumidor............................ 15

2.2. Anterioridade do comércio virtual ao surgimento do CDC............ 21

2.3. Ampla utilização do e-commerce....................................................... 23

2.4. Confiança e boa-fé nas relações comerciais virtuais..................... 28

2.5. Fraudes e fragilidades do novo sistema........................................... 33

2.6. Omissão legislativa e reforma do CDC............................................. 40

CAPITULO III- AS LIDES JUDICIAIS DECORRENTES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO VIRTUAL....................................................................................... 49

3.1. O papel do Estado-Juiz na resolução das lides.............................. 49

CONCLUSÃO..................................................................................................... 64

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. 66

INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da sociedade as relações de consumo movimentam o mundo. Durante a sua trajetória assumiu diversas formas e características peculiares de cada época. Grandes revoluções mudaram os rumos da sociedade e contribuíram para a formação da sociedade contemporânea, como exemplo a Revolução industrial e posteriormente a Revolução digital.

Os séculos XX e XXI foram marcados pelo surgimento e ampla utilização de novas tecnologias, como por exemplo, a Internet, que revolucionou a forma de interação social impulsionando um avanço na capacidade de informação nunca vista antes. Como era de se esperar, o consumismo seguiu esta tendência, transfigurando-se em uma nova modalidade, o comércio eletrônico ou e-commerce.

As mudanças acerca do novo modo de consumo geraram novas reflexões e foi possível chegar ao tema: O direito do consumidor e o comércio eletrônico/virtual. Válido destacar que no presente trabalho as expressões comércio eletrônico e comércio virtual serão usadas como declarações sinônimas, uma vez que não há diferenças substanciais entre o uso de um e outro termo, diferindo somente na época em que os mesmos passaram a ser utilizados.

É de notável conhecimento de todos os estudiosos do Direito que onde há tantas relações jurídicas paralelas, também ocorrem desrespeitos às normas que regulam esta interação, logo, é imprescindível estudar o perfil dos Conflitos judiciais decorrentes de relações de consumo virtual, e este é, pois, a delimitação do tema.

No presente ano o Código de Defesa do Consumidor (CDC) completará 23 anos de existência, e até hoje desempenhou bem seu papel de guardião e protetor dos direitos dos consumidores. Contudo, podemos perceber que a internet só começou a ser utilizada como meio de consumo a partir da segunda metade dos anos 90. Logo, quando o CDC foi promulgado ainda não existia o comércio eletrônico, o que impossibilitou que esta nova modalidade de consumo fosse tutelada, com todas as suas peculiaridades, pelo nascente diploma legal.

No presente ano, o código de defesa do consumidor, sofreu algumas alterações em seu bojo, no sentido de se ajustar à nova demanda, encobrindo lacunas que existiam devido à especificidade desta nova modalidade de consumo.

Estudar e entender a evolução do CDC e a sua aplicação nos casos fáticos é de extrema importância para identificar com precisão nas lides judiciais como o supracitado diploma legislativo é aplicado para resolvê-las decorrentes das relações de consumo virtuais, bem como os desrespeitos à lei de defesa do consumidor. Ao analisar os aspectos abordados no presente trabalho podemos perceber que são de extrema importância no exercício diários de nossos direitos.

A contemporaneidade do tema é um importante aspecto que justifica o estudo deste tema, pois não haveria relevância trabalhar temas já amplamente discutidos pela doutrina e consolidados pela jurisprudência, uma vez que se encontrariam sedimentados em bases sólidas. Todos nós que participamos ativamente na sociedade em que vivemos nos encontramos diariamente envolvidos em relações de consumo e através do uso e difusão da internet como meio de consumo, estas relações se encontram mais presentes e com maior abrangência do que anteriormente se vivenciava. Tal situação se dá pois no meio virtual não existem barreiras que nos separem de outros mercados consumidores, logo estamos diretamente ligados com todo o mundo.

O papel do consumidor diante de novas tendências, a tutela das relações comerciais virtuais pelo Código de Defesa do Consumidor, o comportamento dos fornecedores de bens e serviços e as lides judiciais decorrentes de todo este novo universo jurídico são aspectos que permeiam a vida cotidiana de todos nós, a busca da compreensão dos mesmos é de fundamental importância para harmonia e compatibilização de interesses em uma sociedade extremamente capitalista e pautada no comércio.

CAPITULO I: O SURGIMENTO DA ERA DA INFORMAÇÃO

A sociedade está em constante transformação. A cada década que passa diversas características peculiares são agregadas e enraizadas aos indivíduos, e o conjunto destes atributos identifica a era vigente em cada período histórico. A sociedade atual (leia-se contemporânea), marcada pela globalização e revolução tecnológica, traz em seu íntimo a hiper capacidade de comunicação, jamais vista anteriormente, universalizando línguas, culturas e hábitos, bem como as formas de produção de bens e serviços e seu consumo.

A esta era que atualmente estamos vivemos, denominamos era da informação, era do conhecimento ou era digital.

1.1 Da era industrial à era da informação: Contexto histórico

A partir de meados do século XVIII, mais especificamente em 1760, um fenômeno de escala internacional revolucionou totalmente o processo produtivo e a economia mundial, estamos falando da Revolução Industrial. Como assinala o historiador Eric Robsbawm, “A Revolução Industrial assinala a mais radical transformação da vida humana já registrada em documentos históricos.” [1].

A Revolução Industrial caracterizou-se pela substituição das ferramentas manuais, por máquinas. No decorrer deste processo, a era da agricultura foi sendo superada na medida em que os homens perdiam lugar para as máquinas. Nesta época também se iniciou a utilização do carvão e do vapor como fontes energéticas, ocorrendo por conseqüência a substituição do modo de produção artesanal doméstico por um modelo de produção em escala industrial. Cumulado a estes fatores, a população crescia em escala vertiginosa, o que ocasionou uma intenso movimento de migração do homem do campo para as grande metrópoles. Tal fator ajudou diretamente no desenvolvimento da era industrial, pois tinha-se um grande excedente de mão-de-obra, que cumulado ao avanço tecnológico, formava o ambiente perfeito para a revolução que se iniciava.

O professor Elias Celso Galvêas, em seu artigo “A Revolução Industrial e suas conseqüências” em poucas palavras nos dá um completo panorama das consequências e impactos da Revolução Industrial no mundo:

No ponto de vista sócio-econômico, a Revolução Industrial proporcionou o comércio em escala mundial. O modelo Feudal, essencialmente agrário - característico da Idade Média - entrou, gradativamente, em franca decadência, cedendo lugar ao comércio internacional em larga escala. Os grandes latifundiários, os senhores feudais, bem como a estrutura agrária feudal, entraram em um franco processo de declínio, cedendo lugar para o capitalismo da burguesia industrial emergente.[2]

Necessário também apontar que o principal resultado da Revolução Industrial foi a consolidação do capitalismo que já engatinhava. Tal característica tão marcante em nossa idade contemporânea ganhou força e se agigantou neste período. Os historiadores Faria, Miranda e Campos de forma brilhante abordam este tema:

O principal resultado da Revolução Industrial já foi apontado e é, inclusive aquele que demonstra o caráter revolucionário do processo: a consolidação do Capitalismo.Esse sistema (ou modo de produção) se caracteriza pela separação definitiva entre o trabalhador e os meios de produção, que passavam a ser propriedade de um grupo restrito (a burguesia industrial), restando aos operários (proletariado) apenas a força de trabalho, que se tornou mercadoria, como tudo, aliás.[...] O Capitalismo se caracteriza, ainda, pela extrema divisão do trabalho, pelo objetivo de lucro máximo,pela propriedade privada dos meios de produção,pela predominância do trabalho assalariado e pela disciplinarização do trabalhador, submetido à rotina de horários e tarefas [...] [3]

Sabe-se que a transição de uma era para outra não acontece do dia para a noite. Esta mudança é gerada através de um grande conjunto de fatores que culminam em um determinado ponto. A grande era industrial perdurou até meados de 1970, década onde houve importantes descobertas tecnológicas que possibilitaram e culminaram na transição de uma era para outra, todavia importantes avanços tecnológicos já vinham ocorrendo alguns anos antes. O microprocessador (ou simplesmente processador), o computador pessoal (PC – personal computer) e a fibra óptica – sem falar da internet, que será abordado com mais profundidade posteriormente - são apenas alguns exemplos de tecnologias revolucionárias que surgiram na década de 1970.

As novas tecnologias deram ao homem a possibilidade de se comunicar com uma velocidade nunca vista antes. Logo, todo tipo de informação e conhecimento passou a percorrer o mundo em um curto espaço de tempo e mantendo o seu conteúdo sem interferências externas.

O primeiro estudioso a chamar a era que vivemos de “Era da Informação” foi Peter Drucker. Este escritor e professor austríaco dedicou a sua vida à ciência da administração – inclusive foi o mesmo autor que estabeleceu a administração como ciência-, todavia suas contribuições doutrinárias vão muito além de uma área específica, auxiliando para a compreensão história e social dos tempos atuais:

Peter Drucker (1909-2005) foi um escritor, professor e consultor administrativo austríaco. É considerado o maior expoente da administração. Foi um dos estudiosos que estabeleceu a administração como ciência. Peter Ferdinand Drucker nasceu em Viena. Considerado o pai da administração moderna [...]. Também produziu muitos trabalhos acadêmicos que permeavam rigor acadêmico e, ao mesmo tempo, tinham importância para um público mais amplo.Drucker escreveu vários livros em sua carreira, entre eles, “Desafios Gerenciais para o Século XXI", (1999), "Administrando em Tempos de Grandes Mudanças" (1995) e “Sociedade Pós-Capitalista” (1993).Drucker foi um grande incentivador e admirador do desenvolvimento econômico do Brasil. Nos anos 50, elogiou a idéia de uma nova capital, a construção de Brasília. Também foi defensor do ingresso do Brasil no chamado primeiro mundo, o que sempre acreditou. Peter Drucker faleceu em Claremont, na Califórnia, em 2005. É considerado o “Papa da administração moderna.” [4]

É evidente a todos que estamos vivendo em uma nova era. As mudanças e transformações continuam a ocorrer diante de nossos olhos. Hoje o conhecimento sobrepõe-se sobre a simples força braçal, como se via há um século, na Era Industrial. O comércio, a comunicação, a interação social humana absorveram a hiper capacidade de comunicação tornando-se super dinâmica. O valor do amontoamento de conhecimento tem crescido cada vez mais, em detrimento do valor do amontoamento do patrimônio bruto.

1.2 O nascimento da internet

O que é a internet? Apesar de parecer uma pergunta simples e de rápida resposta, ao analisarmos essa tecnologia que revolucionou o mundo e a forma como nos relacionamos e interagimos, vamos perceber que uma mesma pergunta pode ser respondida de diversas formas. A professora Lilian Minardi Paesani, faz uma breve análise sobre esta emblemática pergunta:

O que é a internet? A resposta não é clara nem completa. Sob o ponto de vista técnico, a Internet é uma imensa rede que liga elevado número de computadores em todo o planeta. As ligações surgem de várias maneiras: redes telefônicas, cabos e satélites. Sua difusão é levemente semelhante à da rede telefônica. Existe, entretanto, uma radical diferença entre uma rede de computadores e uma rede telefônica: cada computador pode conter e fornecer, a pedido do usuário, uma infinidade de informações que dificilmente seriam obtidas por meio de telefonemas.[5]

A internet nasceu a partir da revolução tecnológica impulsionada pela Guerra Fria. Em 1957 a União Soviética lançou o primeiro satélite artificial, o Sputnik. Em resposta ao seu contendedor, os Estados Unidos então fundaram a “Advanced Research Projects Agency” (ARPA), uma agência americana que foi incumbida de arquitetar novos projetos e avanços tecnológicos estratégicos para a garantia da soberania dos EUA frente à União Soviética. Dentre os diversos projetos criados pela ARPA, o mais famoso foi o ARPANET. Este intento visava criar um sistema de telecomunicação que, caso ocorresse um ataque nuclear russo, não viesse a interromper a corrente de comando dos Estados Unidos. Assim, foram criadas pequenas redes locais (LAN) que foram posicionadas estrategicamente em diferentes pontos do país. Logo, se uma localidade que tinha uma dessas redes fosse atacada e destruída, essa “rede de redes conexas – Internet, isto é, Inter Networking, literalmente, coligação entre redes locais distantes” [6], possibilitaria que as outras localidades restantes mantivessem a comunicação.

Contudo, esta tecnologia só passou a ser utilizada em larga escala, fora dos campos de batalha, a partir de 1973. Acerca do tema, a Professora Liliana Paesani, nos ensina que:

[...] a decolagem da internet ocorreu no ano de 1973, quando Vinton Cerf, do Departamento de Pesquisa avançada da Universidade da Califórnia e responsável pelo projeto, registrou o Protocolo de Controle da Transmissão/Protocolo internet; trata-se de um código que consente aos diversos networks incompatíveis por programas e sistemas comunicarem-se entre si.[7]

A partir desta data então, outros países começam a se conectar com a rede ARPANET, como a Inglaterra e a Noruega. Culminado à expansão desta rede primitiva, diversas invenções tecnológicas foram desenvolvidas. Alguns anos antes, em 1971, o programador estadunidense Ray Tomlinson, criou o E-mail, que em 1973 já dominava 75% do tráfego do ARPANET. Ainda em 1973, Bob Metcalfe, arquiteta o padrão de cabos Ethernet, que é o mesmo que ainda hoje usamos para nos conectar nas redes de computadores. Depois destes fatos, a internet se aperfeiçoou e ganhou novos adeptos de maneira vertiginosa.

Outro grande marco desta história aconteceu em 1989, quando Tim Berners-Lee, um físico britânico cientista da computação, cria a World Wide Web - WWW (Rede Mundial de Computadores), que é um sistema de documentos que são interligados e executados através da internet.

No Brasil, a internet chegou primeiramente para o acesso exclusivo de professores, estudantes e funcionários de algumas universidades e instituições de pesquisa. Esta chegada se deu em 1987, quando “A FAPESP (Fundações de Pesquisa do Estado de São Paulo) e o LNCC conectaram-se a instituições nos EUA.” [8]. Contudo, a ampla utilização da internet no Brasil, fora do âmbito acadêmico, só ocorreu a partir de 1991.

1.3 A internet como meio de consumo

O comércio eletrônico ou e-commerce, como também é conhecido, já é algo conhecido e que se incorporou no cotidiano de grande parte da população brasileira economicamente ativa. Dados do site e-commece.org.br[9], um dos maiores e mais importantes sites sobre o comércio eletrônico brasileiro, aponta que esta modalidade de comércio se encontra em fase de crescimento acima do esperado, saltando de um faturamento de 0,5 bilhões no ano de 2001 para 18,7 bilhões em 2011.

Ao analisarmos as origens deste novo modelo de consumo, podemos perceber que a internet começou a ser usada para compra e venda de produtos e serviços a partir do final da década de 1971, porém somente depois da criação do World Wide Web (WWW) é que o comércio virtual ganha um grande impulsionamento. Os mestres Claudio Paoliello e Antonio Furtado, abordam o nascimento do e-commerce de uma forma bastante clara e elucidativa:

O comércio eletrônico começa a ser praticado de acordo com o objetivo mais geral de realizar negócios por meios eletrônicos. Desta forma, pode-se definir o Comércio Eletrônico como aquele que envolve o intercâmbio de bens físicos e não tangíveis (como informação ou um software) através de etapas que se iniciam com o marketing on-line e com o gerenciamento dos pedidos, do pagamento, da distribuição e dos serviços de pós-venda. A Internet e a WWW permitiram que o Comércio Eletrônico ficasse mais acessível para um grande volume de novos usuários. E esse acesso, dependendo da natureza tecnológica da conexão, deve permitir uma interação mais segura, mais rápida e mais fácil.[10]

No Brasil o comércio eletrônico B2C (BUSSINES-TO-CONSUMERS), ou seja, Negociação Eletrônica entre empresas e consumidores, iniciou-se em 1995, com a entrada de grandes empresas físicas no âmbito virtual. Neste mesmo ano entrou no ar a livraria virtual Amazon.com, que deu a propulsão decisiva para a consolidação do comércio eletrônico.

Assim, foi neste contexto que o e-commerce nasceu, e vêm crescendo e se desenvolvendo a cada dia, modificando o nosso modo de consumo ao mesmo passo em que se expande e torna o comércio acessível a todos os habitantes do planeta.

CAPITULO II: O e-commerce brasileiro e a tutela pelo CDC

A lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 instituiu o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que é um instrumento jurídico que há mais de 22 anos tem a missão de regular as relações comerciais em âmbito nacional. É através das normas contidas neste código que as relações jurídicas comerciais ganham um formato, um modelo a ser seguido.

É notório a todos que o comércio virtual ao longo dos anos se desenvolveu de forma gigantesca, e as relações jurídicas fomentadas nesse novo ambiente se multiplicaram de forma exponencial. Logo, há uma íntima relação entre a tutela exercida pelo Código de defesa do consumidor e estas relações crescentes. Diversos aspectos permeiam essas relações, e como todo sistema jurídico que surge, este também tem suas peculiaridades e particularidades, que serão devidamente abordadas neste capitulo.

2.1 A evolução do código de defesa do consumidor

O código de defesa do consumidor foi instituído pela lei 8.078/90, através de uma determinação emanada do art. 5º, inciso XXXII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CFRB/88), dizendo que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Cumulado a este fato, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu art. 48 estabelece um prazo para a criação do CDC: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.”.

Todavia, contrariando o que determinava o art. 48 do ADCT, somente no dia 11 de setembro de 1990 foi promulgado o Código de defesa do consumidor, que vinha com a difícil missão de preencher uma lacuna no sistema jurídico brasileiro, uma vez que as relações comerciais eram reguladas pela lei 556 de 25 de Junho de 1850, o código comercial. É fácil perceber que este código já estava obsoleto para regular as relações jurídicas comerciais, logo a necessidade da criação de um novo código para suprir essa lacuna era algo inadiável.

No entanto, mesmo com o atraso na promulgação do código, a chegada do mesmo foi muito festejada pelos juristas e doutrinadores, pois foi considerado como um dos códigos mais avançados e bem elaborados para persecução de seus objetivos, a saber, a tutela das relações comerciais, protegendo o consumidor, parte hipossuficiente da relação.

Através do portal do IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), temos um sucinto e objetivo conceito do que realmente é o CDC:

O Código de Defesa do Consumidor é uma lei abrangente que trata das relações de consumo em todas as esferas: civil, definindo as responsabilidades e os mecanismos para a reparação de danos causados; administrativa, definindo os mecanismos para o poder público atuar nas relações de consumo; e penal, estabelecendo novos tipos de crimes e as punições para os mesmos[11]

Assim, podemos perceber que a abrangência deste código vai além do que somente a seara civil, mas também contemplando a esfera administrativa, regulando a forma que o poder público atuará nas relações consumeristas, bem como a esfera penal, pois estabelece tipos penais e punições para aqueles que as comete.

Em termos de correção do Código de Defesa do Consumidor, dois importantes decretos foram editados com a função de complementar a efetividade da Lei 8.078/90. Conforme nos ensina o Mestre João Batista de Almeida, são esses os decretos:

1) Decreto n. 2.181, de 20-3-1997, que regulamenta aspectos do CDC e dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC. Revogou o de n. 861, de 9-7-1993.

2) Decreto n. 1.306, de 9-9-1994, que regulamenta o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos e dispõe sobre sua finalidade, definição dos recursos, composição e competência do Conselho Gestor, além de outras providências. Este decreto revogou o anterior, de n.407 , de 27-12-1991, sobre o mesmo assunto.A matéria está também regulada na Lei n. 9.008, de 21-3-1995.[12]

Conforme ainda assevera o autor, ambos os decretos eram necessários à plena aplicação do CDC, uma vez que os Procons passaram a seguir o novo modelo geral de aplicação de sansões, superando assim os problemas de aplicação anteriores ao decreto. O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) que “congrega Procons, Ministério Público, Defensoria Pública e entidades civis de defesa do consumidor, que atuam de forma articulada e integrada com a Secretaria Nacional do Consumidor” [13]·, passou a funcionar de forma articulada e coordenada, diferentemente do que se via antes, onde cada órgão agia de forma isolada e com pouca efetividade.

A Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC), que é o supra-sumo do CDC, vem, a partir do art.4º da lei 8.078/90, dispor sobre os objetivos, princípios e instrumentos basilares e norteadores do tema.

Ao analisarmos a PNRC veremos que seus objetivos principais são: em primeiro plano o atendimento das necessidades dos consumidores, pois esse é o objetivo essencial das relações de consumo, bem como harmonizar e tornar transparente as relações de consumo, e assim tentar pacificar eventuais interesses em conflitos que possam surgir. O professor João Batista de Almeida complementa o assunto nos ensinando que:

O objetivo do Estado, ao legislar sobre o tema, não será outro senão eliminar ou reduzir tais conflitos, sinalizar para a seriedade do assunto e anunciar sua presença como mediador, mormente para garantir proteção à parte mais franca e desprotegida.

Objetivo importante dessa política é também a postura do Estado de garantir a melhoria da qualidade de vida da população consumidora, quer exigindo o respeito à sua dignidade quer assegurando a presença no mercado de produtos e serviços não nocivos à vida, à saúde e à segurança dos adquirentes e usuários, quer, por fim, coibindo os abusos praticados e dando garantias de efetivo ressarcimento no caso de ofensa a seus interesses econômicos.[14]

Em suma, podemos perceber que o CDC vem tentando oferecer um ambiente melhor, mais seguro e saudável para os consumidores, ao mesmo passo que busca eliminar, ou ao menos tornar mais harmônico, os conflitos de interesses que venham a surgir.

Podemos observar também que a Política Nacional das Relações de Consumo traz em seu bojo alguns princípios basilares que dão forma a todas as relações de consumo. Segundo o doutrinador João Batista de Almeida, são os seguintes princípios: vulnerabilidade do consumidor, presença do Estado, harmonização de interesses, coibição de abusos, incentivo ao autocontrole, conscientização do consumidor e do fornecedor e melhoria dos serviços públicos.

Vulnerabilidade do Consumidor: Este princípio é sem dúvida “a espinha dorsal da proteção ao consumidor, sobre a qual se assenta toda a linha filosófica do movimento” [15]·. O consumidor é notoriamente a parte mais fraca da relação de consumo, pois está vulnerável a todo um poderio econômico. A própria Constituição Federal de 1988, quando diz que “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.” (art.5º, XXXII), assume o caráter vulnerável do consumidor e a necessidade de um amparo jurídico para o mesmo.

O jurista brasileiro Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, ao prefaciar a obra de Moraes, demonstra a importância deste princípio para todo o ordenamento jurídico que busca a proteção e tutela dos consumidores:

O princípio da vulnerabilidade representa a peça fundamental no mosaico jurídico que denominamos Direito do Consumidor. É lícito até dizer que a vulnerabilidade é ponto de partida de toda a Teoria Geral dessa nova disciplina jurídica, para não falar da própria representação, em maior escala, do modelo legal do Welfare State. A compreensão do princípio, assim, é pressuposto para o correto conhecimento do Direito do Consumidor e para a aplicação da lei, qualquer lei, que se proponha a salvaguardar o consumidor.[16]

Presença do Estado: O presente princípio é de certa forma conseqüência do princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, pois uma vez identificada uma fragilidade ou hipossuficiência em alguma das partes de uma relação jurídica, o Estado deve atuar, seja por meio legislativo, judiciário ou administrativo, visando combater a desigualdade, igualando na medida do possível as partes conflitantes. Um exemplo claro e prático da existência deste princípio foi a criação de órgãos de proteção e defesa do consumidor, como por exemplo, os Procons.

Harmonização de interesses: Este princípio atinge tanto o consumidor como o fornecedor, uma vez que é de interesse mútuo que a relação comercial existente se concretize a partir do atendimento das necessidades do consumidor, que será cumprida pelo fornecedor. Se não houver necessidade a ser suprida não há um nicho comercial a ser explorado pelo mercado.

A mestra Fernanda Brandão afirma que:

A tutela do consumidor não significa apenas o atendimento das necessidades deste, mas sim, e principalmente, a harmonização dos seus interesses com os do fornecedor. Nesse sentido, o CDC, no seu art. 1.º, capta o preceito do art. 170, V, da Constituição Federal de 1988, ao enfatizar a necessidade de equilíbrio entre a proteção do consumidor e o desenvolvimento econômico do país.[17]

Almeida, confirmando as palavras da ilustre doutrinadora, vai um pouco além ao afirmar que:

Por um lado, a proteção do consumidor deve ser compatibilizada com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, em face da dinâmica própria das relações de consumo, que não pode ficar obsoletas e entravadas, em nome da defesa do consumidor. Novos produtos e novas tecnologias são bem-vindos, desde que seguros e eficientes. Também por esse motivo é que se assegura como princípio a ser seguido o “estudo das modificações do mercado de consumo” (art.4º, VIII) [18]

Diante da reflexão do douto jurista, percebemos que a tutela aos direitos do consumidor é essencial, todavia não devem ser extrapolados ao ponto engessar ou frear o sadio, seguro e necessário desenvolvimento tecnológico e econômico da sociedade.

Coibição de abusos: Através deste princípio o legislador buscou coibir todas as práticas abusivas que poderiam ocorrer no mercado de consumo. Assim tal princípio não visa somente reprimir os atos abusivos, mas busca também punir os autores deste abuso, atuando também de forma preventiva.

Incentivo do autocontrole: É fato notório que o poder judiciário no Brasil se encontra superlotado de processos em tramitação, o que acaba por gerar uma vagarosidade excessiva na tramitação das ações judiciais. Sabemos que o Estado deve agir de maneira a mediar às relações de consumo, buscando sempre evitar e/ou solucionar as lides que ocasionalmente possam ocorrer, porém, este mesmo Estado que intervém na resolução de conflitos não pode deixar de incentivar que o fornecedor de produtos e serviços exerça um autocontrole no sentido de evitar embates com os consumidores.

Almeida, novamente nos ensina que o autocontrole pode ser exercido de três formas:

De três maneiras pode dar-se o autocontrole. Em primeiro lugar, pelo eficiente controle da qualidade e segurança de produtos defeituosos no mercado, o que refletirá na diminuição ou eliminação de atritos com o consumidor. Em segundo lugar, pela prática do recall, ou seja, a convocação dos consumidores de bens produzidos em série e que contenham defeitos de fabricação que possam atentar contra a vida e a segurança dos usuários, arcando o fornecedor com as despesas de substituição de peças defeituosas. Há um reconhecimento de defeito, mas ao mesmo tempo ele é sanado pelo próprio fabricante, sem prejuízo ou custo para o consumidor. A indústria automobilística utilizou-se largamente do recall, notando-se que a partir de 1991, cresceu enormemente no Brasil, o número de convocações dirigidas aos consumidores, por montadoras nacionais e estrangeiras, o que pode ter ocorrido tanto pela maior conscientização do fabricante como pelo efeito da vigência do CDC. Outras indústrias dos ramos de eletrodomésticos e computadores seguiram o mesmo caminho. E, em terceiro lugar, pela criação , pelas empresas, de centros ou serviços de atendimento ao consumidor , resolvendo o fornecedor,diretamente, a reclamação ou queixa apresentada contra seu produto ou serviço.[19]

Este princípio beneficia de uma forma geral tanto o Estado – uma vez que a sua intervenção para resolução das lides só será feita nos casos realmente necessários, evitando assim um gasto de tempo e recursos-, bem como aos fornecedores, que poderão evitar sanções e ações judiciais, e ainda os consumidores, pois terão suas queixas resolvidas de forma administrativa em um tempo significativamente menor do que se recorresse ao judiciário.

Um reflexo direito da eficácia deste princípio é o SAC (Serviço de Atendimento aos Clientes) das empresas, que antes de 1991 eram bastante raros no Brasil, e a partir desta data passaram a se multiplicar, e atualmente é um serviço que já se incorporou à própria atividade empresária, se tornando um componente intrínseco de qualquer boa empresa.

Conscientização do Consumidor e do fornecedor: Para que se consiga alcançar o equilíbrio e harmonia nas relações de consumo, é de fundamental importância que haja a conscientização do consumidor e do fornecedor. A conscientização, sobre a qual dispõe o presente princípio, é a “educação, formal e informal, para o consumo, bem como a informação do consumidor e do fornecedor”.[20]

A nobre jurista, Fernanda Brandão, nos ensina que:

[...] a educação é um instrumento de auxílio ao consumidor, no sentido de torná-lo mais consciente de suas responsabilidades, direitos e obrigações, protegendo-o dos enganos e fraudes. É uma forma de possibilitar-lhe o acesso efetivo à lei e aos mecanismos de reparação de danos eventualmente causados. A racionalização e a melhoria dos serviços públicos foram também.[21]

Este princípio funciona a partir da colaboração tanto dos consumidores bem como dos fornecedores. O fator que atua diretamente aqui é a boa-fé, que deve ser utilizada por ambas as partes, para que haja uma relação jurídica sadia e proveitosa para todos. Assim, quanto mais conscientizadas de seus direitos e deveres estiverem às partes, uma quantidade cada vez menor de conflitos irá surgir.

Melhoria dos serviços públicos: A melhoria dos serviços prestados aos consumidores não deve partir única e exclusivamente do setor privado, mas o poder público também tem o dever de zelar pelos serviços que presta para que eles se tornem eficientes e seguros, e não ofereçam riscos à saúde ou integridade física dos demais. Assim, serviços de transporte público e de saúde, que são conhecidos pela precariedade como os mesmos são prestados, devem ter uma vigilância especial pelo poder público, que deve desenvolver melhorias e aprimoramentos no sentido de melhorar a qualidade de vida dos consumidores.

É neste panorama que a lei 8.078/90 está a se desenvolver, com a difícil missão de igualar resguardar os direitos dos consumidores, sem, todavia, suprimir a evolução econômica e tecnológica da sociedade. Mesmo com todas as modificações que o CDC já sofreu, este ainda tem lacunas a serem preenchidas, uma vez que a sociedade é muito dinâmica e mutável, ainda mais no que diz respeito à novas tecnologias, sendo difícil legislar simultaneamente às estas evoluções, que ocorrem diuturnamente. Neste contexto que a lei guardiã dos consumidores deve se impor.

2.2 Anterioridade do comércio virtual ao surgimento do CDC

Como já foi dito anteriormente, é notório e de informação de todos que o nosso atual Código de Defesa do Consumidor já tem mais de 22 anos de promulgação. Todavia, foi somente em meados dos anos 90 que a internet começou a exercer grande impacto e influência para a maior parte da sociedade, e a partir desta data começou a ser usada utilizada amplamente como ferramenta para compra e venda de mercadorias. Conclui-se então que o legislador, à época da formulação e promulgação do CDC, desconhecia, ou ao menos não dominava completamente, o comércio eletrônico. Deve pontuar também que na sociedade brasileira as novas tecnologias não se alastram e ganham a maior parte da população com a mesma facilidade que este fenômeno acontece nos países mais desenvolvidos tecnologicamente.

Logo, a lógica aqui aplicada não é de difícil compreensão. O nosso Código de Defesa e Proteção ao Consumidor, não foi confeccionado tomando por base o comércio virtual, mas somente o comércio físico. Todavia, o e-commerce nada mais é do que um reflexo de uma evolução do comércio físico, que nasceu das necessidades de se eliminar as barreiras físicas, e alcançar o maior número de consumidores possível, e como tal, deve se submeter aos ditames do CDC, que tutela todas as relações de consumo.

A Dra. Patrícia Peck, expõe sobre a complexa atividade do poder legislativo de acompanhar a mutabilidade desta matéria:

A velocidade das transformações é uma barreira à legislação sobre o assunto. Por isso qualquer lei que venha a tratar dos novos institutos jurídicos deve ser genérica o suficiente para sobreviver ao tempo flexível para atender aos diversos formatos que podem surgir de um único assunto. Essa problemática legislativa, no entanto, não tem nada de novo para nós, uma vez que a obsolescência das leis sempre foi um fator de discussão em nosso meio. A exigência de processos mais céleres também sempre foi um anseio da sociedade, não sendo resultado apenas da conjuntura atual.[22]

Logo, como nos explana a notável jurista, é dificultoso o trabalho do legislativo ao tentar acompanhar as constantes mudanças que ocorrem diariamente. Fato é que estamos vivendo uma nova realidade, decorrente da revolução digital, o que ensejou uma diversidade de novos comportamentos nas relações comerciais. Como foi dito pela nobre jurista supracitada, a lei deve ser feita de uma forma genérica, para que não fique obsoleta e sem aplicação em pouco tempo, todavia não deve também ser demasiadamente genérica, pois deixaria aberta lacunas que prejudicaria os consumidores, ou até mesmo, geraria um caos jurídico e processual.

A Dra. Denise Febretti vai além ao afirmar que não somente o legislativo deve estar atento às mudanças sociais, mas bem como ao poder judiciário e o poder executivo é incumbida a tarefa de acompanhar tais mudanças:

A tarefa de conciliar as novas necessidades de organização social decorrentes do surgimento de novas tecnologias às prerrogativas conquistadas pelos indivíduos durante a história da humanidade cabe, essencialmente, aos três poderes do Estado: ao legislativo, no sentido de criar normas de conduta que atendam às novas necessidades criadas em virtude da revolução digital e que, ao mesmo tempo, não sejam inconstitucionais por restringirem prerrogativas asseguradas na Constituição Federal. Ao executivo, no sentido de estabelecer mecanismos de controle e aplicação da lei que não sejam arbitrários, e que venham a se tornar inconstitucionais e ilegais por ultrapassarem os limites da lei e da Constituição Federal. E ao judiciário, que deve solucionar os conflitos que surgem da interpretação e aplicação das normas que compõe o ordenamento jurídico.[23]

Desta forma, passamos então a perceber que tal tarefa é imposta a todos os poderes, e não somente àquele que tem a missão de legislar. Em especial podemos citar as ações do judiciário, que deve estar sempre sensível às mutações nos costumes e práticas sociais, para aplicar a lei ao caso concreto da melhor forma possível, assim, evitando, ou ao menos diminuindo, os prejuízos que possam ser causados por uma omissão legislativa involuntária.

2.3 Ampla utilização do e-commerce

Atualmente o comércio virtual tem se consolidado e a cada dia tem ganhado o seu espaço definitivo na vida e dos consumidores. Cada vez mais, os consumidores brasileiros lançam mão deste recurso para pesquisar e realizar suas compras. Isto se dá, devido às grandes vantagens que esta modalidade de consumo oferece para os consumidores.

Contudo, é interessante primeiramente definir uma expressão que nos últimos anos vem sendo utilizado como sinônimo de comércio eletrônico, o e-commerce. Pode-se então conceituar este vocábulo da seguinte maneira:

O e-commerce, que em português significa comércio eletrônico, é uma modalidade de comércio que realiza suas transações financeiras por meio de dispositivos e plataformas eletrônicas, como computadores e celulares. Um exemplo deste tipo de comércio é comprar ou vender produtos em lojas virtuais.

No início, o e-commerce era utilizado basicamente para vender bens tangíveis com valores modestos, como: livros e CDs. Hoje, ele é utilizado para comercializar desde produtos que custam milhões, como: iates, carros de luxo e mansões, até produtos que há pouco tempo eram inimagináveis pela sua incompatibilidade com este tipo de comércio, como roupas, perfumes e alimentos.[24]

Assim, passamos a perceber a evolução na concepção deste termo. Há alguns anos o e-commerce limitava-se somente às compras realizadas através de computadores pessoais (PC-Personal Computer), contudo, hoje, o mesmo vocábulo agregou novos significados. Através do avanço das tecnologias de acesso remoto, como modens 3G, smartphones, tablets e notebooks, é possível obter acesso à rede mundial de computadores de praticamente qualquer lugar do mundo.

Outro avanço conquistado pelo e-commerce está relacionado a que espécie de produtos são comprados através desta modalidade de comércio. Usualmente, a compra através da internet limitava-se à eletroeletrônicos e artigos de baixo valor. Todavia, hoje uma das maiores tendências do e-commerce é a compra de roupas, perfumes e acessórios, o que há alguns anos praticamente não existia. A maior quantidade e qualidade de informações disponibilizada pelos vendedores e pelas lojas virtuais é o que têm possibilitado este avanço. Contudo, a expansão deste mercado não para aí, pois até mesmo o comércio de luxo aderiu a esta propensão, sendo possível a compra de imóveis, carros, embarcações de alto luxo e barras de ouro, tudo com poucos cliques.

Muito já se falou sobre o comércio virtual em si, todavia é essencial também compreender a importância fundamental que as “Lojas Virtuais” exerceram, e continuam a exercer, para o desenvolvimento do comércio eletrônico.

As lojas virtuais nasceram em meados dos anos 90, através da revolução tecnológica que aflorou, como já foi dito no presente trabalho. Com um conceito inovador, estes espaços virtuais ganharam força e a confiança dos consumidores dia após dia:

As lojas virtuais surgiram em meados dos anos 90 e são a face visível de uma verdadeira revolução no comércio. Nas lojas virtuais não há necessidade da presença física nem do comprador, nem do vendedor; lojas virtuais não necessitam do manuseio de papel moeda e, tampouco, necessitam da mercadoria no momento da transação. Nas lojas virtuais, a relação ocorre entre um comprador e um sistema hospedado em um computador localizado em qualquer lugar do planeta.[25]

Percebemos que tão essencial quanto à própria estrutura da internet, foi a criação das lojas virtuais. Sem a necessidade de um espaço físico e diminuindo em grande proporção a quantidade de colaboradores envolvidos com a venda dos produtos, estes espaços virtuais dominaram completamente a rede mundial de computadores. Outro grande avanço foi a quebra das barreiras físicas. Praticamente qualquer internauta do mundo pode ter acesso ao e-commerce brasileiro, sendo a recíproca verdadeira.

É necessário ainda, delimitar a atuação das lojas virtuais, para que se saiba diferenciar um website comum de uma loja virtual:

Muito embora toda loja virtual seja um website, nem todo site é uma loja virtual, ou seja, nem todo site vende produtos ou serviços on-line. Existem inúmeras outras funções desempenhadas pelos sites além da venda direta, tais como divulgação institucional, compras, relações com fornecedores, treinamento de funcionários, e diversas outras. Esses sites não são considerados lojas virtuais, tendo em vista que lojas virtuais são sites de e-commerce, onde o cliente visualiza e escolhe seu produto, coloca no carrinho de compras e passa no caixa para realizar o pagamento, num processo totalmente on-line.

As lojas virtuais desempenham um papel estratégico para qualquer negócio na Internet. É nas lojas virtuais que o visitante será apresentado aos produtos e, quiçá, vai se sentir motivado para realizar a compra. Partindo-se da premissa que os produtos são de interesse do visitante e estão sendo oferecidos a um preço justo, a decisão de compra vai depender da qualidade da loja virtual em transmitir informações precisas ao comprador; além da confiabilidade, segurança e facilidade de navegação encontrada.[26]

Assim, são muitas as qualidades e benefícios que estes estabelecimentos virtuais têm a oferecer aos consumidores. Seria difícil de imaginar, por exemplo, uma loja física de artefatos de moda que tivesse toda a coleção de roupas e acessórios disponíveis no mercado em seu estabelecimento físico. O espaço necessário para tal empreendimento seria gigantesco, bem como seria enfadonho para os consumidores percorrem longos corredores à procura do item que lhes agrade.

De outro modo, se o mesmo exemplo fosse aplicado em um estabelecimento virtual, não haveria a menor dificuldade de se concretizar tal demanda. Com menus intuitivos e campos para pesquisa, com alguns cliques o consumidor encontraria o que estava a buscar, em meio a uma imensa gama de opções.

Por muitas vezes, o que encarece determinados produtos, é a estrutura física necessária para a manutenção deste até chegar às mãos dos consumidores. Não é difícil perceber que os gastos de manutenção de uma loja física são muito superiores às de uma loja virtual. Agregado a isto, há o fato de que a quantidade de empregados nas lojas física supera, também, em muito os que são necessários para gerir uma loja virtual. Tudo isso somado, acresce o preço dos produtos, e quem paga esta diferença é o consumidor final. No e-commerce é diferente. Logo, é fácil perceber o porquê de os preços no e-commerce serem tão atrativos e na maioria absoluta das vezes, mais barato do que no comércio tradicional.

Somando-se os fatos aqui relacionados, percebemos que o comércio eletrônico é uma tendência irrefutável. Veio para ficar. Os dados estatísticos que surgem a cada dia têm somente confirmado tal afirmação.

Em uma pesquisa acerca desta temática, o site g1.globo.com, aponta através de dados coletados pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), a tendência irreversível do comércio eletrônico:

Um levantamento divulgado pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm) mostrou que as vendas via internet - o chamado e-commerce - somaram R$ 24,12 bilhões em 2012. Apenas no último ano, nove milhões de brasileiros realizaram a primeira compra na web e o universo de brasileiros com acesso à rede mundial de computadores chegou a 68 milhões. [...] Na avaliação do professor de e-commerce (comércio eletrônico), da Isae/FGV, José Luiz Meinberg, a comercialização pela internet é uma tendência irreversível. Ele destaca que a redução do custo é um dos fatores primordiais para isso. “Uma pessoa em casa, com um computador, consegue fazer uma série de serviços. O custo é baixo e gera um fator que empurra você a pensar no meio eletrônico[27]

Diante destes dados, fica impossível fechar os olhos para esta tendência que tem gerado uma movimentação monetária em grande escala. Atualmente, já se tornou uma necessidade fundamental para aqueles que possuem uma loja física que também passem a possuir uma loja virtual. São inegáveis os avanços que esta agrega àquela.

Visualizando um panorama global do comércio virtual, os dados estatísticos apontam que o Brasil se destaca também a nível internacional. Segundo dados do Fundo Monetário Internacional (International Monetary Fund[28]), em 2011 o Brasil era o 6º país com maior PIB (Produto Interno Bruto) do planeta, perdendo apenas para os Estados Unidos da América, China, Japão, Alemanha e França. Todavia, estes dados se contrapõem em relação ao desenvolvimento do comércio virtual. A lógica de que quanto maior a riqueza do país mais bem desenvolvido é o seu comércio, em suas múltiplas facetas, não se aplica aqui. Outra pesquisa, também realizada pelo site g1.globo.com, mostrou que o Brasil é o 3º país onde mais se faz compras através da internet. Tais dados confirmam a ampla aceitação e utilização do e-commerce pela população brasileira economicamente ativa.

Nunca se trabalhou tanto nos escritórios de vendas on-lines como em 2011. Enquanto a previsão de crescimento do PIB brasileiro não passa de 4%, empresários do comércio eletrônico esperam crescer 26% este ano.

Isso porque os 74 milhões de internautas brasileiros estão confiando mais na rede. Em 2011, 96% deles já fizeram alguma compra virtual, segundo uma pesquisa internacional.

O que fez o Brasil sair do 6º lugar em 2009 para o terceiro entre os países onde mais se faz compras on-line. [...] O diretor de marketing da E-Bit, Alexandre Umberti, explica que o comércio eletrônico ainda tem muito a crescer. Mais de cem milhões de brasileiros ainda não estão na rede.[29]

Esta tendência, apontada pelos estudos supracitados, somente se confirmou nos anos seguintes. Dados do site ecommece.org.br[30], um dos maiores e mais importantes sites sobre o comércio eletrônico brasileiro, aponta que esta modalidade de comércio se encontra em fase de crescimento acima do esperado, saltando de um faturamento de 0,5 bilhões no ano de 2001 para 18,7 bilhões em 2011.

O número de cidadãos que utiliza este meio para realizar compras também acompanhou o crescimento vertiginoso do faturamento, passando de 1,1 milhões de usuários e 2001 para 31,7 milhões em 2011. Apesar dos satisfatórios e motivadores números acima, a previsão é que este setor continue em uma rota ascendente, que superará todas as expectativas anteriores.

As pesquisas realizadas neste campo no ano de 2012, realizadas pelo site especialista em comércio eletrônico ebit.com.br[31], mostraram que em 2012 o e-commerce continuou a bater todos os seus recordes e a superar até mesmo os palpites mais otimistas em relação à sua expansão:

O ano de 2012 se encerrou com números positivos para o e-commerce B2C brasileiro. O setor fechou o ano com R$ 22,5 bilhões de faturamento, um crescimento nominal de 20% em relação a 2011, quando havia registrado R$ 18,7 bilhões em vendas de bens de consumo. Esses dados acabaram confirmando a previsão de evolução para o comércio eletrônico realizada pela e-bit [...] Ao todo, foram realizados, ao longo de 2012, 66,7 milhões de pedidos, um volume 24,2% maior do que o registrado no ano anterior. E com uma maior demanda de pedidos, também aumentou o número de consumidores virtuais: 10,3 milhões de novos entrantes. Com isso, já são mais de 42,2 milhões de pessoas que fizeram, ao menos, uma compra online até hoje no Brasil.[32]

Somente para consolidar o que já foi apontado aqui através dos índices, as mais recentes pesquisas já apontam que no presente ano a expectativa é de que o comércio eletrônico cresça aproximadamente 25% em relação ao ano de 2012, faturando a espantosa cifra de R$ 28 bilhões. Tais estudos apontam como a causa geradora de tal crescimento o constante desenvolvimento tecnológico aliado ao aprimoramento da condição financeira da classe C, composta por famílias que têm uma renda mensal domiciliar total (somando todas as fontes) entre R$ 1.064,00 e R$ 4.561,00:

[...] a tendência é que o ano apresente um resultado melhor que 2012 em virtude da retomada do crescimento econômico e da aceleração das vendas de dispositivo móveis como tablets e smartphones. “A cada ano vemos maior adesão dos brasileiros a dispositivos móveis devido a redução dos preços dos produtos, conforme mostra o índice FIPE Buscapé, e pela maior oferta de pacotes de banda larga com valores mais acessíveis. Somente em 2012 a queda de preços dos celulares em comparação a 2011 foi de -13,41%”, explica Rother.

Uma outra explicação para que o setor mantenha o ritmo de crescimento é pela constante entrada da Classe C. Aproximadamente 56% dos novos entrantes pertencem a essa classe, apesar dos atuais sinais de endividamento, o que por outro lado pode acabar freando o consumo. Em Novembro, por exemplo, 59% das pessoas disseram estar endividadas, sendo que e 6,8% declararam que não terão como pagar as dívidas, o que acaba refletido também no e-commerce. Caso esse endividamento fosse menor, o e-commerce poderia crescer ainda mais.[33]

Diante de dados tão promissores, é inegável que o e-commerce já se incorporou na vida cotidiana do cidadão brasileiro, contribuindo para o desenvolvimento de toda a economia brasileira.

2.4 Confiança e boa-fé nas relações comerciais virtuais

Confiança e boa-fé são duas palavras-chave quando se busca uma relação jurídica harmoniosa. Em uma publicação especial em seu website, o Superior Tribunal de Justiça se manifesta na tentativa de explicar e definir com mais precisão o que é a boa-fé, e como a mesma atua nos negócios jurídicos:

Um dos princípios fundamentais do direito privado é o da boa-fé objetiva, cuja função é estabelecer um padrão ético de conduta para as partes nas relações obrigacionais. No entanto, a boa-fé não se esgota nesse campo do direito, ecoando por todo o ordenamento jurídico.

“Reconhecer a boa-fé não é tarefa fácil”, resume o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Humberto Martins. “Para concluir se o sujeito estava ou não de boa-fé, torna-se necessário analisar se o seu comportamento foi leal, ético, ou se havia justificativa amparada no direito”, completa o magistrado. [34]

Assim, para o STJ, a boa-fé é um dos princípios basilares do direito privado, e atua moldando as condutas na busca de relações jurídicas aprazíveis e proveitosas para ambas as partes envolvidas.

Na mesma publicação, supracitada, o STJ vai além ao afirmar que a boa-fé está especialmente aplicada ao CDC e às relações de consumo:

A partir do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, a boa-fé foi consagrada no sistema de direito privado brasileiro como um dos princípios fundamentais das relações de consumo e como cláusula geral para controle das cláusulas abusivas. [35]

Assim, pode-se depreender que este princípio tem a importante função de balizar as relações comerciais, evitando ações abusivas de ambas as partes, sobretudo atuando no sentido de defender o consumidor de tais ações, visto que o mesmo é a parte hipossuficiente destas relações jurídicas.

Acerca da inserção deste princípio no Código de Defesa do Consumidor, o professor João Batista de Almeida nos ensina que:

Este princípio, inscrito no caput do art. 4º do CDC, exige que as partes da relação de consumo atuem com estrita boa-fé, a dizer, com sinceridade, seriedade, veracidade, lealdade e transparência, sem objetivos mal disfarçados de esperteza, lucro fácil e imposição de prejuízo ao outro. Bem por isso é que a legislação do consumidor contém diversas presunções legais, absolutas ou relativas, para assegurar o equilíbrio entre as partes e conter as formas sub-reptícias e insidiosas de abusos e fraudes engendradas pelo poder econômico para burlar o intuito de proteção disposto pelo legislador.

O CDC é repleto dessas presunções, como a que prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor do produto e do serviço (CDC, art. 12) e a que autoriza a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, no processo civil (art.6º, VIII).[36]

Diante do ensinamento do nobre jurista, podemos dizer que o CDC foi produzido tendo por base a boa fé, o que fica claro ao se analisar as presunções legais que estão inseridas no mesmo, como a da responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e o da inversão do ônus da prova. Tudo isso feito pelo legislador, foi em busca de se alcançar os objetivos descritos no art.4º da lei 8.078/90, transcrito abaixo:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo [...] [37]

É clara a interpretação que é dada a este fragmento da norma. Há a necessidade de se garantir a dignidade, saúde, segurança, proteção dos interesses econômicos e a qualidade de vida dos consumidores, partindo da premissa de serem hipossuficientes na relação. Ainda, a transparência e a harmonia da relação de consumo é outro objetivo desta lei. É impossível imaginar que todos estes objetivos sejam alcançados sem que haja a boa-fé atuando e levando à confiança entre as partes envolvidas.

No e-commerce não é diferente. Como qualquer relação comercial, para que seja harmoniosa e se enquadre nas exigências do CDC é necessário o uso da boa-fé. Todavia, esta modalidade comercial tem suas peculiaridades, o que de certa forma exige uma grande parcela de confiança dos consumidores para que possam desfrutar de seus benefícios.

Em decorrência de todo o trâmite da compra ocorrer em um ambiente virtual, onde o consumidor não tem o contato físico com o vendedor, muito menos com o estabelecimento virtual, muitos ainda se recusam a efetuar compras no e-commerce, ou ao menos, tendem a efetuar transações comerciais somente com as lojas virtuais mais conhecidas, ou aquelas que eles já conhecem o estabelecimento físico, confiando na credibilidade de sua extensão virtual.

A legislação pátria não contemplou apenas a boa-fé em seu texto regulamentador das relações comerciais, a confiança também assume um papel importante nesse contexto. Assim, o princípio da boa-fé e o princípio da confiança atuam em conjunto na busca de equilibrar a balança nestas relações jurídicas.

Acerca do princípio da confiança, devemos primeiramente apontar que o mesmo nutri uma íntima relação com o princípio da transparência. Assim, aquele princípio, consiste na credibilidade que o consumidor deposita em um determinado produto ou determinado contrato, a fim de que surtam os efeitos por este esperado.

A jurista Claudia Lima Marques, a respeito do princípio da confiança nos ensina que:

É o princípio da confiança, instituído pelo CDC, para garantir ao consumidor a adequação do produto e do serviço, para evitar riscos e prejuízos oriundos dos produtos e serviços, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica-fornecedora, para regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio consumidor [...] [38]

Nota-se através deste preceito, que tal princípio é tão importante quando o da boa-fé, contribuindo diretamente para a sadia e segura relação comercial.

Ao realizarmos uma compra através de uma loja virtual, não temos a possibilidade de ponderar todas as variáveis e concluir com cem por cento de certeza que estamos fazendo um negocio seguro, todavia é através da confiança passada pelo fornecedor dos bens que sintetiza todos esses aspectos, e nos dá a sensação de segurança que necessitamos para realizar o negócio:

[...] quando contratamos via Internet não fazemos uma investigação sobre a solvência do ofertante, do servidor, o funcionamento das chaves, o sistema de segurança nas transações e outros aspectos.

Sempre supomos que alguém cuidou para que as coisas funcionem. Este alguém não é um sujeito conhecido e responsável por seus atos, como ocorre com o atacadista do bairro; trata-se, ao contrário, de um sistema que pode surgir ante o consumidor como uma pessoa amável, mas que não passa de um empregado, face anônima e não responsável. O sistema é inextricável, porque a complexidade técnica que apresenta é avassaladora; é anônimo porque não é possível conhecer o dono ou o responsável. E, todavia, o sistema gera confiabilidade através de seu funcionamento reiterado, das marcas, o apoio do Estado e outros símbolos.

As provas realizadas pelo consumidor a fim de verificar a seriedade são pouquíssimas e geralmente inócuas; baseiam-se num conhecimento indutivo débil. Não se trata de um problema de negligência, mas de uma necessidade: se fosse necessário verificar razoavelmente cada ato, seria impossível viver e os custos das transações seriam elevadíssimos.

A confiança é necessária porque esta se acha na base do funcionamento do sistema especializado, inextricável e anônimo; é o lubrificante das relações sociais.

Por isso, deve ser respaldada juridicamente tanto no estabelecimento de presunções, como mediante imputações de responsabilidades, utilizando para isso a regra da aparência jurídica.[39]

Diante do exposto, podemos então concluir que no ambiente virtual a confiança exerce um papel mais forte e essencial do que no comércio tradicional, uma vez que o consumidor não possui muitos meios de verificar a credibilidade dos vendedores no comércio eletrônico, logo sem a atuação da confiança nunca se alcançaria uma harmonia nestas relações jurídicas.

O professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Fabio Ulhoa Coelho, possui uma opinião crítica totalmente pioneira quando o assunto em pauta é a confiança no comércio virtual:

Quem compara os dados do crescimento do comércio eletrônico, no Brasil, nos últimos anos, percebe com facilidade que o percentual do aumento do volume de negócios tem sido, em geral, superior ao do aumento no número de usuários do novo canal de vendas. Esse diapasão sugere que aumentou, na verdade, a confiança dos consumidores no comércio eletrônico. A cada ano, as pessoas gastam mais dinheiro fazendo compras na internet.

Confiança é chave para o desenvolvimento do comércio eletrônico. Para se firmar como alternativa de consumo, ele deve inspirar credibilidade. Muitos ainda desconfiam da compra virtual. Temem informar o número do cartão de crédito e vê-lo clonado (embora não se incomodem de entregar o mesmo cartão para o garçom em qualquer boteco ou para o frentista, em qualquer posto de abastecimento); receiam por sua privacidade (malgrado não consigam dizer claramente onde está o risco); intimidam-se com o excesso de tecnologia (e mal percebem, de pronto, as facilidades que ela proporciona).[40]

Conforme nos ensina o catedrático professor, a confiança é a chave para a perpetuação da boa fase do comércio eletrônico. Para que um consumidor efetue uma compra através de um website é necessário que este possua uma confiança maior do que quando compra em um estabelecimento qualquer em no comércio local. Há uma presunção intrínseca de que um estabelecimento físico é seguro, ou ao menos, mais seguro do que as lojas virtuais.

Acerca da mesma temática, o mestre Fabio Coelho continua a nos demonstrar a atitude dos comerciantes virtuais, que reconhecem a importância da confiança e da boa-fé nas relações comerciais virtuais, e atuam de forma a aplicar a captação da confiança do consumidor ao mesmo tempo em que evita ao máximo conflitos que possam macular a sua imagem na rede:

Do lado do comércio eletrônico, a postura dominante tem sido a de preservar e ampliar a confiança do usuário, a qualquer custo. O segredo da sobrevivência na rede mundial está, por enquanto, em não permitir que o consumidor tenha uma má experiência de consumo. Desse modo, exceto em casos de evidente má fé do consumidor, o comércio eletrônico tem se preocupado em atender à generalidade dos reclamos, com vistas a evitar o menor descontentamento. Não há preocupação excessiva em discutir quem tem razão, sob o ponto de vista do Código de Defesa do Consumidor. Está em jogo algo muito mais importante: consolidar o hábito de consumo eletrônico.

Por enquanto, então, os mais sábios empresários do comércio eletrônico têm consultado pouco seus advogados, uma vez que a questão da existência do direito reclamado pelo consumidor é relegada a plano secundário ao ser priorizado o atendimento, em regra, das queixas que surgirem. Mesmo que o consumidor não tenha, estritamente falando, razão em reclamar, o mais importante, nesse momento da trajetória do comércio eletrônico, é cativar sua confiança.[41]

Podemos então perceber que a confiança é um bem precioso a ser conquistado pelos comerciantes virtuais, visto que possui um grande impacto na perspectiva de sucesso do e-commerce.

Logo, os empresários que realmente veem no comércio eletrônico a oportunidade de expansão de seus negócios, buscam preservar acima de tudo a confiança de seus consumidores, bem como manter sempre uma postura ética através de seus atos respaldados na boa-fé. Somente com a conciliação de ambos os princípios pode-se alcançar o congraçamento entre as partes.

2.5 Fraudes e fragilidades do novo sistema

Virus, Worms, Cavalos-de-Tróia, Spyware, Backdoor, Rootkit. Qual internauta que nunca temeu ao ouvir o nome de alguma dessas ameaças virtuais? São muitas as espécies e diversas as formas que atuam, todavia todas representam um risco à segurança e ao livre acesso à internet pelos usuários.

O comércio eletrônico trouxe uma infinidade de avanços e benefícios para todos, mas também deu ensejo a uma horda de novas ameaças, que agora intangíveis, contudo com o mesmo poder lesivo de outros crimes praticados contra os consumidores fisicamente.

Uma das maiores preocupações com o novo sistema de consumo é em relação à segurança no ambiente virtual. Desde pequenos nós aprendemos como nos prevenir de golpes que possam ser intentados contra nós em nosso dia-a-dia. Assim, todos nós sabemos que devemos evitar andar com quantias altas de dinheiro em mãos, ter cuidado ao realizar saques em caixas eletrônicos, não fornecer a senha de nosso cartão bancário para terceiros, etc. Essas são apenas algumas medidas que adotamos no nosso cotidiano na tentativa de não sermos vítimas de fraudes e outros delitos intentados contra os consumidores.

Todavia, todas essas medidas supracitadas são adotadas no mundo tangível. Quando estamos a tratar da segurança no mundo intangível, virtual, as coisas mudam um pouco de cenário. Primeiramente porque a população ainda não aprendeu com exatidão como se prevenir de ataques maliciosos e mal intencionados, bem como que os estudos no Brasil, direcionados para esta área, ainda são escassos.

A receita federal recentemente publicou em seu website um alerta sobre o crescimento das fraudes e ilicitudes no meio virtual:

É crescente o número de fraudes e ilicitudes sendo praticados no meio eletrônico, incluindo as relações de comércio virtual. Inexistência do vendedor, falta de entrega do produto, emissão de nota fiscal falsa são alguns dos exemplos mais comuns de crimes praticados.

Desconfiar de preços muito atrativos (muito abaixo dos preços de mercado), de depósitos em contas-corrente de titularidade diferente do vendedor, como forma de pagamento dos valores negociados, bem assim de "indicadores" de avaliações dos vendedores em sites, pode ajudá-lo a realizar uma boa compra.

É importante para o consumidor buscar o maior número de informações possíveis a respeito do produto e do vendedor, para garantir a segurança de sua operação.[42]

Primeiramente devemos enfatizar que existem três aspectos fundamentais nesta área, a integridade, a confidencialidade e a disponibilidade:

Entende-se por integridade, a impossibilidade de alteração de informações na rede. A perda de integridade se dá quando, inexistindo a devida segurança, ocorre a modificação de um tópico importante, que pode ser alterado pelos mais surpreendentes motivos, até mesmo intencionalmente.

A confiabilidade refere-se ao sigilo das informações. Quando alguma informação é vista ou copiada por alguém que não possui autorização para fazê-lo, este aspecto da segurança não está sendo observado. Ressalto, por oportuno, que, para certos dados, este aspecto é de fundamental importância.

Quanto à disponibilidade, a definição de forma negativa torna mais fácil a sua compreensão: a ausência de disponibilidade ocorre quando a informação é deletada ou torna-se inacessível ao usuário autorizado a consultá-la. Há, nessas situações, o que se chama de “negação de serviço”.[43]

Tais aspectos são muito importantes para que seja mantida a segurança necessária para a boa e segura navegação na internet. Logo, quando alguns desses aspetos forem corrompidos, não se pode dizer que há uma plena segurança dos dados que estão sendo processados.

Não é necessário que sejamos experts na ciência da computação para nos protegermos das ameaças que se apresentam, todavia devemos conhecer pelo menos o mínimo para que venhamos a exercer uma navegação preventiva, evitando cair em armadilhas. A grande maioria da população não é composta por grandes penalistas, todavia a maior parte de nós sabe o que é um estelionato e como se proteger dele, bem como sabemos identificar uma propaganda abusiva ou uma propaganda enganosa quando somos expostas a elas. Diante disso, é extremamente válido conhecer o que são e como agem as mais comuns espécies de ameaça virtual.

Primeiramente, a mais conhecida ameaça virtual, e talvez uma das mais temidas, o vírus:

Um “vírus” é um programa escrito em linguagem de programação, que faz que a contaminação de outros programas do computador através de sua modificação de forma a incluir uma cópia de si mesmo. A denominação vírus vem de uma analogia como o vírus biológico, que transforma a célula numa fábrica de cópias. O vírus pode ser descrito como um programa altamente sofisticado, capaz de tomar decisões automaticamente, funcionar em diferentes tipos de computador e apresentar um baixo índice de problemas e bugs. Sendo um programa de computador sofisticado, que usa técnicas de inteligência artificial, ele obedece a um conjunto de instruções contidas em seu código, algumas com datas específicas para se ativarem. Tem capacidade de se replicar e se alojarem em outros programas e arquivos, resultando na realização de ações não solicitadas, destruindo arquivos do sistema e corrompendo dados. Por sua invisibilidade e forma furtiva de se imiscuir nos sistemas e também pelo prejuízo que são capazes de causar, receberam oficialmente o nome de “vírus”.[44]

Diante desta definição de fácil compreensão, passa-se a entender melhor o que são esses engenhosos instrumentos que infestam a rede mundial de computadores. Apesar de ser comum ouvir que o vírus “queimou” o computador, normalmente não é com esta intenção que estes artifícios são utilizados, apesar de que poderosos vírus já foram criados nesse sentido. A utilização mais comum dos vírus é para o roubo de informações e a concessão de acesso a sistemas fechados. Podemos citar alguns vírus que devido à sua engenhosidade e capacidade lesiva entraram para a história como as piores pragas virtuais já criadas:

Melissa,1999
Forçou empresas Microsoft e Intel a desligar seus gateways de e-mail tamanho o volume de mensagens infectadas. Seu criador foi condenado a 40 anos de prisão por causar danos de mais de US$ 80 milhões.
ILoveYou,2000
O vírus do amor infectava um usuário e se auto-enviava para todos os contatos da sua lista. Roubava senhas e enviava ao seu criador, um filipino.

Nimda,2001
Tornou-se o vírus mais propagado da internet em apenas 22 minutos. Casou mais de US$ 635 milhões em danos.

Blaster,2003
Infectava computadores Windows, fazendo a máquina reiniciar sozinha. Infectou grandes empresas, como a BMW, e até o Banco Central americano.

MyDoom, 2004

Bateu novos recordes, espalhando-se mais rápido que qualquer vírus até então. Usou as máquinas infectadas para lançar ataques de negação de serviço contra o site da Microsoft, entre outros.

Sasser,2004
Seus danos tiveram consequências no mundo físico, para além dos computadores, fazendo a Delta Air Lines cancelar 40 voos transatlânticos e trens australianos falharem. Seu criador era um adolescente alemão.

Storm,2007
Surgiu como uma suposta notícia sobre o mau tempo na Europa. Infectou milhões de PCs, usados depois por hackers para enviar spams e roubar identidades.[45]

Desde roubo de identidades até causar danos no valor de mais de US$ 80 milhões. Percebemos que essas ameaças virtuais têm um poder de lesividade muito grande, uma vez que atingem todo o planeta de uma forma quase que instantânea.

Além do vírus, outra praga virtual muito comum são os Trojans, também conhecidos como Cavalos-de-tróia e ainda backdoors:

São programas enviados para um sistema anfitrião- normalmente associados a um “arquivo bonitinho” com música, desenho animado, “piadinhas”- e por trás desse “belo cavalo” (um arquivo executável, normalmente Server.exe) desembarca no seu micro um “exército”-daí a alusão ao presente “de grego” dado aos troianos – que permite a conexão do computador infectado com o do invasor, sem a necessidade de qualquer autorização. Desta maneira, o cyberpirata passa a controlar e monitorar quase todas as atividades do usuário.[46]

Este é um dos meios mais usados por aqueles que intentam roubar senhas e dados dos usuários a fim de utilizar estes dados em transações comerciais em nome daquele que teve seus dados roubados. Assim, quem tem o computador infectado por esta ameaça, passa a ser monitorado 24 horas pelos indivíduos que criaram e enviaram o trojan. Ao digitar uma senha bancária, número de seu cartão de crédito e numero de RG ou CPF, em transações virtuais, um email é enviado diretamente para os infratores com todas essas informações que passarão a ser usadas de forma ilícita. Muito comum é a invasão de contas bancárias com a posterior transferência de numerários para as contas bancárias dos transgressores.

Os mecanismos de defesa contra esses invasores também são muitos. Hoje, é muito difícil encontrar um computador que não tenha um “Antivírus” instalado. Estes programas desempenham o papel inverso dos vírus e trojans, eles formam uma barreira contra ações maliciosas e não autorizadas pelo usuário do PC. Atualmente a difusão destes programas defensivos alcançou um patamar elevado, devido à grande variedade dos mesmos no mercado, e ainda a disponibilização de uma grande parte de forma gratuita.

Não obstante os grandes avanços obtidos pelos programas Antivírus, é notório que a maior defesa que os internautas possuem é a informação. Devido à grande capacidade de comunicação que a internet oferece, as ameaças virtuais sofrem mutações com uma velocidade espantosa, o que dificulta a ampla efetividade dos antivírus. Logo, a busca de informações por parte dos consumidores é a sua maior e mais eficaz arma na luta contra esses invasores.

Analisando agora o “outro lado da moeda” percebemos que a preocupação com a segurança das informações utilizadas na internet não deve ser única e exclusiva dos consumidores. Por outro lado, os empresários, legítimos, do e-commerce, também devem se preocupar com a segurança das informações cedidas através destas relações jurídicas. De nada adiantaria o consumidor tomar todo o cuidado necessário para somente realizar transações comerciais com as lojas virtuais sérias e cumpridoras dos seus deveres se estas mesmas empresas não fornecerem um ambiente seguro para que possam ser realizadas as compras.

Visando igualmente a estabelecer elementos mínimos tendentes a proteger as informações relativas à atividade negocial no ambiente da internet, José Ruiz assevera que o centro provedor de informação (servidor web) de uma entidade financeira ou de qualquer outra empresa que se propõe a oferecer negócios na rede mundial de computadores, deve ocupar-se fundamentalmente de três primordiais aspectos, quais sejam: a) controle de acesso: razoável certeza de que o consumidor que solicita determinada operação é quem realmente diz ser; b) integridade da informação transmitida: instrumental que assegure a invulnerabilidade dos dados intercambiados; e c) confidencialidade: somente as partes contratantes é que podem dispor das informações relativas ao negócio celebrado.[47]

Passamos então a compreender que estas três variáveis devem ser guardadas e preservadas por aqueles que exercem a atividade negocial no ambiente virtual, sendo assim quesito essencial para o sucesso das operações.

O papel de conhecer e identificar os contratantes, exercido pelos fornecedores de bens e serviços através da internet, é de fundamental importância, visto que servirá para uma futura imputação de responsabilidade penal de um eventual delito que possa ocorrer, e também, para estabelecer com precisão quem são as partes que participam deste negócio jurídico, acabando com a idéia de que a comunicação em meio eletrônico se dá entre máquinas e não entre seres dotados de personalidade jurídica. Acerca da importância destes aspectos, aprendemos que:

E isso é absolutamente necessário, uma vez que a informação na internet não dispõe, em princípio, de “controle paralelo” algum de proveniência e autenticidade, diferentemente, por exemplo, do que se verifica com a correspondência via postal ou via fac-símile, na qual qualquer adulteração é facilmente detectada.

É por essa razão que as empresas modernas que desenvolvem tecnologia de ponta passaram a oferecer várias “ferramentas” procurando aperfeiçoar a certificação digital e, assim, a segurança do comércio eletrônico, como a implantação de hardwares e softwares detectores de intrusos, serviços de análise de risco, monitoramento de possíveis ataques e procedimentos como criptografia e “cartório telemático”.[48]

O Estado tem se manifestado também no sentido de coibir as ações delituosas no espaço virtual, e assim tornar a navegação mais segura para todos. Um exemplo da atuação do Estado neste sentido foi a publicação da lei 12.737 de 30 de novembro de 2012, que passou a vigorar no dia 02 de abril do corrente ano. Esta lei, comumente chamada pela imprensa de “Lei Carolina Dickmann", por tratar da tipificação de invasão de computador de terceiros, uma vez que tal conduta não era expressamente prevista no Código Penal. Assim, o Decreto-lei nº 2.848 de 1940 terá acresceu ao seu texto legal os artigos 154-A e 154-B, abaixo transcritos:

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.

§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.

§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

§ 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:

I - Presidente da República, governadores e prefeitos;

II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;

III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou

IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.”

Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.” [49]

Este diploma legislativo nos demonstra que a atual tendência tem começado a se solidificar de maneira a moldar todo o ordenamento jurídico ao mesmo. Assim, como dispõe a lei supracitada, quem invadir qualquer dispositivo informático alheio (seja este um Computador, Notebook, Smartphone, Tablet, etc.), esteja este conectado ou não à internet, com a intenção de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização do possuidor do bem, poderá ser apenado de três meses a um ano de detenção, e ao pagamento de multa. Vale ressaltar que o dispositivo ainda determina expressamente que somente é aplicável tal artigo àqueles computadores que possuírem um sistema de segurança, o que nos leva a concluir que o legislador implicitamente assume que o homem médio já detém a capacidade de se defender contra possíveis ameaças virtuais.

A segurança no ambiente virtual é uma preocupação de todos, consumidores ou fornecedores. O dever de zelar pela qualidade e a segurança da navegação também é de ambas as partes, pois os frutos gerados pelo comércio eletrônico são colhidos por toda a sociedade, ate mesmo por aqueles que ainda não participam desta nova tendência.

2.6 Omissão legislativa e reforma do CDC

Quando se fala em comércio eletrônico na era dos direitos atuais, é fundamental apontar a sua ligação com o atual Código de Defesa do Consumidor. Como já foi devidamente apontado, este diploma legal não incluiu expressamente em seu rol o e-commerce, porém, como toda relação comercial entre fornecedores e consumidores, este também se submete aos ditames do CDC. Entretanto, sabemos que cada novo modelo de relação comercial traz consigo peculiaridades e particularidades que os distingue do comércio mais tradicional, e logo, pode necessitar de uma regulamentação mais específica para que possa estar em harmonia com todo o ordenamento jurídico.

Diante de tais reflexões, diversos doutrinadores têm trabalhado este tema buscando responder se realmente é necessária uma reforma do CDC para se adequar aos novos parâmetros do comércio virtual, ou se o mandamento legal vigente de uma forma geral já está adequado para regular as relações jurídicas que ocorrem nesta nova modalidade consumerista.

O jurista Fabio Ulhoa Coelho, acerca da revisão do Código de Defesa do Consumidor, nos ensina que:

Não é nada urgente. A Lei nº 8.078/90 tem cumprido muito bem o que se espera de um Código de Defesa do Consumidor. Mas, passados quinze anos, chegou a hora de começarmos a tratar da oportunidade de sua revisão.

O CDC nasceu de um anteprojeto elaborado por competentes juristas e profissionais do direito do consumidor. Quem consulta o anteprojeto percebe que, sob o ponto de vista técnico, ele é muito melhor que o Código dele resultante. As definições de consumidor e de propaganda enganosa, entre outras, bem ilustram a diferença. Na tramitação do projeto, contudo, a boa técnica foi prejudicada. Havia o fundado receio, entre os consumeristas que assessoravam os parlamentares, de que o texto legal pudesse, no final, não garantir aos consumidores o conjunto mínimo de direitos almejado. Temiam-se os poderosíssimos lobbies do empresariado e desconfiava-se das intenções do governo Collor. Os setores progressistas do Congresso e esses assessores fizeram a opção acertada de garantir o essencial, mesmo que a custa de algum sacrifício da técnica.

Hoje, os direitos dos consumidores estão consolidados e, a despeito das imperfeições técnicas, o CDC é, sem dúvida, o mais importante fator de consolidação. Não há mais como retroceder nas conquistas que o movimento consumerista obteve no direito positivo brasileiro. É chegada a hora, então, de cuidarmos do apuro técnico de nossa lei.

No bojo da revisão do CDC, caberá certamente disciplinar o comércio eletrônico, que não existia em 1990, com o objetivo de suprir lacunas e modernizar o direito positivo brasileiro.[50]

Conforme demonstrado, o nobre mestre Fabio Ulhoa defende que deve sim haver uma reforma do CDC para disciplinar especificamente o comércio eletrônico visando suprir lacunas e modernizar o direito positivo brasileiro, todavia a necessidade de se fazer uma reforma não deve ser encarada como algo urgente ou alarmante, uma vez que o vigente código é se mostrou eficiente na proteção dos consumidores.

O advogado Dr. Eliezer Machado de Almeida, membro da Comissão de Direitos do Consumidor da OAB/PR, aborda o tema apontando as mudanças que o novo modelo de consumo trouxe para a vivência social, o que gera obrigatoriamente a necessidade de adequar a norma à realidade fática:

Não é novidade que a internet revolucionou o comportamento humano vez que trouxe consigo novas perspectivas para a vida em sociedade. Além das mudanças nas relações pessoais, formas de comunicação e linguagem, o fenômeno da internet atingiu também as relações comerciais, dando azo ao surgimento de uma importante modalidade de circulação de bens e serviços: o comércio eletrônico.
Diante da evolução desse mecanismo de riqueza, tornou-se necessário aperfeiçoar as normas que disciplinam as relações jurídicas no âmbito do comércio eletrônico. E se houve aumento dos fatos jurídicos formalizados virtualmente, crescente também são os conflitos decorrentes desta forma de consumo.
As questões mais tormentosas comumente levadas ao Judiciário estão relacionadas: ao direito de arrependimento; ao descumprimento dos termos da oferta e das condições contratadas virtualmente; privacidade e utilização indevida de dados; responsabilidade do fornecedor pelo fato ou vício do produto/serviço.[51]

O ilustríssimo jurista reafirma assim a necessidade de se atualizar o CDC para frear o índice crescente de conflitos decorrentes desta modalidade de comércio.

Seguindo esta tendência, conforme apontado pelos nobres juristas acima mencionados, novas diretrizes têm sido firmadas para modernizar e tornar mais eficaz o Código de Defesa do Consumidor.

No dia 15 de março do presente ano, foi publicado, pela Presidenta da República Dilma Rousseff, o Decreto nº 7.962, que regulamenta a Lei no 8.078/90, que tem a finalidade de dispor sobre o comércio eletrônico e suas particularidades. Este é um importante avanço no campo do comércio eletrônico, pois vem confirmar tudo o que foi demonstrado neste estudo, adequando com mais precisão o CDC ao comércio eletrônico.

Através da análise deste decreto, percebemos que ele segue o entendimento jurisprudencial que já vinha se consolidando no país, no sentido de preservar o princípio protecionista do CDC nas relações comerciais virtuais.

O decreto, em seu art. 1º, reitera a necessidade de que os produtos e serviços expostos à venda na internet contenham informações claras. Tal regra é aplicada também àquele que vende ou coloca à disposição tais produtos e serviços. Determina ainda, que haja um atendimento facilitado aos consumidores e respeito ao direito de arrependimento:

Art. 1o Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:

I - informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;

II - atendimento facilitado ao consumidor; e

III - respeito ao direito de arrependimento.[52]

Este artigo, objetiva sanar alguns dos problemas dos quais os consumidores mais se queixam: a falta de informação, a dificuldade de atendimento e a recusa de se submeter ao direito de arrependimento dos consumidores. Quem usualmente compra através da internet sabe que muitas vezes as informações que são disponibilizadas são insuficientes para que se possa ter a real noção do item desejado. A realidade é que muitos dos produtos disponibilizados no e-commerce detêm uma enorme carência de melhores especificações técnicas, uma vez que o consumidor não pode manusear os produtos, e o que resta é analisar os dados que ali são concedidos. Além da falta de informações técnicas sobre o produto ou serviço, também não é sempre que se encontram informações sobre os fornecedores destes bens. Esta informação também é essencial, uma vez que caso ocorra problemas no negócio jurídico, para que haja a intervenção do poder judiciário na lide serão necessárias as informações do fornecedor, para que possa ser chamado para exercer o princípio do contraditório e da ampla defesa no processo.

Outro avanço realizado por este Decreto diz respeito à garantia legal do exercício do direito de arrependimento às compras realizadas pela internet. Tal entendimento já estava consolidado em meia à doutrina, todavia a regulamentação normativa veio para “jogar uma pá de cal” neste assunto. O direito de arrependimento está preceituado no art. 49 do CDC, abaixo transcrito:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.[53]

Este direito é um muito importante para garantir que as expectativas dos consumidores possam ser atendidas ao realizar uma compra onde ele não tem um contato direto com o produto. Podemos perceber que este direito mantém uma ligação direta com as informações que são passadas do produto, bem como do atendimento eficiente aos consumidores, que poderá sanar possíveis dúvidas que possam haver (incisos I e II do art. 1º do Decreto 7.962/13). Assim quanto mais informações existirem acerca de um determinado produto, mais certeza o consumidor terá de que este é produto certo que ele procura, e assim não precisará lançar mão de exercer seu direito de arrependimento.

De um modo geral este Decreto visa trazer uma maior transparência às relações comercias via internet, o que por conseqüência acarretaria um crescimento ainda maior de usuários adeptos a este modelo de comércio.

O Decreto visa ainda regulamentar a forma de comércio nos sites de compras coletivas. Este modelo de compra virtual surgiu nos últimos anos e se mostrou um grande sucesso na captação de novos consumidores:

Compra Coletiva é uma modalidade de e-commerce que tem como objetivo vender produtos e serviços para um número mínimo pré-estabelecido de consumidores por oferta.

Por meio deste comércio os compradores geralmente usufruem da mercadoria após um determinado número de interessados aderirem à oferta, para compensar os descontos oferecidos que em média vão até 90% de seu preço habitual. Por padrão deste mercado os consumidores dispõem de um tempo limite para adquirir a oferta, que varia entre 24 horas e 48 horas após seu lançamento. Caso não atinja o número mínimo de pedidos dentro deste intervalo a oferta é cancelada.

Este modelo de negócio foi criado nos Estados Unidos por Andrew Mason, quando lançou o primeiro site do gênero em novembro de 2008, o Groupon. Aqui no Brasil o pioneiro foi o Peixe Urbano, iniciando suas atividades em março de 2010.

Desde então, a Compra Coletiva se consolidou entre os brasileiros, beneficiando tanto as empresas que podem vender suas mercadorias em maior volume por conta de seu baixo preço, assim como os consumidores, que poderão adquirir bens com generosos descontos por estarem realizando uma Compra Coletiva.[54]

Esta nova espécie de e-commerce ainda se encontrava sem uma regulamentação mais específica, o que foi suprida com a promulgação do decreto 7962/13, em especial em seu art. 2º, que diz:

Art. 3o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes:

I - quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;

II - prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e

III - identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.[55]

Assim, através desta nova regulamentação, esta modalidade de e-commerce se torna mais segura e confiável, uma vez que a norma estabelece os parâmetros pelas quais esta deve se submeter, não ficando o consumidor a mercê de clausulas abusivas a ele impostas.

Quando se fala de reforma do CDC, é válido ainda mencionar o esforço do poder legislativo neste sentido. No ano de 2012 foi criada pelo Senado Federal uma Comissão Especial Interna com o objetivo de modernizar o Código de Defesa do Consumidor. Presidida pelo senador Rodrigo Rollemberg (PSB-DF), este colegiado examinará os projetos de lei do Senado (PLS 281, 282 e 283 de 2012), que propõem uma reforma na lei 8.078/90.

O projeto de lei do senado de nº 281 se propõe a aperfeiçoar as disposições gerais do Capítulo I (Disposições Gerais) do Título I (Dos Direitos do Consumidor) e dispor sobre o comércio eletrônico. O PLS de nº 282 visa aprimorar a disciplina das ações coletivas. Derradeiramente, o PLS de nº 283 busca melhorar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção do superendividamento.

É válido aqui nos debruçarmos a conhecer um pouco sobre o Projeto de Lei 281, que se aprovado trará consideráveis mudanças ao código de defesa do consumidor, visando adequar este diploma legislativo à realidade do comércio virtual.

Primeiramente, é necessário conhecer a justificação da necessidade desta Lei:

A crescente complexidade das relações de consumo demanda a previsão de princípios que reforcem a proteção do consumidor frente a novos desafios, principalmente os relacionados com o diálogo com outras fontes normativas, a segurança nas transações, bem como a proteção da autodeterminação e privacidade de seus dados.

É igualmente imprescindível a introdução de uma seção específica sobre a proteção dos consumidores no âmbito do comércio eletrônico, em razão da sua expressiva utilização. Se, à época da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, o comércio eletrônico nem sequer existia, atualmente é o meio de fornecimento a distância mais utilizado, alcançando sucessivos recordes de faturamento. Porém, ao mesmo tempo ocorre o aumento exponencial do número de demandas dos consumidores. As normas projetadas atualizam a lei de proteção do consumidor a esta nova realidade, reforçando a exemplo do que já foi feito na Europa e nos Estados Unidos, os direitos de informação, transparência, lealdade, autodeterminação, cooperação e segurança nas relações de consumo estabelecidas através do comércio eletrônico. Busca-se ainda a proteção do consumidor em relação a mensagens eletrônicas não solicitadas (spams), além de disciplinar o exercício do direito de arrependimento.

A evolução do comércio eletrônico, e, por um lado, traz inúmeros benefícios, por outro ampliou a vulnerabilidade do consumidor. Assim, é essencial que se cumpra o comando constitucional do art. 5º, XXXII, e do art. 170, V, da Constituição Federal, e se criem normas que, efetivamente, ampliem a sua proteção no comércio eletrônico, a fim de que a evolução tecnológica alcance os objetivos que todos desejam: o desenvolvimento social e econômico, o aperfeiçoamento das relações de consumo e a prevenção de litígios.[56]

Pode-se perceber que o legislador conseguiu captar o elevado patamar de complexidade alcançado pelo comércio eletrônico. Ele pauta a necessidade da atualização do CDC na manutenção da segurança jurídica das transações comerciais. Alertando para o crescimento exponencial do número de demandas dos consumidores bem como do exorbitante faturamento que este modelo de comércio gera, o legislador ratifica a necessidade de garantir a segurança dos consumidores nas relações de consumo virtuais.

Continua a justificação falando do quesito benefício x vulnerabilidade trazido pelo e-commerce, e evocando os artigos 5º, XXXII (Dever do Estado de garantir a defesa do consumidor) e 170, V (princípio de ordem econômica) ambos da Constituição Federal de 1988, como cumprimento do comando constitucional. Finaliza a justificação, elencando os objetivos que se busca através desta reforma legislativa: a) desenvolvimento social e econômico; b) o aperfeiçoamento das relações de consumo; c) prevenção de litígios.

Acerca do conteúdo do PL, no que diz respeito ao comércio eletrônico, caso este seja promulgado, a lei 8.078/90, no seu Capítulo V (Das Práticas Comerciais) passará a conter a Seção VII, denominada “Do comércio eletrônico”:

Art.45-A Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e assegurar tutela efetiva, com a diminuição da assimetria de informações, a preservação da segurança nas transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais.

Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se às atividades desenvolvidas pelos fornecedores de produtos ou serviços por meio eletrônico ou similar.[57]

Vemos aqui que um princípio geral do direito do consumidor, o princípio da confiança, foi novamente evocado nesta Seção, visto que ele exerce grande influência no comércio eletrônico.

Um dos temas que este projeto de lei pretende regular é o envio de mensagens eletrônicas para os consumidores. Necessária se faz esta regulamentação, uma vez que atualmente recebemos por dias diversos emails publicitários que superlotam a nossa caixa de mensagens. Esses são os famigerados “Spans”. Assim, dispõe este diploma legislativo acerca do tema:

Art. 45-E. É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário que:

I – não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha manifestado consentimento prévio em recebê-la;

II – este inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou

III – tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la.[58]

Uma vez promulgada esta Lei, passará a ser conduta expressamente vedada o envio destas mensagens publicitárias para os consumidores que não tenham relações de consumo com o fornecedor que enviou a mensagem, que estejam inscritos em cadastro de bloqueio de tais ofertas, ou ainda que tenham manifestado o seu desejo de não receber qualquer mensagem.

Assim, o Projeto de Lei continua a normatizar e regulamentar vários aspectos relativos ao e-commerce, em relação ao fornecimento de informações por parte do fornecedor, do direito de arrependimento, bem como de sanções e punições específicas para atos ilícitos cometidos contra os consumidores no comércio eletrônico.

CAPITULO III- AS LIDES JUDICIAIS DECORRENTES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO VIRTUAL

Quem acompanha os dados relativos ao ajuizamento de ações judiciais no judiciário brasileiro percebe que este número tem aumentado a cada nova contagem. Os indivíduos, cada vez mais cientes de seus direitos, buscam no judiciário uma forma eficaz de fazer valer o que está previsto nos diversos mandamentos normativos.

Neste panorama está inserido um turbilhão de direitos que se interligam às vontades e expectativas de cada cidadão. A tarefa de coordenar e harmonizar as relações sociais conflitantes é do poder judiciário, que deve buscar em cada lide a preservação dos valores humanos com o menor sacrifício possível.

3.1 O papel do Estado-Juiz na resolução das lides

O simples fato de existir todo um conjunto normativo regulador do comportamento social, ditando o modo de proceder dos indivíduos, não é capaz, por si só, de impedir que aflorem conflitos de interesses entre tais sujeitos. Devemos observar que no ordenamento jurídico, conforme nos ensina Hans Kelsen, existem duas realidades distintas, o ser e o dever ser. Logo uma coisa é a lei pura e simples, no seu “status” ideal. Outra realidade é a aplicação desta lei no convívio social junto a outras tantas normas, que ainda se contrapõe às vontades e desejos dos indivíduos.

Neste cenário surgem os conflitos, que nada mais é do que a manifestação da insatisfação de uma determinada pessoa, ou grupo de pessoas, em decorrência de um fato. Acerca destes conflitos, aprendemos que:

Esses conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p.ex., a pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso).

Nessas duas situações caracteriza-se a insatisfação de uma pessoa. E a experiência de milênio mostra que a insatisfação é sempre um fator anti-social, independentemente de a pessoa ter ou não ter direito ao bem pretendido. A indefinição de situações das pessoas perante outras, perante os bens pretendidos e perante o próprio direito é sempre motivo de angústia e tensão individual e social. Inclusive quando se trata de indefinição quanto ao próprio jus punitionis do Estado em determinada situação concretamente considerada: sendo o valor liberdade uma inerência da própria pessoa humana, a que todos almejam e que não pode ser objeto de disposição da parte de ninguém, a pendência de situações assim é inegável fator de sofrimento e infelicidade que precisa ser debelado.[59]

Percebemos então, que o fato gerador das lides é a insatisfação. Este sentimento pode advim de diversos motivos, e causa nos indivíduos a sensação de violação de seus direitos. Na tentativa de ver seus direitos restabelecidos estes sujeitos então buscam a resolução de seus litígios, seja por meio da autotutela, autocomposição ou através da jurisdição.

A autotutela é o modo mais rudimentar na resolução de conflitos, e possui algumas características marcantes:

Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só existia um órgão estatal que, com soberania e autoridade garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da cultura do século XX, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido.[60]

Vê-se que este modelo de resolução de conflitos é o mais rudimentar e predominante nas civilizações primitivas, contudo ainda é usado em algumas situações em nossa sociedade atual, como no exercício do direito de greve (art. 9º, Constituição federal de 1988), legítima defesa (art. 25 do Código Penal) e ainda o estado de necessidade (art. 24 do Código Penal). Todavia, tais exemplos são exceções, sendo a regra a vedação da pratica da autotutela, passível a punição estipulada no vigente código penal:

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.[61]

Outra possível solução para os conflitos gerados pela insatisfação é a autocomposição:

É a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. É a solução altruísta do litígio. Considerada, atualmente, como legítimo meio alternativo de pacificação social. Avança-se no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para a solução dos conflitos de interesses. Pode ocorrer dentro do processo jurisdicional

Autocomposição é o gênero, do qual são espécies: a) Transação: concessões mútuas; b) Submissão de um à prestação do outro: reconhecimento da procedência do pedido; c) Renúncia da pretensão deduzida.[62]

Cintra, Grinover e Dinamarco nos alerta que as espécies da autocomposição têm em comum o aspecto de serem parciais, uma vez que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas no litígio:

Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram-se apercebendo dos males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos seus conflitos (parcial = por ato das próprias partes), uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos. Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costumes. Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador. [63]

Destarte, com o aperfeiçoamento dos sistemas jurídicos e a consolidação do poder nas mãos de um Estado soberano, a capacidade de dirimir os conflitos pôs-se nas mãos deste.

A partir deste ponto, chegamos à terceira forma de resolução de conflitos, a jurisdição. O exercício da jurisdição é somente uma das funções do Estado, que também desempenha a função legislativa e administrativa. Assim, pode-se conceituar a jurisdição como sendo:

[...] uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação de vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).[64]

De tal modo, passamos a compreender que o papel de solucionar os conflitos insurgentes é colocado nas mãos do Estado-Juiz, que através de um ato seu substitui a vontade de uma das partes. Através do exercício da jurisdição, o Estado objetiva aplicar ao caso concreto o que busca assegurar as normas de direito substancial. Acerca disto, vemos que:

Essa é a teoria de Chiovenda. Corresponde à idéia de que a norma concreta nasce antes e independentemente do processo. Outra posição digna de nota é a de Carnelutti: só existiria um comando completo, com referência a determinado caso concreto (lide), no momento em que é dada a sentença a respeito: o escopo do processo seria, então, a justa composição da lide, ou seja, o estabelecimento da norma de direito material que disciplinam o caso, dando razão a uma das partes.[65]

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, em seu website, conceituou com maestria o papel do Estado-Juiz:

Quando duas pessoas ou dois grupos de pessoas possuem conflito de interesse e, por si sós, não conseguem resolvê-lo, o ESTADO é chamado para solucionar a questão e dizer com quem está o DIREITO. Nesses casos, a competência para representar o ESTADO será da JUSTIÇA, ou melhor, do Poder Judiciário por meio dos órgãos que o compõem. Cada órgão será acionado de acordo com as peculiaridades do caso, isto é, da matéria que está sendo discutida, do valor envolvido, da localidade onde moram as partes etc.[66]

A procura de justiça através da jurisdição exercida pelo Estado-Juiz é de extrema valia para garantir a aplicação do diploma legal aos negócios diuturnamente realizados. Assim, quando há o conflito de interesses, o Estado, quando provocado, no papel do Juiz, substitui a partir de um ato seu, as atividades daqueles que se encontram inseridos na lide. Importante ainda ressaltar, que os Juízes, no exercício de suas prerrogativas, não agem em nome próprio, mas como um órgão do Estado:

As atividades do Estado são exercidas através de pessoas físicas, que constituem seus agentes seus agentes, ou seus órgãos (o juiz exerce a jurisdição, complementada sua atividade pelas dos órgãos auxiliares da Justiça). E, como essas pessoas não agem em nome próprio mas como órgãos do Estado, a sua imparcialidade é uma exigência da lei; o Juiz ou órgão auxiliar da Justiça (escrivão, oficial de Justiça, depositário, contador) que tiver interesse próprio no litígio ou razões para comportar-se de modo favorável a uma das partes e contrariamente à outra (parentesco, amizade íntima, inimizade capital) não deve atuar no processo [...].[67]

Aqui vemos uma importante característica do Estado-Juiz na busca da resolução das lides, a imparcialidade. Didier Jr. nos alerta ainda que não se deve confundir imparcialidade com neutralidade. O dever do Juiz é ser imparcial, todavia é impossível exigir uma postura totalmente neutra do magistrado, uma vez que, como qualquer ser humano, este também viveu suas experiências e experimentou medos e traumas, o que substancialmente molda a conduta do indivíduo:

Não se pode confundir neutralidade e imparcialidade. O mito da neutralidade funda-se na possibilidade de o juiz ser desprovido de vontade inconsciente; predominar no processo o interesse das partes e não o interesse geral de administração da justiça; que o juiz nada tema ver com o resultado da instrução. Ninguém é neutro, porque todos têm medos, traumas, preferências, experiências etc.[...] O juiz não deve, porém, ter interesse no litígio, bem como deve tratar as partes com igualdade, garantindo o contraditório em paridade de armas (fair hearing, como dizem os americanos): isso é ser imparcial.[68]

Através dos ensinamentos do nobre jurista, passamos a desfazer o velho dogma de que o juiz é um ser totalmente livre de convicções próprias, o que o torna imparcial. Percebemos então que ser imparcial não é ser livre de convicções – o que seria impossível para um ser humano, diga-se de passagem – mas é tratar com igualdade as partes e não ter interesse no resultado do litígio.

Como já foi falado, a função jurisdicional foi monopolizada pelo Estado, e assim compõe o tripé dos poderes estatais: função legislativa, administrativa e jurisdicional. Todavia, a função jurisdicional não precisa, necessariamente, ser exercida por ele, pois há a possibilidade de o próprio Estado outorgar o exercício deste poder para agentes privados, como se dá no caso da arbitragem. Apesar de ser um grande tema com muitos aspectos inovadores, a arbitragem não será alvo de um estudo aprofundado no presente trabalho, uma vez que busca-se o foco na jurisdição exercida pelo Estado-Juiz.

CONCLUSÃO

Em face de tudo o que foi exposto no presente trabalho, acreditamos que a importância deste trabalho é inquestionável por diversas razões. Primeiramente porque este é um tema que atinge uma grande parcela da sociedade, seja enquanto consumidores bem como na posição de fornecedores de uma infinidade de produtos e serviços. Outro ponto relevante é que o presente trabalho se mostrou de extremo valor, uma vez que foi possível identificar os desrespeitos que ocorrem nas relações de consumo virtuais das quais participamos, o que por sua vez nos deixará prevenidos e conscientes dos nossos direitos e deveres nas relações de consumo virtuais.

As relações comerciais virtuais estão em uma fase ascendente, e por certo irá dominar totalmente o mercado consumidor em poucos anos. As pesquisas e estatísticas mais recentes só corroboram com essa afirmação, e prevêem um futuro promissor para esta modalidade de comércio. Percebemos que devido à ultra capacidade de difusão das informações no ambiente virtual bem como do avanço tecnológico desenfreado, o e-commerce passará ainda por várias mudanças e adaptações, o que exigirá do Estado uma constante vigilância no sentido de buscar tutelar as milhares de relações jurídicas que ocorrem a cada dia, seja através do poder legislativo na promulgação de novas normas regulamentadoras que atualizem e tornem o CDC mais eficaz, seja por meio do poder judiciário através do Estado-Juiz na justa resolução das lides que se apresentam.

Apesar de desempenhar bem o seu papel de guardião do consumidor, seja no ambiente virtual ou não,o CDC ainda necessita de uma reforma para adequar-se com mais precisão ao comércio eletrônico, de forma a suprir todas as lacunas e levar em conta todas as especialidades que este novo modelo mercantilista necessita.

Na medida em que ocorre um crescimento de relações comerciais, há também consequentemente um aumento nas ações ajuizadas, o que cogitou-se ser uma falha no modo de operação das empresas que ainda não comportam todo a quantidade das compras, especialmente em determinadas épocas do ano onde o volume da demanda cresce exponencialmente.

O consumidor continua a ser a parte hipossuficiente da relação comercial, todavia, os mecanismos de defesa que estão à disposição deste também são inúmeros. Ao mesmo passo em que surgem novas ameaças no meio virtual, também há um senso de comunidade entre os consumidores mundiais na prevenção e proteção contra indivíduos mal intencionados. O consumidor está mais consciente, mais informado e com um poder de barganha maior, tudo isso graças à quebra de fronteiras e à imensa quantidade de informações disponíveis na rede mundial de computadores.

O comércio eletrônico nunca esteve tão forte, e igualmente o consumidor. Ambos se encontram em uma ótima fase e a tendência é melhorar. Insatisfações sempre existirão, pois um sistema jurídico perfeito não existe, todavia é satisfatório notar que são muitos os esforços para tornar essas relações mais justas e harmônicas, para ambas as partes, uma vez que sem o consumidor não existia o fornecedor, e vice versa

Diante de tudo o que estudamos e levando em consideração as conclusões que chegamos a partir da observação e análise dos dados levantados, elaboramos uma proposta que visa prevenir danos causados aos consumidores nas relações comerciais virtuais. Assim sendo, propomos que os órgãos que compõe o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a saber, Procons, Ministério Público, Defensoria Pública e entidades civis de defesa do consumidor, elaborem conjuntamente, ou individualmente de acordo com a disponibilidade de cada órgão, uma cartilha com fins educativos, que contenham informações de como o consumidor deve proceder para se defender dos riscos inerentes do comércio virtual, bem como os mecanismos que estes dispõem para garantirem que seus direitos sejam efetivamente assegurados em casos de desrespeitos. Deste modo, assegurar-se-á os direitos básicos à informação conforme previsto no art. 6º do Código de Defesa do Consumidor.

[1] HOBSBAWM, Eric J. Da revolução Industrial Inglesa ao Imperialismo.4.ed.Rio de 4.ed.Rio de Janeiro:Forense Universitária,1986.p.13.

[2] GALVÊAS,Elias Celso.A revolução industrial e suas conseqüências.Disponível em http://www.saber-digital.net/artigo/a-revolucao-industrial-e-suas-consequencias .Acesso em 27/03/2013

[3] FARIA,R. de Moura;MIRANDA,M. Liz;CAMPOS,H. Guimarães.Estudos de História.1.ed.São Paulo:FTD,2010. p. 281.

[4] BIBLIOGRAFIA de Peter Drucker.Disponível em < http://www.e-biografias.net/peter_drucker/>.Data de acesso:27 de março de 2013

[5] PAESANI, Liliana Minardi.Direito e internet:Liberdade de informação, privacidade e responsabilidade Civil.4.ed.São Paulo:Atlas,2008 . p. 12

[6] Ibid., p. 10

[7] Ibid., p. 12

[8] HISTÓRIA da internet Brasil. Disponível em: <http://homepages.dcc.ufmg.br/~mlbc/cursos/internet/historia/Brasil>.Acesso em 28 de março de 2013.

[9] http://www.e-commerce.org.br

[10] PAOLIELLO, C. de Melo ;Furtado,A. Luz.Sistema de informação para comércio eletrônico.Disponível em: <ftp://ftp.inf.puc-rio.br/pub/docs/techreports/04_27_paoliello.pdf.> Acesso em : 29 de março de 2013.

[11] INSTITUTO Brasileiro de Defesa do Consumidor.Disponível em <http://www.idec.org.br/consultas/codigo-de-defesa-do-consumidor>.Acesso em: 29 de março de 2013.

[12] ALMEIDA, João Batista de.Manual de Direito do Consumidor.São Paulo:Saraiva,2003.p.12.

[13] SISTEMA Nacional de Defesa do Consumidor.Disponível em : <http://portal.mj.gov.br>.Acesso em 29 de março de 2013.

[14] ALMEIDA, João Batista de.Manual de Direito do Consumidor.São Paulo:Saraiva,2003.p14.

[15] Ibid., p 15.

[16] Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin em apresentação à obra de Paulo Valério Dal Pai Moraes, O Código de Defesa do Consumidor: princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 10.

[17] BRANDÃO, Fernanda Holanda de Vasconcelos. Princípios norteadores da Política Nacional das Relações de Consumo.Disponível em : < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8435>.Acesso em 30 de março de 2013.

[18] ALMEIDA, João Batista de.Manual de Direito do Consumidor.São Paulo:Saraiva,2003.p15/16.

[19] ALMEIDA, João Batista de.Manual de Direito do Consumidor.São Paulo:Saraiva,2003.p.16/17

[20] Ibid., p. 17.

[21] BRANDÃO, Fernanda Holanda de Vasconcelos. Princípios norteadores da Política Nacional das Relações de Consumo.Disponível em : < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8435>.Acesso em 30 de março de 2013.

[22]PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital.3.ed.São Paulo:Saraiva,2009. p. 31

[23] FABRETTI,Denise.O direito da era digital.Revista da Escola Superior de Propaganda e Marketing, São Paulo.p.104,jan./fev. 2013.

[24] O que é E-commerce?.Disponível em: < http://ecommercenews.com.br/o-que-e-e-commerce>.Acesso em : 29 de abril de 2013.

[25] LOJAS Virtuais. Disponível em: <http://www.e-commerce.org.br/lojas_virtuais.php>.Acesso em: 29 de abril de 2013.

[26] LOJAS Virtuais. Disponível em: <http://www.e-commerce.org.br/lojas_virtuais.php>.Acesso em: 29 de abril de 2013.

[27]COMÉRCIO eletrônico é tendência irreversível, dizem especialistas.Disponível em: <http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2013/02/comercio-eletronico-e-tendencia-irreversivel-dizem-especialistas.html>.Acesso em 29 de abril de 2013.

[28] http://www.imf.org

[29] BRASIL é o 3º país onde se faz mais compras pela internet. Disponível em:<http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2011/08/brasil-e-o-3-pais-onde-se-faz-mais-compras-pela-internet.html>. Acesso em 29 de abril de 2013.

[30] http://www.e-commerce.org.br

[31]http://www.ebit.com.br

[32] VAREJO on-line fatura R$ 22,5 bilhões em 2012, aponta e-bit.Disponível em:<http://ecommercenews.com.br/noticias/pesquisas-noticias/varejo-on-line-fecha-2012-com-faturamento-de-r225-bilhoes-aponta-e-bit>.Acesso em 30 de abril de 2013.

[33] EM 2013, e-commerce deve crescer em 25%, afirma e-bit.Disponível em :<http://ecommercenews.com.br/noticias/pesquisas-noticias/em-2013-e-commerce-deve-crescer-em-25-afirma-e-bit>.Acesso em: 30 de abril de 2013.

[34] PRINCIPIO da boa-fé objetiva é consagrado pelo STJ em todas as áreas do direito.Disponível em:<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108925 >.Acesso em: 30 de Abril de 2013.

[35] Ibid.

[36] ALMEIDA, João Batista de.Manual de Direito do Consumidor.São Paulo:Saraiva,2003.p.48

[37] BRASIL. Lei. 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>.Acesso em 01 de maio de 2013.

[38]MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 2002.p. 981/982.

[39] DE LUCCA, Newton. SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & internet: Aspectos jurídicos relevantes. 2.ed.São Paulo:Quartier,2005.p.487/488.

[40] COELHO, Fabio Ulhoa. Direitos do Consumidor no comércio eletrônico. Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Ulhoa1.pdf>.Acesso em 01/05/2013.

[41] COELHO, Fabio Ulhoa. Direitos do Consumidor no comércio eletrônico. Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Ulhoa1.pdf>.Acesso em 01/05/2013.

[42] ALERTA:Fraudes e ilicitudes no comércio virtual.Disponível em:<http://www.receita.fazenda.gov.br/aduana/FraudesIlicitudes.htm>.Acesso em 03 de maio de 2013.

[43] DE LUCCA, Newton. SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & internet: Aspectos jurídicos relevantes. 2.ed.São Paulo:Quartier,2005.p.155.

[44] DE LUCCA, Newton. SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & internet: Aspectos jurídicos relevantes. 2.ed.São Paulo:Quartier,2005. p.157/158

[45] OS vírus mais famosos da história. Disponível em:<http://revistagalileu.globo.com/Revista/Common/0,,EMI314442-17770,00-OS+VIRUS+MAIS+FAMOSOS+DA+HISTORIA.html>.Acesso em: 03 de maio de 2013.

[46] DE LUCCA, Newton. SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & internet: Aspectos jurídicos relevantes. 2.ed.São Paulo:Quartier,2005.p.161

[47] DE LUCCA, Newton. SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & internet: Aspectos jurídicos relevantes. 2.ed.São Paulo:Quartier,2005.p.314

[48] DE LUCCA, Newton. SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & internet: Aspectos jurídicos relevantes. 2.ed.São Paulo:Quartier,2005.p.315.

[49] BRASIL, Lei 12.737 , de 30 de novembro de 2012.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12737.htm>.Acesso em 03 de Maio de 2013.

[50] COELHO, Fabio Ulhoa. Direitos do Consumidor no comércio eletrônico. Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Ulhoa1.pdf>.Acesso em 22/04/2013.

[51] ALMEIDA, Eliezer Machado. Reforma do CDC e o comércio eletrônico. Disponível em:< http://www.jornaldelondrina.com.br/online/conteudo.phtml?id=1313567>.Acesso em 22 de Abril de 2013.

[52] BRASIL, Decreto nº 7962 de 15 de Março de 2013.Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7962.htm>.Acesso em: 04 de Maio de 2013.

[53] BRASIL, Lei 8.078 de 11 de Setembro de 1990.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>.Acesso em: 04 de Maio de 2013.

[54]GAVIOLI,Guilherme.Compra Coletiva.Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/glossario/o-que-e-compra-coletiva>.Acesso em:04 de Maio de 2013.

[55] BRASIL, Decreto nº 7962 de 15 de Março de 2013.Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7962.htm>.Acesso em: 04 de Maio de 2013.

[56] BRASIL, Projeto de Lei do Senado nº 281, de 2012.Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=112481&tp=1>.Acesso em: 04 de Maio de 2013.

[57] BRASIL, Projeto de Lei do Senado nº 281, de 2012.Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=112481&tp=1>.Acesso em: 04 de Maio de 2013.

[58] BRASIL, Projeto de Lei do Senado nº 281, de 2012.Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=112481&tp=1>.Acesso em: 04 de Maio de 2013.

[59] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo.26.ed.São Paulo: Malheiros,2010.p.26

[60] Ibid., p.27

[61] BRASIL, Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>.Acesso em: 06 de Maio de 2013.

[62] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. Salvador: editora juspodivm, 12.ed., 2010.p.93/94

[63] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo.26.ed.São Paulo: Malheiros,2010.p.27/28

[64] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo.26.ed.São Paulo: Malheiros,2010. p.150

[65] Ibid., p. 151

[66] ESTADO-JUIZ.Disponível em:<http://www.tjdft.jus.br/acesso-rapido/informacoes/vocabulario-juridico/entendendo-o-judiciario/estado-juiz>.Acesso em:06 de Maio de 2013.

[67] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo.26.ed.São Paulo: Malheiros,2010.p.150/151

[68] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. Salvador: editora juspodivm, 12.ed., 2010.p.85